1. Competencia Potencial

112. Corea aduce que el Grupo Especial adoptó un enfoque inaceptablemente amplio y especulativo frente al papel de la competencia potencial, enfoque que no está autorizado por el texto, contexto y finalidad del párrafo 2 del artículo III, segunda oración.⁸⁵ Corea admite que esta disposición no tiene por objeto excluir a los productos que no sean directamente competidores o directamente sustituibles entre sí debido a la medida impugnada misma. Sin embargo, el enfoque excesivamente amplio adoptado por el Grupo Especial ha dejado abierta la puerta a la especulación con respecto a la forma en que podría evolucionar el mercado en el futuro, independientemente de la medida impositiva de que se trate.⁸⁶

113. En contra de las afirmaciones de Corea, el Grupo Especial no se ha basado en la competencia potencial a fin de superar el hecho de que hoy no exista una relación de productos "directamente competidores o sustituibles entre sí" entre los productos nacionales y los importados alegando que esa relación podría desarrollarse en el futuro. El Grupo Especial llegó a la conclusión de que "en el presente caso hay pruebas suficientes, que no han sido refutadas, para concluir que existe una competencia directa entre los productos"⁸⁷ (itálicas añadidas). Esta conclusión jurídica no es meramente especulativa, con respecto al futuro, sino una conclusión basada firmemente en el presente. La referencia a una "clara relación potencial de competencia directa" no hace más que subrayar la conclusión del Grupo Especial de que "existe una competencia directa".⁸⁸

114. La expresión "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí" describe un determinado tipo de relación entre dos productos, uno importado y el otro nacional. De la formulación de la expresión resulta evidente que la esencia de esa relación es que los productos están en competencia. Esto es evidente tanto por la palabra "competidores" que significa "characterized by competition" (caracterizado por la competencia)⁸⁹, y la palabra "sustituibles" que significa "able to be substituted"⁹⁰ (que pueden ser sustituidos). El contexto de la relación de competencia necesariamente es el mercado, dado que constituye el foro donde los consumidores eligen entre los distintos productos. La competencia en el mercado es un proceso dinámico, que evoluciona. En consecuencia, la expresión "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí" implica que la relación de competencia entre los productos no ha de ser analizada exclusivamente por referencia a las preferencias actuales de los consumidores. A nuestro juicio, la palabra "sustituibles" indica que la relación exigida puede existir entre productos que no son, en un momento determinado, considerados por los consumidores como sustitutos uno del otro pero que, no obstante, pueden ser sustituidos el uno por el otro.

115. Por lo tanto, según el sentido corriente de la expresión, los productos son competidores o sustituibles entre sí cuando son intercambiable⁹¹ o si se ofrecen, como lo señaló el Grupo Especial, "como medios alternativos de satisfacer una necesidad o inclinación determinada".⁹² En particular, en un mercado donde haya obstáculos reglamentarios al comercio o a la competencia, es muy posible que exista una demanda latente.

116. Las palabras "competidor o que puede sustituirlo directamente" están calificadas en la Nota al artículo por el término "directamente". En el contexto del párrafo 2 del artículo III, segunda frase, la palabra "directamente" sugiere cierto grado de proximidad en la relación de competencia entre los productos nacionales y los importados. Sin embargo, la palabra "directamente" no impide que un Grupo Especial considere tanto la demanda latente como la demanda existente.

117. Nuestra lectura del sentido corriente de la expresión "directamente competidor o que puede sustituirlo directamente" está apoyada por su contexto, así como por su objeto y fin. Como parte del contexto, observamos que la Nota al artículo dispone que la segunda frase del párrafo 2 del artículo III es aplicable solamente en caso de que haya competencia ("only in cases where competition was involved" (itálicas añadidas)). Según Corea, (refiriéndose al texto inglés) el empleo del pasado del indicativo "was" impide al Grupo Especial tener en cuenta la competencia "potencial". Sin embargo, a nuestro juicio, el empleo del término "was" no tiene importancia necesariamente para definir el alcance temporal del análisis que ha de llevarse a cabo. La Nota al artículo describe las circunstancias en que un impuesto hipotético sería considerado como incompatible con las disposiciones de la segunda frase "would be considered to be inconsistent with the provisions of the second sentence" (itálicas añadidas). La primera parte de la cláusula se ha redactado en el modo condicional ("would") y se utiliza el pasado del indicativo simplemente como consecuencia de la utilización del término "would". Ello no impone ninguna limitación a la dimensión temporal de la palabra "competencia".

118. La primera frase del párrafo 2 del artículo III forma parte también del contexto de la expresión. Los productos "similares" son una subcategoría de los productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí: todos los productos similares son, por definición, productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí, mientras que no todos los productos "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí" son productos "similares".⁹³ El concepto de producto similar debe interpretarse en sentido restringido⁹⁴, pero la categoría de productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí es más amplia.⁹⁵ Mientras que los productos perfectamente sustituibles entre sí están comprendidos en la primera frase del párrafo 2 del artículo III, los productos imperfectamente sustituibles entre sí pueden considerarse comprendidos en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III.⁹⁶

119. El contexto del párrafo 2 del artículo III, segunda frase, también incluye al párrafo 1 del artículo III del GATT de 1994. Como hemos indicado en nuestro informe sobre el asunto Japón - Bebidas alcohólicas, el párrafo 1 del artículo III informa el párrafo 2 del mismo artículo a través de una referencia concreta.⁹⁷ El párrafo 1 del artículo III establece el principio de que los impuestos interiores "no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional". A la luz de este principio, que abarca el objeto y fin de todo el artículo III, debe leerse la expresión "directamente competidor o que puede sustituirlo directamente". Como dijimos en el asunto Japón - Bebidas alcohólicas:

120. Habida cuenta del objetivo de evitar el proteccionismo, que exige igualdad de condiciones de competencia y protección de las expectativas de relaciones de competencia en condiciones de igualdad, nos abstenemos de adoptar un criterio estático con respecto a la expresión "directamente competidor o que puede sustituirlo directamente". El objeto y fin del artículo III confirma que el alcance de dicha expresión no puede limitarse a situaciones en las que los consumidores ya consideran a los productos como alternativos. Si uno podría basarse solamente en los casos actuales de sustitución, el objeto y fin del párrafo 2 del artículo III podría frustrarse mediante los impuestos protectores que la disposición está destinada a prohibir. En efecto, Grupos Especiales anteriores han reconocido que el comportamiento del consumidor puede recibir la influencia, en particular, de impuestos internos proteccionistas. Citando al Grupo Especial que se ocupó del asunto Japón - Derechos de aduana, impuestos y prácticas de etiquetado respecto de los vinos y bebidas alcohólicas importados ("Japón - Alcohol, 1987")⁹⁹, el Grupo Especial que se ocupó del asunto Japón - Bebidas alcohólicas observó que un sistema impositivo que discriminaba las importaciones tenía el efecto de crear o afianzar las preferencias por los productos nacionales. ¹⁰⁰ En el asunto Japón - Bebidas alcohólicas, el Grupo Especial observó también que "era probable que las encuestas de consumo en un país con un sistema fiscal de esa naturaleza [protector] infravaloraran el grado de competitividad potencial entre productos sustituibles entre sí"¹⁰¹ (itálicas añadidas). En consecuencia, en algunos casos, puede ser sumamente pertinente examinar la demanda latente.

121. Observamos que los estudios de la elasticidad cruzada de la demanda en función de los precios, que en nuestro informe sobre el asunto Japón - Bebidas alcohólicas consideramos como uno de los medios de examinar los mercados¹⁰², entrañan una evaluación de la demanda latente. Esos estudios intentan predecir la evolución de la demanda que resultaría de la modificación del precio de un producto como consecuencia, entre otras cosas, de una modificación de las cargas impositivas correspondientes a los productos nacionales y a los importados.

122. Corea misma reconoce que puede tenerse en cuenta la demanda potencial para determinar si los productos son "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí". Corea admitió ante el Grupo Especial que esta expresión no tiene por objeto excluir a los productos que no son directamente competidores o sustituibles entre sí a causa de la medida impugnada misma (el criterio de "si no fuera por"). En la audiencia que celebramos, Corea admitió que ese criterio de "but for" permitiría tener en cuenta no solamente el efecto directo de aumento de los precios a raíz de la diferencia impositiva sino también otros elementos que podrían indicar un menoscabo de las oportunidades de competencia debido a la diferencia de impuestos, por ejemplo, que los costos de distribución hubiesen sido más altos, etc.¹⁰³

123. No obstante, observamos que la demanda actual del consumidor puede recibir la influencia de otras medidas además de los impuestos internos. Por ejemplo, puede recibir la influencia de, entre otras cosas, una tributación proteccionista anterior, prohibiciones o restricciones cuantitativas de importaciones anteriores. La demanda latente puede representar un problema particular en el caso de "productos con los que el consumidor ha de estar familiarizado", tales como alimentos y bebidas, que los consumidores tienden a adquirir porque los conocen y se muestran reacios a experimentar otros.¹⁰⁴

124. En consecuencia, llegamos a la conclusión de que la expresión "directamente competidor o que puede sustituirlo directamente" no impide que el Grupo Especial tenga en cuenta pruebas de la demanda latente del consumidor como un factor de una serie de factores que han de considerarse al evaluar la relación de competencia entre productos importados y nacionales en el marco del párrafo 2 del artículo III, segunda frase, del GATT de 1994. En este asunto, el Grupo Especial no incurrió en error de derecho al apoyar su constatación de la "existencia de una competencia directa" haciendo referencia a una "clara relación potencial de competencia directa".¹⁰⁵

2. Expectativas

125. En el curso de su razonamiento sobre la competencia potencial, el Grupo Especial hizo referencia a "la norma establecida de que se protegen las expectativas y oportunidades de competencia¹⁰⁶ e indicó la declaración que hicimos en Japón - Bebidas alcohólicas en el sentido de que "[e]l artículo III protege las expectativas no de un determinado volumen de comercio, sino más bien las expectativas de la relación de competencia en condiciones de igualdad entre los productos importados y los nacionales".¹⁰⁷

126. Corea considera que existen "expectativas" solamente con respecto a productos que ya son "similares" o "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí" y que no era adecuado que el Grupo Especial considerara que podía haber expectativas con respecto a productos que no fueran actualmente "directamente competidores o sustituibles entre sí", pero que podrían llegar a serlo en un futuro próximo.¹⁰⁸

127. Como hemos dicho, el objeto y fin del artículo III es el mantenimiento de la igualdad de las condiciones de competencia entre productos importados y nacionales.¹⁰⁹ Por lo tanto, no sólo es legítimo sino incluso necesario tener en cuenta este propósito al interpretar la expresión "producto directamente competidor o que puede sustituirlo directamente".¹¹⁰

3. Criterio de los "Efectos Comerciales"

128. El Grupo Especial manifestó la preocupación de que "centrar la atención en la magnitud cuantitativa de la competencia y no en su naturaleza [podría dar] lugar a que se aplique a los asuntos planteados en el marco del artículo III una especie de criterio basado en los efectos comerciales".¹¹¹

129. Corea alega que ésta es una interpretación incorrecta del criterio de los "efectos comerciales".¹¹² A nuestro juicio, cuando el Grupo Especial se refirió a "una especie de criterio basado en los efectos comerciales", simplemente expresaba su escepticismo con respecto a las consecuencias de atribuir excesiva importancia a los análisis cuantitativos de la relación de competencia entre los productos. Esto se deduce claramente de la frase inmediatamente siguiente a aquella que contiene la referencia a "una especie de criterio basado en los efectos comerciales":

130. En consecuencia, el Grupo Especial declaró que si debía demostrarse un determinado grado de competencia en términos cuantitativos, esta exigencia sería similar a exigir pruebas de que determinada medida fiscal tiene determinada repercusión en el comercio. Consideró un enfoque de ese tipo como una "especie de criterio basado en los efectos comerciales".

131. No consideramos equivocado el razonamiento seguido por el Grupo Especial sobre este punto.¹¹⁴

4. Naturaleza de la Competencia

132. El Grupo Especial hace numerosas referencias a la "naturaleza de la competencia".¹¹⁵ Corea considera que, con el empleo de la expresión "naturaleza de la competencia", el Grupo Especial ha introducido un "elemento vago y subjetivo" que no se encuentra en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III.¹¹⁶ Corea alega que esta referencia a la "naturaleza de la competencia" equivale por lo tanto a no haber interpretado correctamente tampoco en este caso la expresión "directamente competidor o que puede sustituirlo directamente".

133. Estimamos que el Grupo Especial emplea la expresión "naturaleza de la competencia" como un sinónimo de calidad de la competencia, frente a la magnitud de la competencia. El Grupo Especial consideró que al analizarse los productos que son "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí", la atención debía centrarse en la naturaleza de la competencia y no en su magnitud:

134. Al oponerse al empleo de la expresión "naturaleza de la competencia", Corea, en efecto, objeta la actitud escéptica adoptada por el Grupo Especial frente a la cuantificación de la relación de competencia entre productos importados y nacionales. Por los motivos expuestos supra, compartimos la renuencia del Grupo Especial a apoyarse de manera excesiva en análisis cuantitativos de la relación de competencia.¹¹⁸ A nuestro juicio, un enfoque que se centre exclusivamente en la coincidencia cuantitativa de la relación de competencia podría, fundamentalmente, convertir a la elasticidad cruzada en función de los precios en el criterio decisivo para determinar si los productos son "directamente competidores o sustituibles entre sí". Por lo tanto, no consideramos objetable el empleo por parte del Grupo Especial de la expresión "naturaleza de la competencia".

Para continuar con Pruebas Relativas al Mercado Japonés

⁸⁵ Comunicación del apelante presentada por Corea, párrafos 26 y 31.

⁸⁶ Comunicación del apelante presentada por Corea, párrafo 28.

⁸⁷ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.98. Asimismo, el Grupo Especial también declaró que "el análisis de las pruebas apoya, en general, una constatación de que los productos importados y nacionales en litigio son productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí" (párrafo 10.95) (itálicas añadidas).

⁸⁸ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.98.

⁸⁹ Lesley Brown (ed.), The New Shorter Oxford English Dictionary, Vol. I, p. 459 (Clarendon Press, 1993).

⁹⁰ Lesley Brown (ed.), op. cit., Vol. II, p. 3125.

⁹¹ Informe del Órgano de Apelación, Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones ("Canadá - Publicaciones"), WT/DS31/AB/R, adoptado el 30 de julio de 1997.

⁹² Informe del Grupo Especial, párrafo 10.40.

⁹³ Informe del Grupo Especial, Japón - Bebidas alcohólicas, supra, nota 16, párrafo 6.22, aprobado por el Órgano de Apelación en la página 29 de su informe.

⁹⁴ Informe del Órgano de Apelación, Japón - Bebidas alcohólicas, supra nota 20, página 24, y Canadá - Publicaciones, supra, nota 91, página 26.

⁹⁵ Informe del Órgano de Apelación, Japón - Bebidas alcohólicas, supra, nota 20, página 29.

⁹⁶ Canadá - Publicaciones, supra, nota 91, página 32.

⁹⁷ Informe del Órgano de Apelación, Japón - Bebidas alcohólicas, supra, nota 20, página 28.

⁹⁸ Ibid., página 16, con referencias a informes de Grupos Especiales anteriores.

⁹⁹ Japón - Derechos de aduana, impuestos y prácticas de etiquetado respecto de los vinos y bebidas alcohólicas importados, adoptado el 10 de noviembre de 1987, IBDD 34S/94. El Grupo Especial que se ocupó del asunto Japón - Bebidas alcohólicas, supra, nota 16, citó el párrafo 5.9 de este informe.

¹⁰⁰ Informe del Grupo Especial, Japón - Bebidas alcohólicas, supra, nota 16, párrafo 6.28, este párrafo fue aprobado expresamente por el Órgano de Apelación en su informe sobre este asunto (página 30).

¹⁰¹ Ibid.

¹⁰² Japón - Bebidas alcohólicas, supra, nota 20, página 25.

¹⁰³ Respuesta de Corea a las preguntas formuladas en la audiencia.

¹⁰⁴ Informe del Grupo Especial, párrafos 10.44, 10.50 y 10.73.

¹⁰⁵ Informe de Grupo Especial, párrafo 10.98.

¹⁰⁶ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.48.

¹⁰⁷ Supra, nota 20, página 20, con referencias a informes de Grupos Especiales anteriores.

¹⁰⁸ Comunicación del apelante presentada por Corea, párrafo 33, citando, en parte, el informe del Grupo Especial, párrafo 10.48.

¹⁰⁹ Supra, párrafo 119.

¹¹⁰ Además, como señalamos anteriormente, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que había pruebas "de que existe una competencia directa" entre los productos importados y los nacionales. (Informe del Grupo Especial, párrafo 10.98, itálicas añadidas.)

¹¹¹ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.42.

¹¹² Supra, párrafo 9.

¹¹³ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.42.

¹¹⁴ Además observamos que el Grupo Especial cita correctamente el criterio basado en los "efectos comerciales" en el párrafo 10.42 del Informe, el mismo párrafo en el que hace referencia a "una especie de criterio basado en los efectos comerciales".

¹¹⁵ Véase el Informe del Grupo Especial, párrafos 10.42, 10.45, 10.66, 10.76, 10.78 y 10.92.

¹¹⁶ Comunicación del apelante presentada por Corea, párrafos 37 y 38.

¹¹⁷ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.44.

¹¹⁸ Supra, párrafo 120.