5. Pruebas Relativas al Mercado Japonés

135. El Grupo Especial consideró que, al determinar si ciertos productos son directamente competidores o sustituibles entre sí, correspondía examinar "la naturaleza de la relación de competencia en otros países".¹¹⁹ Declaró lo siguiente:

136. Según Corea, el criterio adoptado por el Grupo Especial constituye una ampliación inadmisible del alcance de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. Por otra parte, Corea estima que en caso de admitirse pruebas relativas a otros mercados deberían examinarse más de uno de esos otros mercados. En este caso dado que se disponía de "una cantidad considerable de datos acerca de lo que ocurre en el mercado coreano"¹²¹, Corea considera que no había ningún motivo para basarse en datos sobre otro mercado al formular conclusiones con respecto al mercado coreano.

137. Por supuesto, es cierto que la relación entre "productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí" debe estar presente en el mercado de que se trate¹²², en este caso el mercado coreano. También es cierto que la respuesta del consumidor a los productos puede variar según los países.¹²³ Sin embargo, esto no impide que se considere la conducta del consumidor en un país distinto del país de que se trata. Nos parece que pueden ser pertinentes para examinar el mercado en cuestión las pruebas relativas a otros mercados, en particular cuando la demanda en ese mercado ha recibido la influencia de obstáculos reglamentarios al comercio o a la competencia. Evidentemente, no será pertinente al mercado en cuestión cualquier otro mercado. Pero si un mercado determinado exhibe características similares al mercado en cuestión, los datos sobre la demanda del consumidor en ese otro mercado pueden tener cierta importancia para el mercado en cuestión. No obstante, esto puede solamente determinarse caso por caso, teniendo en cuenta todos los hechos pertinentes.

138. En el presente asunto, el Grupo Especial no incurrió en error al referirse en su argumentación al mercado japonés.

6. Agrupación de los Productos

139. Antes de iniciar su evaluación con respecto a si los productos importados y los productos nacionales en cuestión son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí, el Grupo Especial consideró en qué forma llevaría a cabo esa evaluación. Declaró lo siguiente:

Con respecto a los productos importados el Grupo Especial dijo:

140. Corea alega que el Grupo Especial incurrió en error al no examinar por separado el soju destilado y el soju diluido y también al examinar todos los productos importados juntos. El argumento de Corea se basa, en gran parte, en presuntas diferencias significativas entre los productos que el Grupo Especial agrupó. A Corea le preocupa el hecho de que al considerar los productos conjuntamente, el Grupo Especial haya pasado por alto importantes diferencias entre ellos. Corea estima que, al proceder se esa manera, el Grupo Especial pudo llegar a la conclusión de que todos los productos en cuestión eran directamente competidores o directamente sustituibles entre sí, mientras que si se hubiesen examinado individualmente, este resultado no habría sido posible.

141. Consideramos que el argumento formulado por Corea plantea dos cuestiones distintas. La primera: si el Grupo Especial incurrió en error al adoptar su "enfoque analítico". La segunda: si, sobre la base de los hechos de este caso, el Grupo Especial estaba facultado a agrupar los productos en la forma en que lo hizo. Dado que la segunda cuestión requiere un examen de la forma en que el Grupo Especial evaluó las pruebas, nos ocuparemos de ella al analizar las cuestiones de procedimiento.

142. El Grupo Especial describe la "agrupación" como un "instrumento analítico". Sin embargo nos parece que independientemente de cualquier otra cosa que el Grupo Especial puede haber visto en este "instrumento analítico", lo ha utilizado como un medio práctico de reducir al mínimo la repetición al examinar la relación de competencia entre un gran número de productos diferentes. En el marco de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III casi siempre es necesario realizar cierta agrupación, porque las categorías genéricas suelen incluir productos con alguna variación en la composición, calidad, función y precio y, en consecuencia, suelen dar lugar a subcategorías.¹²⁶ Desde una perspectiva levemente diferente, observamos que "agrupar" productos entraña como mínimo una caracterización preliminar por parte del intérprete legislativo en el sentido de que determinados productos son lo suficientemente similares en cuanto a, por ejemplo, su composición, calidad, función y precio, como para justificar que se los trate como un grupo a los efectos del análisis. Sin embargo, la utilización de tales "instrumentos analíticos" no exime a un grupo especial de su obligación de hacer una evaluación objetiva con respecto a si los integrantes de un grupo de productos importados son directamente competidores o pueden sustituir directamente a los productos nacionales. Compartimos la preocupación de Corea en el sentido de que, en determinadas circunstancias, tal "agrupación" de productos podría dar lugar a que se pasaran por alto las características de determinados productos y que, a su vez, ello podría afectar al resultado de un caso. Sin embargo, como veremos más adelante, el Grupo Especial evitó en este asunto ese peligro.

143. Si, y en qué medida, pueden agruparse determinados productos es un asunto que ha de decidirse en cada caso concreto. En este caso en particular, el Grupo Especial decidió agrupar a los productos importados en litigio sobre la base de que:

144. Como lo explicó el Grupo Especial en la nota de pie de página correspondiente a esta frase¹²⁸, el análisis posterior que hizo el Grupo Especial de las características físicas, los usos finales, los canales de distribución y los precios de los productos importados confirmó la corrección de su decisión de agrupar los productos a efectos analíticos. Además, el Grupo Especial, cuando correspondía, tuvo en cuenta las características de cada producto.¹²⁹ Por consiguiente, nos parece que la agrupación de productos importados realizada por el Grupo Especial, complementada cuando correspondía por el examen de los productos individualmente, dio el mismo resultado que hubiese dado el examen individual de cada uno de los productos importados.¹³⁰ Por lo tanto, llegamos a la conclusión de que el Grupo Especial no incurrió en error al considerar conjuntamente las bebidas importadas.

145. Con respecto al soju diluido y al soju destilado, el Grupo Especial no "agrupó" estos productos como tales. En cambio, se concentró en el soju diluido para evaluar la relación de competencia entre las bebidas nacionales y las importadas. El Grupo Especial consideró que el soju destilado era un producto "intermedio", en lo que respecta a las características físicas, usos finales y precios, entre el soju diluido y los productos importados. Sobre esa premisa, dedujo a fortiori que si se demostraba que el soju diluido competía con los productos importados, el producto intermedio, el soju destilado, sería también necesariamente en relación con los productos importados, un producto "directamente competidor o que podía sustituirlos directamente".¹³¹ No consideramos objetable el razonamiento del Grupo Especial sobre este punto.

B. "De Manera que se Proteja"

146. Pasamos a examinar si el Grupo Especial incurrió en error en su aplicación de la expresión "de manera que se proteja", que resulta incorporada al párrafo 2 del artículo III, segunda frase, por la referencia específica que allí se hace al párrafo 1 del mismo artículo.

147. Con respecto a este tercer elemento del párrafo 2 del artículo III, segunda frase, el Grupo Especial indicó lo siguiente:

148. Según Corea, el Grupo Especial cometió varios errores al aplicar el tercer elemento de la segunda oración del párrafo 2 del artículo III. Pasó por alto las explicaciones que dio Corea de la estructura de un impuesto. Atribuyó "mucha" importancia a que prácticamente no hubiese soju importado. No observó la orientación proporcionada por el Órgano de Apelación en el asunto Japón - Bebidas alcohólicas en el sentido de que, incluso aunque la diferencia impositiva puede demostrar que un impuesto se aplica "de manera que se proteja la producción nacional", "en otros casos, puede haber otros factores que sean tan pertinentes o más para demostrar que la tributación diferente en cuestión se aplica 'de manera que protege la producción nacional'".¹³³

149. En nuestro informe sobre el asunto Japón - Bebidas alcohólicas, dijimos que el examen con respecto a si un régimen tributario protege la producción nacional "[e]s una cuestión de cómo se aplica la medida de que se trata", y que para realizar ese examen "es necesario un análisis completo y objetivo"¹³⁴:

150. El Grupo Especial siguió este criterio. Al llegar a la conclusión de que las medidas coreanas protegían la producción nacional, se basó, en primer lugar, en el hecho de que había "entre los niveles de los impuestos establecidos por la legislación fiscal coreana diferencias muy considerables".¹³⁶ Aunque consideró que la magnitud de la diferencia era suficientemente grande como para apoyar una constatación en el sentido de que las medidas impugnadas protegían la producción nacional, examinó también el diseño y la estructura de dichas medidas.¹³⁷ Además, el Grupo Especial constató que "[d]ado que no se importa prácticamente soju, los beneficiarios de esta estructura son casi exclusivamente los productores nacionales".¹³⁸ En otras palabras, el impuesto funciona de tal manera que los tramos fiscales inferiores abarcan casi exclusivamente a la producción nacional, mientras que los superiores abarcan casi exclusivamente a los productos importados. En esas circunstancias, los motivos dados por Corea con respecto al por qué el impuesto está estructurado de determinada manera no ponen en tela de juicio la conclusión de que las medidas se aplican "de manera que se proteja la producción nacional". Asimismo, el motivo por el que en Corea hay muy poco soju importado no modifica la pauta de aplicación de las medidas impugnadas.

151. Corea alega que el Grupo Especial incurrió en error al no haber constatado que la diferencia "intrínseca" existente antes del pago de impuestos entre los precios del soju diluido y los de las bebidas alcohólicas importadas era tan grande que "la diferencia adicional creada por la variación de los impuestos puede no tener ningún efecto de protección".¹³⁹ Según Corea, el Grupo Especial "debería haber investigado si el impuesto puede afectar expectativas razonables con respecto a la relación de competencia entre los productos".¹⁴⁰ Corea también adujo que "la demanda de un producto similar al soju destilado es específica y estática y que sería difícil que resultara afectada en gran medida, en una u otra dirección, por una variación del precio".¹⁴¹

152. Al formular estos argumentos, Corea, al parecer, vuelve a plantear la cuestión de si los productos pueden ser considerados como directamente competidores o sustituibles entre sí. Con respecto al soju diluido, parece que Corea está diciendo, en efecto, que la gran diferencia existente entre los precios antes del pago de los impuestos es tal que los consumidores no consideran los productos como sustituibles entre sí, y que las decisiones de los consumidores con respecto a la compra de los productos importados no se verá afectada, en consecuencia, por la mayor carga impositiva que grave a estas importaciones. Asimismo, con respecto al soju destilado, Corea está alegando que no existe una elasticidad cruzada de la demanda entre el soju destilado y las bebidas importadas. Sin embargo, Corea pasa por alto el hecho de que ya se ha constatado que ambos productos son directamente competidores o sustituibles entre sí.¹⁴² Por lo tanto, sus argumentos no corresponden a esta etapa del análisis y no arrojan ninguna duda sobre la constatación del Grupo Especial en el sentido de que las medidas impugnadas protegen la producción nacional.

153. Corea también parece insistir en que una conclusión en el sentido de que determinada medida proporciona protección debe ir apoyada por pruebas de que la diferencia impositiva tiene ciertos efectos comerciales identificables. Pero, como hemos dicho antes, el artículo III no se ocupa de los volúmenes del comercio.¹⁴³ Por lo tanto, no corresponde a la parte reclamante probar que las medidas impositivas pueden producir determinado efecto comercial.

154. Estimamos, y así lo confirmamos, que el Grupo Especial no incurrió en error en su aplicación de la "expresión de manera que proteja", incorporada a la segunda frase del párrafo 2 del artículo III por la referencia específica al párrafo 1 del mismo artículo.

Para continuar con Asignación de la Carga de la Prueba

¹¹⁹ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.45.

¹²⁰ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.45 y 10.46.

¹²¹ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.46.

¹²² Informe del Órgano de Apelación, Japón - Bebidas alcohólicas, supra, nota 20, página 29, y Canadá - Publicaciones, supra, nota 91, página 29.

¹²³ Informe del Grupo Especial, Japón - Bebidas alcohólicas, supra, nota 16, párrafo 6.28, donde se hace referencia al Informe del Grupo de Trabajo sobre "Ajustes Fiscales en Frontera" L/3464, adoptado el 2 de diciembre de 1970, IBDD 18S/106, párrafo 18 y que fue aprobado en el Informe del Órgano de Apelación, Japón - Bebidas alcohólicas, supra, nota 20, página 30.

¹²⁴ Informe del Grupo Especial, párrafos 10.51 y 10.54.

¹²⁵ Informe del Grupo Especial, párrafos 10.59 y 10.60.

¹²⁶ El Grupo Especial menciona la categoría "whisky" que abarca varias subcategorías de whisky de diversos tipos, tales como escocés (de alta calidad y corriente), irlandés, Bourbon, de centeno, canadiense, etc., y todos ellos son diferentes. Informe del Grupo Especial, párrafo 10.59.

¹²⁷ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.60.

¹²⁸ Informe del Grupo Especial, la nota 375. Véanse también en el informe del Grupo Especial, las notas 382 y 399.

¹²⁹ Véase el informe del Grupo Especial, párrafos 10.67, 10.71, 10.72, 10.85 y 10.94 y las notas 385, 386, 387 y 408.

¹³⁰ Tomamos nota de que los grupos especiales que se ocuparon de los asuntos Japón - Bebidas alcohólicas (1987) y Japón - Bebidas alcohólicas, siguieron el mismo enfoque. Este enfoque fue aprobado implícitamente en nuestro informe sobre Japón - Bebidas alcohólicas.

¹³¹ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.54.

¹³² Informe del Grupo Especial, párrafos 10.101 y 10.102.

¹³³ Supra, nota 20, página 37.

¹³⁴ Supra, nota 20, páginas 33 y 34.

¹³⁵ Supra, nota 20, páginas 34 y 35.

¹³⁶ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.101. En el párrafo 10.100, el Grupo Especial indicó las diferencias siguientes: "los impuestos totales aplicados ascienden al 38,5 por ciento en el caso del soju diluido, al 55 por ciento en el del soju destilado y los licores, al 104 por ciento en del vodka, el gin, el ron, el tequila y las mezclas y al 130 por ciento en el del whisky, el brandy y el coñac".

¹³⁷ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.101.

¹³⁸ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.102. Observamos que habíamos considerado una conclusión similar adoptada por el Grupo Especial cuando examinamos el asunto Japón - Bebidas alcohólicas, supra, nota 16, página 35, como pertinente para la determinación del tercer elemento de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III.

¹³⁹ Comunicación del apelante presentada por Corea, párrafo 75.

¹⁴⁰ Comunicación del apelante presentada por Corea, párrafo 76.

¹⁴¹ Comunicación del apelante presentada por Corea, párrafo 79.

¹⁴² La importante diferencia entre los precios de los productos fue tomada en consideración para determinar si los productos son, en efecto, directamente competidores o sustituibles entre sí (informe del Grupo Especial, párrafo 10.94).

¹⁴³ Supra, párrafo 119.