2. Interpretación del Grupo Especial

9.111 Al interpretar el término "beneficio" del párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC, recordamos que el párrafo 1 del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que un tratado deberá interpretarse "de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin". Tomamos nota de que el Canadá pretende que su interpretación del término "beneficio" respeta lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 31 de la Convención de Viena. Sin embargo, por las razones que a continuación exponemos, no estamos convencidos de que la aplicación del párrafo 1 del artículo 31 conduzca a la interpretación de "beneficio" que propugna el Canadá.

9.112 En primer lugar, en nuestra opinión, es evidente que el sentido corriente de "beneficio" supone algún tipo de ventaja. No consideramos que en el sentido corriente de "beneficio" per se esté incluida una idea de costo neto para el gobierno. Como el propio Canadá ha indicado, la definición de "beneficio" de los diccionarios remite a "ventaja" y no al costo neto.⁵³³ Para determinar si una contribución financiera (en el sentido del inciso i) del párrafo 1 a) del artículo 1) confiere un "beneficio", es decir, una ventaja, es necesario determinar si coloca al receptor en una posición más ventajosa que la que habría tenido de no ser por ella. A nuestro parecer, la única base lógica para determinar la posición que habría tenido el receptor de no ser por la contribución financiera es el mercado. En consecuencia, sólo se conferirá un "beneficio" es decir una ventaja, con una contribución financiera, si ésta se realiza en condiciones más ventajosas que las que habrían estado a disposición del receptor en el mercado.

9.113 Observamos que el contexto pertinente apoya nuestra interpretación del sentido corriente de "beneficio". Concretamente, observamos que el artículo 14 establece directrices para calcular "el beneficio conferido al receptor a tenor del párrafo 1 del artículo 1". Esas directrices se basan en un criterio comercial, conforme al cual "no se considerará" que la contribución financiera de que se trate "confiere un beneficio" a menos que esa contribución financiera se realice en condiciones más ventajosas que las que habrían estado a disposición del receptor en el mercado comercial. Aunque el artículo 14 es, según se manifiesta en él expresamente, aplicable a los efectos de la parte V del Acuerdo SMC (medidas compensatorias), y el enfoque basado en el criterio comercial del artículo 14 no es el único para calcular la cuantía de la subvención, recordamos que el artículo 14 se remite expresamente a criterios comerciales para identificar expresamente situaciones en las que no se considerará que existe un "beneficio" en el sentido del párrafo 1 del artículo 1. No vemos ninguna razón para que los criterios comerciales aplicados en el artículo 14 a los efectos de determinar la inexistencia de un "beneficio" en el sentido del párrafo 1 del artículo 1 no puedan servir de contexto pertinente a la determinación de la existencia de un "beneficio" en el sentido de dicho párrafo 1.

9.114 En segundo lugar, no aceptamos el argumento del Canadá según el cual el término "beneficio" debe interpretarse en un sentido más estricto que su sentido corriente de "ventaja". El Canadá afirma que es necesaria una interpretación restrictiva para excluir la "actividad comercial normal" como la conclusión (por un gobierno) de contratos comerciales que conceden a las empresas ventajas con respecto a sus competidores. No obstante, a la luz de lo dispuesto en el párrafo anterior, consideramos que la utilización de un criterio comercial para identificar la existencia de un "beneficio" no plantea el problema al que alude el Canadá. Con arreglo a ese criterio, no se considerará que "la actividad comercial normal [de un gobierno]" confiere un "beneficio", es decir una ventaja, siempre que se trate realmente de "actividad comercial normal". Dicho de otro modo, no se considerará que esa actividad confiere un "beneficio" cuando las condiciones del contrato no sean más ventajosas que las que se habrían negociado en el mercado en el caso de una transacción equivalente.

9.115 En tercer lugar, la inclusión en el concepto de "beneficio" del concepto de costo neto para el gobierno podría excluir de la definición de "subvención" supuestos que el propio inciso 1) del párrafo 1 a) del artículo 1 identifica expresamente como contribuciones financieras del gobierno aunque no supongan ningún costo para éste. Concretamente, el apartado iv) del inciso 1) del párrafo 1 a) del artículo 1 identifica como "contribución financiera" el hecho de que un gobierno encomiende a una entidad privada que realice "contribuciones financieras" en el sentido de los apartados i) a iii) del inciso 1) del párrafo 1 a) del artículo 1. En tal caso, el costo neto podría recaer enteramente en la entidad privada, y no en el gobierno. La interpretación de "beneficio" que propugna el Canadá (es decir una definición que incluya el costo neto para el gobierno) privaría de sentido al apartado iv) del inciso 1) del párrafo 1 a) del artículo 1 ya que el párrafo 1 b) del artículo 1 excluiría automáticamente (puesto que ese tipo de contribución nunca cumpliría el criterio basado en el costo neto para el gobierno) un tipo de "contribución financiera" incluido expresamente en el párrafo 1 a) del artículo 1.

9.116 En cuarto lugar, no aceptamos que el Canadá se base en el párrafo 1 del Anexo IV del Acuerdo SMC como apoyo contextual para tener en cuenta el costo neto para el gobierno al determinar la existencia de un "beneficio". El párrafo 1 del Anexo IV se refiere al cálculo de la cuantía de una subvención a efectos del párrafo 1 a) del artículo 6 del Acuerdo SMC. El Canadá aduce de hecho que el "costo para el gobierno" a que se hace referencia en el párrafo 1 del Anexo IV es un elemento constitutivo de la definición de "beneficio" en el sentido del párrafo 1 b) del artículo 1, al menos a los efectos de determinar la existencia de perjuicio grave en el sentido del párrafo 1 a) del artículo 6. No obstante la interpretación de esta disposición propuesta por el Canadá no es la única posible, ni la más convincente. A nuestro juicio, la necesidad de calcular el valor de una subvención sólo surge una vez que se ha establecido la existencia de la subvención, y, por consiguiente, de la "contribución financiera" y del "beneficio". Dado que es necesario establecer la existencia de un "beneficio" antes de que pueda examinarse el valor de la supuesta subvención, las disposiciones relativas a la valoración de las subvenciones no son necesariamente pertinentes a los efectos de establecer la existencia de una subvención (y, por ende, de un "beneficio"). La pertinencia, como contexto, del párrafo 1 del Anexo IV difiere considerablemente de la del artículo 14, a la que hemos hecho referencia en el párrafo 9.113 supra, puesto que esta última disposición se ocupa expresamente del cálculo del "beneficio" "a tenor del párrafo 1 del artículo 1". En cambio, el párrafo 1 del Anexo IV se refiere únicamente al cálculo de la cuantía de una subvención y no es expresamente aplicable a los efectos de calcular el "beneficio" en el sentido del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC.

9.117 En quinto lugar, no podemos aceptar la afirmación del Canadá de que el punto k) de la Lista ilustrativa del Anexo I del Acuerdo SMC ofrece una indicación contextual para determinar la existencia de un "beneficio" en el caso concreto de los créditos del gobierno en el sentido del artículo 1. A nuestro parecer, el punto k) de la Lista ilustrativa es aplicable para determinar si existe o no una subvención prohibida a la exportación. No consideramos, ni las partes han sostenido, que el punto k) determine si existe o no una "subvención" en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC. El Canadá podría haber aducido que cabe apoyarse en el punto k) para determinar si no existe una subvención en el sentido del artículo 1, pero se ha negado expresamente a basarse en esa interpretación a contrario del punto k), por lo que no nos pronunciaremos acerca de esa interpretación a contrario.⁵³⁴

9.118 Además, aun cuando el párrafo 1 del artículo 31 de la Convención de Viena hace referencia al "sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos", no consideramos que ello nos obligue a prescindir del sentido corriente del término "beneficio" simplemente para dar cabida a una interpretación contextual que contradice ese sentido. Como hemos indicado antes, consideramos que el sentido corriente de "beneficio" remite a una ventaja, con exclusión de cualquier idea de costo neto para el gobierno.

9.119 En sexto lugar, tomamos nota de que el Acuerdo SMC no contiene ninguna declaración expresa acerca de su objeto y fin, por lo que no consideramos procedente atribuir una importancia indebida a los argumentos relativos al objeto y fin del Acuerdo SMC. No obstante, a nuestro parecer, el objeto y fin de las disciplinas multilaterales recogidas en el Acuerdo SMC no es evitar costos netos para los gobiernos, sino que, como indicaba el propio Canadá en el párrafo 96 de su primera comunicación, consideramos que sería más adecuado resumir el objeto y fin del Acuerdo SMC como el establecimiento de disciplinas multilaterales basado en la premisa de que algunos tipos de intervención del gobierno distorsionan o pueden distorsionar el comercio internacional.

9.120 Por todas las razones expuestas, rechazamos la interpretación del término "beneficio" del párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC propuesta por el Canadá y basada en el "costo neto para el gobierno". En consecuencia, prescindiendo del caso de supuestas formas "de sostenimiento de los ingresos o de los precios" en el sentido del inciso 2) del párrafo 1 a) del artículo 1, consideramos que una "contribución financiera" de un gobierno o de cualquier organismo público confiere un "beneficio" y constituye por ello una "subvención" en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC, cuando con ella se otorga al receptor una ventaja con respecto a los criterios comerciales aplicables, es decir cuando se facilita en condiciones más ventajosas que las que habrían estado al alcance del receptor en el mercado.

D. Corporación de Fomento de las Exportaciones (EDC)

9.121 El Brasil impugna el programa de la EDC, alegando de que se trata per se de una subvención a la exportación prohibida por el artículo 3 del Acuerdo SMC. El Brasil también impugna la práctica de la EDC, con inclusión de la financiación, la ayuda, los fondos y los beneficios concedidos en el marco del programa de la EDC destinado a la producción de aeronaves de transporte regional.⁵³⁵

9.122 El Brasil sostiene que la EDC es un organismo del Gobierno del Canadá, establecido por la Ley de Fomento de las Exportaciones "a fin de apoyar y desarrollar, directa o indirectamente, el comercio de exportación del Canadá y la capacidad del Canadá para dedicarse a ese comercio y aprovechar las oportunidades comerciales internacionales".⁵³⁶ El Brasil hace referencia a documentos de la EDC, en los que se indica que "el mandato de la EDC es ayudar a las empresas canadienses a competir y tener éxito en el mercado mundial", intentando satisfacer "el apetito aparentemente insaciable de los exportadores canadienses de apoyo financiero"⁵³⁷ mediante diversos servicios financieros y de absorción de riesgos, entre ellos, seguros al comercio de exportación, financiación de ventas, garantía de préstamos y aportaciones de capital. El Brasil afirma que las instituciones financieras privadas no ponen a disposición de los exportadores canadienses esas ventajas, y aduce que toda la ayuda concedida a la rama de producción de aeronaves de transporte regional en el marco del programa de la EDC está supeditada a las exportaciones.

9.123 El Brasil sostiene que la EDC presta asistencia financiera a los exportadores canadienses de aeronaves de transporte regional de diversas maneras, cuatro de las cuales son concretamente impugnadas por el Brasil en estas actuaciones: financiación de deudas, garantías de préstamos, garantías de valor residual y aportaciones de capital. Antes de abordar los argumentos concretos del Brasil relativos a estas actividades de la EDC, es menester examinar en primer lugar la reclamación del Brasil relativa al programa de la EDC per se.

1. �Es el programa de la EDC per se una subvención a la exportación prohibida?

9.124 Para valorar la reclamación formulada por el Brasil contra el programa de la EDC, debemos determinar en primer lugar si el programa de la EDC per se ordena la concesión de subvenciones a la exportación prohibidas de manera incompatible con los párrafos 1 a) y 2 del artículo 3 del Acuerdo SMC. Recordamos a este respecto la distinción que algunos grupos especiales del GATT/OMC han trazado de forma sistemática entre la legislación discrecional y la legislación obligatoria. Por ejemplo, en el asunto Estados Unidos - Tabaco, el Grupo Especial "recordó que los grupos especiales habían declarado sistemáticamente que, en tanto que cabía impugnar la propia legislación que exigía imperativamente medidas incompatibles con el Acuerdo General, no era posible impugnar en sí mismas las disposiciones legislativas que dieran meramente a las autoridades ejecutivas [...] la posibilidad de adoptar medidas incompatibles con el Acuerdo General, y que sólo podía ser objeto de impugnación la aplicación efectiva de esa legislación incompatible con dicho Acuerdo.⁵³⁸

9.125 Durante el procedimiento llevado a cabo por el Grupo Especial, formulamos al Brasil la siguiente pregunta:

9.126 En su respuesta, el Brasil declaró lo siguiente:

9.127 Por lo tanto, dejando al margen la cuestión de la supeditación a las exportaciones, entendemos que el Brasil alega que la EDC está efectivamente obligada a conceder subvenciones. Sin embargo, no encontramos en las diversas comunicaciones del Brasil ningún elemento que respalde este argumento. La única prueba fáctica aportada por el Brasil en apoyo de su argumento es la cita del mandato de la EDC, en el sentido de que la EDC fue creada "a fin de apoyar y desarrollar, directa o indirectamente, el comercio de exportación del Canadá y la capacidad del Canadá para dedicarse a ese comercio y aprovechar las oportunidades comerciales internacionales".⁵⁴⁰ Resulta claro que esta declaración no puede ser considerada por sí misma como una exigencia de conceder subvenciones a la exportación prohibidas. El Brasil tampoco ha demostrado de otro modo que ese apoyo y desarrollo supone necesariamente la concesión de subvenciones. Si bien es posible concebir que el apoyo y el desarrollo adopten la forma de subvenciones, no hay nada que sugiera que eso será necesariamente así. A nuestro juicio, el mandato de apoyar y desarrollar el comercio de exportación del Canadá no equivale a un mandato de conceder subvenciones, ya que ese apoyo y desarrollo se podría llevar a cabo por medios muy diversos.

9.128 Consideramos que el Brasil efectivamente admite que el mandato de la EDC no exige la concesión de subvenciones a la exportación, cuando afirma que el mandato de la EDC ha sido interpretado en el sentido de que exige que la EDC financie proyectos que den a los "exportadores canadienses un margen de acción cuando licitan en el exterior".⁵⁴¹ En opinión del Brasil, este "margen de acción" se refiere necesariamente a las subvenciones. Incluso si la concesión de un "margen de acción" supusiera efectivamente la concesión de subvenciones⁵⁴², e incluso si en la práctica el programa de la EDC se aplicara de forma que concediera subvenciones, esto no significaría que el mandato de la EDC exige de jure la concesión de subvenciones. En tales circunstancias, la concesión de subvenciones sería más bien el resultado del ejercicio de la discrecionalidad por parte de la autoridad administradora al interpretar su mandato. Recordamos nuevamente que el Grupo Especial que examinó el asunto US - Tabaco recordó que "los grupos especiales habían declarado sistemáticamente que, en tanto que cabía impugnar la propia legislación que exigía imperativamente medidas incompatibles con el Acuerdo General, no era posible impugnar en sí mismas las disposiciones legislativas que dieran meramente a las autoridades ejecutivas [...] la posibilidad de adoptar medidas incompatibles con el Acuerdo General [...]".

9.129 Por estas razones, constatamos que el Brasil no ha demostrado que el programa de la EDC en sí mismo ordene la concesión de subvenciones. El programa de la EDC constituye en realidad una legislación discrecional. Teniendo en cuenta la distinción que varios grupos especiales del GATT/OMC han trazado sistemáticamente entre la legislación discrecional y la legislación obligatoria, llegamos a la conclusión de que no podemos formular ninguna constatación sobre el programa de la EDC per se. Por consiguiente, limitaremos nuestro análisis a las alegaciones del Brasil relativas a la aplicación efectiva del programa de la EDC en el sector de la producción de aeronaves de transporte regional.

Para continuar con �Concede el programa de la EDC subvenciones?

⁵³³ Véase el párrafo 5.30 supra.

⁵³⁴ A este respecto, parece haber una contradicción en la argumentación del Canadá, ya que no vemos ninguna diferencia entre apoyarse, como hace el Canadá en el punto k) como indicación contextual completa para la interpretación de "subvención" en el sentido del artículo 1 y la interpretación a contrario del punto k) que el Canadá ha rechazado expresamente a los efectos de definir cuándo los créditos de un gobierno representan una "subvención" en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC. Consideramos que el Canadá trata de hecho de apoyarse en una interpretación a contrario del punto k), al tiempo que afirma que rechaza ese enfoque.

⁵³⁵ Observamos que la solicitud de establecimiento de un grupo especial formulada por el Brasil (WT/DS70/2) se refiere a varias presuntas subvenciones a la exportación prohibidas, concedidas a la "industria canadiense productora de aeronaves civiles". Por consiguiente, nuestro mandato se refiere a la asistencia concedida a la industria aeronáutica civil del Canadá. No obstante, con excepción de su primera comunicación escrita, todas las constataciones solicitadas por el Brasil relativas a la ayuda concedida en el marco del programa de la EDC se refieren a la "rama de producción de aeronaves de transporte regional". De modo análogo, todos los argumentos esgrimidos por el Brasil se refieren a esta rama de la industria. Consideramos que la rama de producción canadiense de aeronaves de transporte regional forma parte de la rama de producción canadiense de aeronaves civiles. Por estas razones, sólo examinamos la reclamación del Brasil contra la ayuda concedida en el marco del programa de la EDC en la medida en que esa ayuda se refiere a la rama de producción canadiense de aeronaves de transporte regional. El Brasil sostiene que "[l]as aeronaves de transporte regional tienen por lo general entre 30 y 70 plazas y atienden mercados que tienen aproximadamente una distancia de 1.600 km entre sí". El Brasil hizo notar además que las aeronaves de transporte regional adaptadas al cliente poseen hasta 78 plazas y que Bombardier y Fairchild Dornier USA están desarrollando actualmente aeronaves de transporte regional que pueden tener hasta 90 plazas (véase el párrafo 1.2 de la primera comunicación escrita del Brasil).

⁵³⁶ Ley de Fomento de las Exportaciones, artículo 10 1).

⁵³⁷ Export Development Corporation, 1995, Chairman and President's Message ("Message"), páginas 2 y 4.

⁵³⁸ Estados Unidos - Medidas que afectan a la importación y a la venta y utilización en el mercado interno de tabaco, IBDD 41S/139, párrafo 118, adoptado el 4 de octubre de 1994 ("Estados Unidos - Tabaco").

⁵³⁹ CanadExport On-Line, Focus on Export Development Corporation, página 2 (declaración del Sr. Paul Labbé, ex Presidente de la EDC).

⁵⁴⁰ Ley de Fomento de las Exportaciones, artículo 10 1).

⁵⁴¹ CanadExport On-Line, Focus on Export Development Corporation, página 2 (declaración del Sr. Paul Labbé, ex Presidente de la EDC).

⁵⁴² El Canadá expresamente niega que la concesión de un "margen de acción" suponga la concesión de subvenciones. El Canadá sostiene que el " margen de acción " ofrecido a los exportadores canadienses deriva de la experiencia y los conocimientos especializados de la EDC.