b) Elementos de Prueba de Otros Mercados

46. Para determinar si dos productos son "directamente competidores o sustituibles entre sí" es preciso hacerlo caso por caso y con respecto al mercado del Miembro que aplica las medidas fiscales refutadas. No obstante, otros mercados pueden proporcionar una buena indicación en cuanto a la índole de la relación de competencia entre los productos en el mercado de que se trate. Esto puede ser especialmente cierto en casos en que exista muy poca o ninguna competencia real en un determinado mercado. En el caso que nos ocupa, el Grupo Especial ha utilizado muy poco los elementos de prueba procedentes de mercados de terceros países. El Grupo Especial examinó los elementos de prueba procedentes del mercado japonés para corroborar las conclusiones formuladas en relación con el mercado coreano. Si bien el Grupo Especial habría podido examinar otros mercados además del japonés, ello no era necesario.

47. Las Comunidades Europeas sostienen que la interpretación del párrafo 2 del artículo III hecha por Corea disminuye los derechos de los Miembros. Por otra parte, el principio in dubio mitius es un método de interpretación complementario que rige únicamente en casos en que exista una auténtica ambigüedad, lo que no es aquí el caso. Por último, la interpretación hecha por el Grupo Especial contribuye a la "previsibilidad".

c) Agrupación de los Productos

48. Las Comunidades Europeas estiman que la decisión del Grupo Especial sobre la forma de agrupar los productos tiene un carácter metodológico y no se tomó más que a fines de análisis. No comprende ninguna interpretación del párrafo 2 del artículo III y no plantea ninguna "cuestión de derecho" que podría ser el objeto de una apelación, a menos que el Grupo Especial no haya realizado una "evaluación objetiva" de los hechos.

49. Contrariamente a las afirmaciones de Corea, el Grupo Especial no constató que el soju destilado y el soju diluido fuesen productos directamente competidores o sustituibles entre sí. El Grupo Especial sostuvo que si hubiese constatado que el soju diluido era directamente competidor o sustituible en relación a las bebidas alcohólicas importadas, necesariamente se desprendería que el soju destilado, que es más similar a las bebidas alcohólicas importadas, sería también directamente competidor o sustituible por esas bebidas.⁴³ Corea no refutó la hipótesis sobre la que se basaba el razonamiento del Grupo Especial.

50. Las Comunidades Europeas alegan que, al decidir considerar juntas todas las bebidas importadas, el Grupo Especial no contempló la resolución del asunto ni constató que los productos importados eran directamente competidores o sustituibles entre sí. Corea no ha demostrado que el hecho de aplicar un enfoque analítico diferente hubiese conducido a un resultado distinto. No hay gran diferencia entre el enfoque estricto producto por producto de Corea y el método seguido por el Grupo Especial. En la práctica, el Grupo Especial ha seguido un enfoque por producto cada vez que existían diferencias entre las bebidas importadas en lo que respecta a un determinado criterio.

2. "De Manera que se Proteja la Producción Nacional"

51. Según las Comunidades Europeas, las conclusiones del Grupo Especial de que las medidas aplicadas por Corea se aplican "de manera que se proteja a la producción nacional" se basan en tres factores: la propia amplitud de la diferencia impositiva, la falta de racionalidad de la categorización de productos, y el hecho de que no existían prácticamente importaciones.⁴⁴ En el informe del Grupo Especial nada indica que éste considerase especialmente importante el segundo de esos tres factores.

52. Corea no ha explicado por qué era necesario añadir una serie de excepciones a la definición del soju, lo que dio lugar a que la mayoría de las categorías importantes de bebidas alcohólicas importadas estuviesen sometidas a un régimen fiscal más elevado que el aplicado al soju. Las razones por las que no existen importaciones de soju no son pertinentes. Lo que cuenta, en la práctica, es que las importaciones de soju son, y han sido siempre, irrelevantes.

53. Las Comunidades Europeas consideran que el argumento de Corea según el cual las medidas no modifican considerablemente las posibilidades de competencia de los productos importados es, en la práctica, incorrecto. En todo caso, comparar las diferencias de precio antes de la aplicación del gravamen no es suficiente para tomar en consideración todas las posibles fluctuaciones de precios ocasionadas por las medidas.⁴⁵ Además, los precios pueden verse afectados por factores externos, tales como las fluctuaciones de los tipos de cambio.⁴⁶

54. Las Comunidades Europeas alegan que el requisito "de manera que se proteja la industria nacional" hace referencia exclusivamente a la determinación de si las medidas refutadas protegen la producción nacional y no a qué nivel de protección se concede. Si dos productos son directamente competidores o sustituibles entre sí, toda diferencia fiscal que exceda de minimis puede afectar a la relación de competencia existente entre los productos y, debido a ello "proteger" a los productos a los que se aplica un menor gravamen. La única cuestión pendiente es saber si el hecho de proteger el producto sometido a menor gravamen favorece la "producción nacional".

3. Aplicación del Párrafo 2 del Artículo III del GATT de 1994

55. Las Comunidades Europeas afirman que las alegaciones de Corea en relación con este punto no constituyen ninguna "cuestión de derecho", sino únicamente cuestiones de hecho que, en principio, no son susceptibles de un examen en apelación. Esas alegaciones sólo pueden ser examinadas por el Órgano de Apelación de conformidad con el artículo 11 del ESD. No obstante, un apelante que invoque ese motivo de apelación debe demostrar que el Grupo Especial abusó de su poder discrecional de una manera que constituye un "determinado nivel de gravedad".⁴⁷ Las Comunidades Europeas sostienen que el Grupo Especial no incurrió en los errores alegados por Corea. No obstante, aún si Corea pudiese demostrar que el Grupo Especial incurrió en esos errores, ello no constituiría "un error monumental que pone en duda la buena fe del grupo de expertos".⁴⁸

a) Características del Producto

56. Según las Comunidades Europeas, el argumento de Corea de que el sabor es una de las principales consideraciones del consumidor en la elección de una bebida es incorrecto. Si dos productos son prácticamente idénticos, la elección del consumidor estará necesariamente en función de diferencias muy pequeñas. Por ejemplo, la única razón para elegir una corbata verde en lugar de una corbata roja es el color. Sin embargo, el color sigue siendo una característica relativamente secundaria de las corbatas y las diferencias de color no impiden a las corbatas ser artículos "directamente competidores y sustituibles entre sí".

57. Corea considera también que el Grupo Especial incurrió en error al basarse en las "características comunes de las materias primas" y que la similitud de los procesos de fabricación es un criterio decisivo. En opinión de las Comunidades Europeas, Corea no define bien el razonamiento del Grupo Especial. El Grupo Especial indicó sin ambigüedades que las "características comunes de las materias primas" son un factor pertinente, pero no determinante. Tampoco consideró el Grupo Especial que la similitud de los procesos de fabricación es, por sí misma, determinante.

58. Las Comunidades Europeas no consideran que el ejemplo del agua corriente y embotellada sea comparable al de la aspirina genérica y de marca. La aspirina genérica y la aspirina de marca son productos idénticos o casi idénticos, aun cuando su comercialización sea diferente. El agua corriente y el agua embotellada tienen la misma apariencia, pero es muy dudoso que tengan "características físicas parecidas".

b) Usos Finales

59. Las Comunidades Europeas indican que el estudio Nielsen refuta las afirmaciones de Corea concernientes a las estructuras de consumo del soju y de las bebidas alcohólicas de estilo occidental. Éste mostraba que ciertos consumidores bebían whisky con sus comidas y que el soju no siempre es consumido con comidas. La encuesta efectuada por Trendscope confirmó que en ocasiones las bebidas alcohólicas de estilo occidental son consumidas con comidas. El Grupo Especial no basó su conclusión de que el soju y las bebidas alcohólicas de estilo occidental tienen usos finales similares en la conclusión del estudio de Nielsen de que el 6 por ciento de los consumidores bebían whisky con sus comidas. Más bien, el Grupo Especial rechazó la pertinencia de la pequeña distinción entre el consumo durante las comidas y fuera de las comidas y también entre el consumo con "aperitivos" o con "comidas".⁴⁹

60. Las Comunidades Europeas no están conformes con Corea en que exista una contradicción en la forma en que el Grupo Especial ha tratado las estrategias de comercialización. Si bien el Grupo Especial manifestó que las estrategias de comercialización se utilizan a veces para establecer diferencias de percepción entre productos, también afirmó que las estrategias de comercialización pueden ser útiles instrumentos de análisis si destacan distinciones o similitudes fundamentales entre los productos.⁵⁰ El Grupo Especial procedió después a basarse en las estrategias de comercialización que ponen de relieve similitudes fundamentales entre los productos.⁵¹

61. Las Comunidades Europeas recuerdan que los reclamantes presentaron ante el Grupo Especial elementos de prueba que indicaban que determinadas bebidas previamente mezcladas contenían soju, refutando así la alegación de Corea según la cual el soju siempre se bebe solo. La determinación de si las bebidas previamente mezcladas son consideradas como soju o como licores a efectos de imposición de gravámenes carece de pertinencia. Las bebidas premezcladas como la "ginebra con tónica", el "whisky con cola" o la "piña colada" no se clasificarían como whisky, ginebra o ron. Sin embargo, su propia existencia constituye una prueba irrefutable de que a los consumidores les gusta consumir esas bebidas alcohólicas mezcladas con bebidas no alcohólicas.

c) Canales de Distribución

62. El Grupo Especial se basó en los elementos de prueba "esporádicos" suministrados por el personal de la Embajada de los Estados Unidos para demostrar que Corea establecía distinciones con demasiados matices. El razonamiento del Grupo Especial, en opinión de las Comunidades Europeas, era que la única distinción pertinente era la existente entre el consumo fuera del establecimiento (es decir consumo en el hogar o en casas de amigos) y el consumo en el propio establecimiento (es decir el consumo en lugares públicos tales como restaurantes y bares).⁵² Corea no refuta la conclusión del Grupo Especial de que tanto el soju como las bebidas alcohólicas de estilo occidental se venden actualmente de forma similar para el consumo fuera del establecimiento. Tampoco ha refutado Corea el hecho de que el consumo fuera del establecimiento constituya una parte considerable del consumo total. Por otra parte, si las bebidas alcohólicas de tipo occidental se gravasen del mismo modo que el soju, su consumo sería mayor en lugares públicos, baratos, que en la actualidad.

d) Precios

63. Las Comunidades Europeas señalan que Corea no ha refutado la opinión del Grupo Especial de que la reacción de los consumidores ante los cambios de precios relativos es, en principio, más pertinente que una comparación de precios absolutos para determinar si los productos son directamente competidores o sustituibles entre sí. Corea alega que el soju de calidad superior "únicamente representa el 5 por ciento del mercado". Para precisar los hechos, las Comunidades Europeas recuerdan que el volumen de ventas total de soju diluido de calidad superior excede el volumen de ventas de todas las bebidas alcohólicas importadas.

64. Corea afirma asimismo que el Grupo Especial "ignoró deliberadamente"⁵³ los elementos de prueba presentados por Corea cuando observó que el soju diluido de alta calidad era una "categoría en rápida expansión"⁵⁴ de productos. Sin embargo, el Grupo Especial respondió a los argumentos de Corea durante el reexamen intermedio, declarando que, si bien las ventas habían descendido, ello era también aplicable a todos los productos de un precio elevado y obedecía a la crisis financiera. En todo caso, Corea no presentó elementos de prueba que mostrasen que las ventas de soju diluido de alta calidad habían descendido.

65. Los argumentos de Corea relativos al estudio de Dodwell persiguen, pura y simplemente, que el Órgano de Apelación examine de novo hechos ya establecidos por el Grupo Especial. La crítica de la metodología del estudio Dodwell hecha por Corea fue refutada punto por punto por las Comunidades Europeas en sus comunicaciones al Grupo Especial y las Comunidades Europeas no estiman necesario reiterar esos argumentos en apelación.

66. Las Comunidades Europeas recalcan que los autores del informe de Sofres, quienes también prepararon el estudio Dodwell, partían del supuesto de que todas las bebidas alcohólicas formaban parte del mismo mercado. Si bien Corea no lo mencionó, este informe afirma también que las bebidas importadas gozan cada vez de una mayor preferencia por los coreanos. Las citas en que se apoya Corea han sido hechas fuera de contexto.

e) Tratamiento del Tequila

67. Las conclusiones del Grupo Especial de que el tequila y el soju son productos "directamente competidores o sustituibles entre sí" se basan en la similitud de sus características físicas y usos finales.⁵⁵ Además, el Grupo Especial se basó en el estudio Dodwell.

4. Artículo 11 del ESD

68. En relación con la afirmación hecha por Corea de que el Grupo Especial no concedió la atención debida a la descripción hecha por Corea de su mercado, las Comunidades Europeas indican que el criterio "de respeto" propuesto por Corea en el examen no se basa ni en el ESD ni en el GATT de 1994. Como manifestó el Órgano de Apelación⁵⁶, el criterio de examen adecuado para la aplicación del GATT de 1994 y de todos los demás acuerdos abarcados (con la única excepción del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT de 1994) figura en el artículo 11 del ESD. La adopción de un criterio de examen diferente alteraría el "equilibrio sutilmente establecido".⁵⁷

Para continuar con Párrafo 7 del Artículo 12 del ESD

⁴³ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.54.

⁴⁴ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.101 y 10.102.

⁴⁵ Véase el informe del Grupo Especial, párrafo 10.94 y el pie de página 410.

⁴⁶ Ibid.

⁴⁷ Comunicación de las Comunidades Europeas como apelado, párrafo 68, citando los informes del Órgano de Apelación sobre los asuntos Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la importación de determinados productos avícolas ("Comunidades Europeas - Productos avícolas"), WT/DS69/AB/R, adoptado el 23 de julio de 1998, y Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos (Hormonas) ("Comunidades Europeas - Hormonas"), WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, adoptado el 13 de febrero de 1998.

⁴⁸ Comunidades Europeas - Hormonas, supra, nota 47.

⁴⁹ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.76.

⁵⁰ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.65.

⁵¹ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.79.

⁵² Informe del Grupo Especial, párrafo 10.86.

⁵³ Corea: comunicación del apelante, párrafo 155.

⁵⁴ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.94.

⁵⁵ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.58.

⁵⁶ Comunidades Europeas - Hormonas, supra, nota 47, párrafo 114.

⁵⁷ Comunidades Europeas - Hormonas, adoptado supra, nota 47, párrafo 115.