a) Características del Producto

21. Corea señala que el Grupo Especial constató que "todos los productos ... tienen la característica esencial de ser bebidas alcohólicas destiladas".²³ Básicamente, el Grupo Especial consideró este elemento suficiente para formular una presunción de que todas las bebidas alcohólicas destiladas son productos "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí". Corea está en desacuerdo en que esa declaración genérica pueda dar lugar a una presunción de ese tipo. El Grupo Especial incurrió en error al subestimar la importancia del sabor en un asunto relativo a bebidas alcohólicas. El sabor de los productos es una de las principales consideraciones del consumidor en la elección de una bebida y las distinciones entre sabores no son, consiguientemente "poco importantes"²⁴ desde la perspectiva del consumidor.

22. Basándonos en la importancia que otorga el Grupo Especial al hecho de que todas las bebidas alcohólicas en cuestión se fabrican mediante destilación, se deduciría que ciertos productos industriales (por ejemplo, disolventes de pintura) o productos medicinales (por ejemplo, alcohol para fricciones) serían también directamente competidores o sustituibles entre sí en relación con las bebidas en cuestión. Consiguientemente, la similitud de las materias primas y los métodos de producción carece de trascendencia en la definición de una relación entre productos directamente competidores o sustituibles entre sí.

23. El hecho de que el Grupo Especial aplicó una "doble norma de prueba" se pone de relieve por su rechazo, por una parte, del ejemplo de Corea del agua corriente y el agua embotellada, que Corea considera que demostraba que la estrecha similitud física no siempre constituye una prueba de una relación entre productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí. Por otra parte, el Grupo Especial se basó en el ejemplo de los Estados Unidos de aspirina de marca y genérica para mostrar que la similitud física es extremadamente importante. Además, el Grupo Especial no tomó en consideración el ejemplo presentado por Corea del agua corriente y embotellada, en parte, porque éste hacía referencia a "productos distintos en países distintos".²⁵ Sin embargo, en otra parte de su informe, el Grupo Especial dijo que las pruebas de "otros países" eran pertinentes.²⁶

b) Usos Finales

24. Corea mostró al Grupo Especial que, en su país, en una abrumadora mayoría de casos, el uso final del soju diluido es el consumo durante las comidas mientras que difícilmente se consumen bebidas alcohólicas con comidas. No obstante, el Grupo Especial constató que esta distinción no bastaba para impedir que los productos fuesen considerados directamente competidores o sustituibles entre sí.²⁷ Corea estima que el Grupo Especial actuó erróneamente, tanto en lo que respecta a la aplicación del párrafo 2 del artículo III como en los requisitos de la carga de la prueba, al aceptar que todas las bebidas alcohólicas objeto del debate se consumían para los mismos fines, inter alia, en reuniones para relajarse. Para llegar a esta conclusión, el Grupo Especial se basó en tres fuentes: a) tendencias y pruebas esporádicas; b) estrategias de comercialización; y c) la presencia de mezclas.

25. El Grupo Especial recalcó las "tendencias y variaciones de las pautas de consumo"²⁸ que, dijo, quedaban patentes en el estudio efectuado por Nielsen y en el estudio de Dodwell. No obstante, ninguno de esos estudios, como tampoco el estudio realizado por Trendscope, contienen elementos de prueba de tendencias. Muestran, en su lugar, una "instantánea" del mercado en un momento determinado; no muestran los cambios experimentados con el tiempo. El Grupo Especial estimó erróneamente que esos estudios contenían elementos de prueba de tendencias, y las declaraciones del Grupo Especial no reflejan, de hecho, debidamente las pruebas presentadas. Además, el Grupo Especial se equivocó especulando con que esa tendencia "es probable que se mantenga"²⁹, sin señalar ninguna prueba justificativa.

26. Corea aduce que el Grupo Especial utilizó "selectivamente" el estudio efectuado por Nielsen. Por ejemplo, aun cuando éste indicaba ciertas coincidencias en las bebidas existentes en los restaurantes japoneses y de estilo occidental, también destacaba que en la gran mayoría de puntos de venta no existía coincidencia. Así pues, la coincidencia que reflejaba el estudio de Nielsen es muy limitada y, a la luz de los elementos de prueba en contrario, no puede considerarse como una prueba concluyente de la similitud de usos finales entre las bebidas alcohólicas de que se trata. En otras palabras, la pauta general de consumo refuta suficientemente toda presunción de usos finales comunes planteada por la pequeña coincidencia indicada en el estudio de Nielsen. Lo mismo puede decirse de la cifras proporcionadas en el estudio de Nielsen con respecto al consumo doméstico de bebidas alcohólicas con comidas. Aun cuando el 5,8 por ciento de los encuestados respondieron que bebían whisky con las comidas, ése no era el caso del 94,2 por ciento restante. Esta prueba avala el argumento de Corea en lo que respecta al uso final "con comidas" de determinadas bebidas alcohólicas. Sin embargo fue utilizado de forma que constituyese una prueba de "coincidencia" en el uso final. Las especulaciones del Grupo Especial llegan aún más lejos al proceder éste al examen de las tendencias en el mercado japonés.

27. La forma en que el Grupo Especial examinó las estrategias de comercialización de las compañías de Corea pone de relieve una vez más una "doble norma de la prueba". En los casos en que el Grupo Especial consideró que las estrategias de comercialización avalaban la conclusión de que los productos eran "similares" o "directamente competidores o sustituibles entre sí", éstos pasaban a ser pruebas importantes³⁰, mientras que el Grupo Especial ignoró pruebas de estrategia de comercialización que consideró que no avalaban esa conclusión.³¹

28. El Grupo Especial también evaluó incorrectamente las pruebas presentadas en relación con las mezclas. Corea adujo que el soju diluido y el soju destilado se consumen "solos" en Corea (a diferencia de algunas bebidas alcohólicas importadas consideradas en este asunto), un hecho no contemplado en su estudio de mercado.³² Que los cócteles de soju son diferentes del soju diluido y el soju destilado queda reflejado en la legislación fiscal de Corea. Corea sostiene que la presencia de soju diluido en las mezclas no puede considerarse como prueba de similitud con otras bebidas alcohólicas consumidas mezcladas, de la misma manera que la existencia del Bailey³³ no constituye una prueba de que el whisky se beba con frecuencia mezclado. Como el Bailey y el whisky, el soju diluido, el soju destilado y las mezclas son bebidas alcohólicas diferentes y son consideradas como tales de conformidad con la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas. El Grupo Especial rechazó erróneamente el argumento de Corea que refutaba las pruebas concernientes a las mezclas.

c) Canales de Distribución

29. El Grupo Especial, si bien reconoció que los circuitos de distribución son indicadores de la estructura de un mercado, rechazó erróneamente las distinciones de Corea en relación con el consumo en el propio establecimiento y cometió pues un error al evaluar los elementos de prueba.

30. Lo fundamental del argumento de Corea era que el grueso del volumen de soju diluido y de bebidas alcohólicas de estilo occidental se vendía y consumía en diferentes tipos de puntos de venta. Este aspecto había sido establecido por el estudio de Nielsen, que muestra claramente que, excepto en el caso de los restaurantes y cafés japoneses o de estilo occidental, no existía coincidencia en lo que respecta al consumo en el propio establecimiento. Los Estados Unidos respondieron al Grupo Especial en relación con esta cuestión señalando que el personal de su embajada conocía nueve "restaurantes tradicionales de estilo coreano" en Seúl que servían whisky y soju. Corea alega que el Grupo Especial no debía haber refutado los elementos de prueba presentados por Corea sobre las diferencias en lugares de consumo basándose en las pruebas concernientes a nueve restaurantes, proporcionadas por el personal de la embajada de los Estados Unidos.

31. El Grupo Especial aplicó también "normas dobles" a las pruebas que Corea y los reclamantes proporcionaron sobre esta cuestión. Si bien Corea presentó una encuesta de mercado que abarcaba 320 restaurantes y que mostraba que existían diferentes circuitos de distribución de las bebidas alcohólicas objeto de la diferencia, el Grupo Especial aceptó la prueba esporádica presentada por los Estados Unidos sobre únicamente nueve restaurantes coreanos.

d) Precios

32. Corea considera que las importantes diferencias de precio, indiscutibles, entre el soju diluido y las bebidas alcohólicas son elementos de prueba fundamentales y que a medida que la diferencia de precios entre los dos productos es mayor, menos incidencia tendrá una modificación del precio de uno de ellos en la demanda del otro. En el caso presente, no existe coincidencia de precios entre el soju diluido, incluido el tipo de calidad superior, y las bebidas de tipo occidental.

33. Corea considera que el único elemento de prueba sobre la reacción de los consumidores ante las modificaciones de precio que ha sido presentado por los reclamantes era el estudio Dodwell. Pero Corea formuló "objeciones fundamentales" sobre el estudio Dodwell ante el Grupo Especial y el estudio tiene tantos errores que debería haber sido rechazado. El Grupo Especial cometió un error al no reconocer las deficiencias de dicho estudio. Corea señala que el Grupo Especial consideró que los datos del estudio Dodwell "resultan útiles"³⁴ y bastan para establecer una presunción de productos directamente competidores o sustituibles entre sí, y rechazó los "elementos de prueba contundentes" que Corea había presentado como refutación. Consiguientemente, el Grupo Especial atribuyó erróneamente la carga de la prueba y aplicó también una "doble norma" adoptando una posición de complacencia ante las pruebas presentadas por los reclamantes, pero estricta con los elementos de prueba presentados por Corea como refutación.

34. Corea alega que los elementos de prueba de las importantes diferencias de precios existentes entre el soju diluido y la mayoría de las bebidas importadas son suficientes para refutar las alegaciones de los reclamantes sobre la existencia de una relación de productos directamente competitivos o sustituibles entre sí entre las bebidas importadas y las nacionales. No obstante, el Grupo Especial ignoró esencialmente las pruebas y no examinó el argumento de Corea de que las diferencias de precios en términos absolutos eran tan grandes que no era probable que se produjesen modificaciones de comportamiento.

35. El Grupo Especial, al afirmar que el soju diluido de alta calidad estaba "en rápida expansión"³⁵ no tomó en consideración los datos presentados por Corea. Durante la segunda reunión con el Grupo Especial, Corea recalcó que la producción de soju de calidad superior estaba descendiendo, aparentemente debido a que los consumidores coreanos no estaban dispuestos a pagar más por un tipo superior de soju diluido.

36. Según el Grupo Especial, el coñac es un producto directamente competidor del soju diluido ordinario o que puede ser sustituido por éste aun cuando, antes de imponer gravamen alguno, los productos varíen de precio en un factor de 20.³⁶ Debe reconocerse que, en lo que respecta a ciertas bebidas de tipo occidental, la diferencia de precio con respecto al soju es menor, e incluso negativa (por ejemplo, el soju destilado en relación con el whisky ordinario). Sin embargo, el Grupo Especial no distinguió entre los tipos de productos y concluyó a título general que "las diferencias entre los precios no [tenían] una magnitud suficiente para anular las restantes pruebas".³⁷ Corea estima que, en el caso de productos de consumo, afirmar que una diferencia de precios real de un factor de 10 ó 20 es insuficiente para refutar los elementos de prueba hipotéticos sobre existencia de competencia, como se hace en el estudio Dodwell, es contrario a toda lógica y pone de relieve que el Grupo Especial aplicó erróneamente el párrafo 2 del artículo III.

e) Tratamiento del Tequila

37. Corea observa que, si bien prácticamente no se ha presentado ningún elemento de prueba sobre el tequila por los reclamantes o la tercera parte, el Grupo Especial constató que Corea había violado el párrafo 2 del artículo III en lo que respecta a esta bebida. Los Estados Unidos indicaron que el tequila era uno de los productos abarcados por las medidas en cuestión, y el tequila figuraba en el estudio Dodwell presentado por las Comunidades Europeas. México formuló también algunas observaciones descriptivas sobre las características físicas, la clasificación arancelaria y las pautas de consumo del tequila y el mezcal. El Grupo Especial incluyó el tequila en su examen dado que se habían presentado pruebas con respecto a esta bebida³⁸, aunque excluían al mezcal "sin aportar pruebas positivas".³⁹ Los únicos elementos adicionales sobre el tequila eran las declaraciones formuladas por los reclamantes de que el tequila se bebe con alimentos especiados en México, que el tequila ha adquirido popularidad en el Japón⁴⁰ y que esta bebida se incluyó en el estudio de Dodwell. Corea considera que los elementos de prueba sobre el tequila no son suficientes para establecer una presunción de relación de competencia o de sustitución directa con el soju.

38. El Grupo Especial no trató de analizar lo que quería decir realmente el estudio Dodwell. Dicho estudio muestra que los consumidores respondieron desigualmente a un posible cambio de precios del tequila. De hecho, incluso se desprende del mencionado estudio que la demanda de tequila probablemente no se modificaría si bajase su precio. Sin embargo, el Grupo Especial concluyó que existían elementos de prueba de que los consumidores concedían gran importancia a los cambios de precio relativos del soju y el tequila.

4. Artículo 11 del ESD

39. Corea afirma que, contrariamente a las disposiciones del artículo 11 del ESD, el Grupo Especial no aplicó el criterio de examen apropiado para una diferencia planteada en el marco del párrafo 2 del artículo III. Corea sostiene que, en este caso, el Grupo Especial simplemente no disponía de pruebas suficientes que le permitiesen efectuar una "evaluación objetiva" por lo que, en su lugar, se basó en especulaciones. El Grupo Especial tampoco prestó la atención debida a la descripción que Corea proporcionó de su propio mercado. Corea estima que, ante las descripciones contradictorias de un mercado extranjero, un grupo especial debería adoptar una posición de prudencia al efectuar afirmaciones sobre cómo es ese mercado y no especular sobre su posible desarrollo en el futuro. Cuando existe desacuerdo entre las partes sobre el mercado coreano, el Grupo Especial debería haber aceptado la descripción de Corea, a menos que los reclamantes hubiesen presentado elementos de prueba contrarios convincentes.

40. A pesar de sus "fuertes recelos" concernientes al informe del Grupo Especial, Corea indica que no afirma que éste actuase de mala fe. No obstante, considera que las cuestiones que ha planteado al amparo del artículo 11 del ESD son, no obstante, suficientemente serias como para revocar las conclusiones del Grupo Especial.

5. Párrafo 7 del Artículo 12 del ESD

41. Finalmente, Corea afirma que el Grupo Especial no cumplió su obligación dimanada del párrafo 7 del artículo 12 del ESD. Corea entiende que gran parte del razonamiento del Grupo Especial es oscuro, lo que dificulta determinar en qué elementos de prueba se basó el Grupo Especial para alcanzar sus conclusiones así como la importancia que concedió a los diferentes elementos de prueba y argumentos. Además, el informe del Grupo Especial es también "inaceptablemente vago". Se apoya en conceptos indefinidos, tales como la competencia "potencial" a "corto plazo", los usos finales "potenciales" y la "índole" de la competencia, para fundamentar sus conclusiones, con lo que pueden aplicarse a cualquier resultado. Además, determinados elementos de prueba, como el estudio de Sofres, fueron simplemente ignorados sin que el Grupo Especial explicase las razones. En opinión de Corea, el razonamiento inadecuado impidió igualmente que el Grupo Especial efectuase una evaluación objetiva de conformidad con el artículo 11 del ESD.

B. Apelado: Comunidades Europeas

1. "Productos Directamente Competidores o Sustituibles entre sí"

42. Las Comunidades Europeas consideran que la apelación de Corea se apoya en la premisa errónea de que el término "directamente competidores o sustituibles entre sí" debe interpretarse "estrictamente". Esta tesis no está avalada por los antecedentes de la negociación ni por informes de Grupos Especiales anteriores. Como señaló el Grupo Especial, de los antecedentes de la negociación del párrafo 2 del artículo III se desprende que los redactores tenían una concepción más bien amplia de los productos "directamente competidores o sustituibles entre sí", que podía abarcar las manzanas y las naranjas.⁴¹ Además, el argumento de Corea de que la segunda frase del párrafo 2 del artículo III debe ser interpretado "estrictamente" es aplicable igualmente a prácticamente toda disposición del GATT.

a) Competencia Potencial

43. Las Comunidades Europeas estiman que la conclusión del Grupo Especial de que existe una "competencia actual directa" entre las bebidas importadas y el soju⁴² bastaría para concluir que esos productos son "directamente competidores o sustituibles entre sí". La conclusión adicional de la existencia de "una clara relación potencial de competencia directa" permite sostener aún más esta conclusión pero no es indispensable.

44. En todo caso, el análisis de los elementos de prueba concernientes a una competencia "potencial" hecho por el Grupo Especial es compatible con los términos del párrafo 2 del artículo III, su objeto y finalidad, así como con los informes anteriores del Órgano de Apelación y de grupos especiales. Corea se apoya en el hecho de que ni el párrafo 2 del artículo III ni la Nota interpretativa relativa a ese artículo mencionan la existencia de una competencia "potencial". Pero tampoco se menciona la competencia "real". En opinión de las Comunidades Europeas la competencia potencial es una "competencia", tanto en el sentido económico ordinario como en el de la Nota interpretativa. La utilización en la Nota interpretativa de los términos "competitive" (competidor) (y no "competing") (en competencia) y "substitutable" (que puede sustituirlo) (y no "substitute") (sustituto) es una indicación más de que los redactores previeron la aplicación del párrafo 2 del artículo III tanto en el caso de competencia "real" como de competencia "potencial". Los textos francés y español apoyan también este punto de vista.

45. Para las Comunidades Europeas, la pertinencia de la competencia potencial tiene su origen directamente en el hecho de e el artículo III no protege los volúmenes de importación sino las expectativas concernientes a una relación de competencia equitativa. La prohibición de imposición a fines de protección se aplica incluso si no existe importación de productos "directamente competidores o sustituibles entre sí". Corea sostiene que la existencia de competencia real no es, por consiguiente, conforme a la interpretación adecuada del párrafo 2 del artículo III. El criterio de "si no fuera por" equivale en la práctica a admitir que la competencia potencial es pertinente en determinadas circunstancias, pero que ese criterio es demasiado restrictivo y no está apoyado por la segunda frase del párrafo 2 del artículo III.

Para continuar con Elementos de Prueba de Otros Mercados

²³ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.67.

²⁴ Ibid.

²⁵ Informe del Grupo Especial, párrafo 9.23.

²⁶ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.45.

²⁷ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.76.

²⁸ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.48.

²⁹ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.76.

³⁰ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.79.

³¹ Informe del Grupo Especial, párrafos 10.65 y 10.66.

³² Véanse en particular los párrafos 5.268 y 5.273 del informe del Grupo Especial.

³³ Informe del Grupo Especial, párrafo 7.11. "Bailey's Irish Cream" es una bebida alcohólica constituida por una mezcla de whisky y de crema.

³⁴ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.92.

³⁵ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.94.

³⁶ Este factor se basa en los precios del estudio de Dodwell. Sin embargo, el Grupo Especial hace referencia a una diferencia de precio aún mayor: un factor de 24 (pie de página 408 del informe del Grupo Especial).

³⁷ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.94.

³⁸ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.58.

³⁹ Ibid.

⁴⁰ Informe del Grupo Especial, párrafos 5.72 y 6.182.

⁴¹ Véase el informe del Grupo Especial, párrafo 10.38.

⁴² Informe del Grupo Especial, párrafo 10.98.