5. �Es aplicable el Acuerdo sobre las MIC a la presente diferencia?

14.47 Indonesia sostiene que el Acuerdo sobre las MIC no es aplicable a la presente diferencia. Según Indonesia, al no ser aplicable el artículo III a las medidas que se examinan, por estar en conflicto con el Acuerdo SMC, tampoco es aplicable a ellas el Acuerdo sobre las MIC. Indonesia aduce asimismo que sus programas de automóviles constituyen subvenciones, por lo que no pueden ser medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio.

14.48 Señalamos que ya hemos constatado que las disposiciones del artículo III son pertinentes y aplicables en general a la presente diferencia. En consecuencia, rechazamos la afirmación de Indonesia de que el Acuerdo sobre las MIC no es aplicable a las medidas que se examinan porque el artículo III no es aplicable a esas medidas. Hemos de proceder ahora a examinar si el programa de automóviles de Indonesia que se examina puede ser objeto al mismo tiempo de las disposiciones del Acuerdo sobre las MIC y de las del Acuerdo SMC.

14.49 Al analizar la cuestión de si una medida abarcada por el Acuerdo SMC puede estar además sujeta a las obligaciones impuestas por el Acuerdo sobre las MIC, hemos de examinar si hay un conflicto general entre el Acuerdo SMC y el Acuerdo sobre las MIC. Observamos, en primer lugar, que la nota interpretativa al Anexo 1A del Acuerdo sobre la OMC no es aplicable a la relación entre el Acuerdo SMC y el Acuerdo sobre las MIC. Por consiguiente, sería preciso examinar la cuestión de si puede haber un conflicto general entre esos dos Acuerdos a la luz de la presunción del derecho internacional general contraria a los conflictos y del hecho de que, conforme al derecho internacional público sólo existe conflicto cuando se produce una situación en la que disposiciones que abarcan el mismo tipo de cuestiones imponen obligaciones que se excluyen recíprocamente.

14.50 En este contexto, el hecho de que los redactores incluyeran una disposición expresa que regula los conflictos entre el GATT y los demás Acuerdos del Anexo 1A, pero no una disposición acerca de la relación entre los demás Acuerdos del Anexo 1A, refuerza, como mínimo, la presunción del derecho internacional público contraria a los conflictos. En cuanto a la naturaleza de las obligaciones, consideramos que, en lo que respecta a las prescripciones en materia de contenido nacional, el Acuerdo SMC y el Acuerdo sobre las MIC establecen distintos tipos de obligaciones y tienen objetos distintos. El Acuerdo SMC prohíbe la concesión de subvenciones supeditadas al empleo de productos nacionales, y no la prescripción de emplear productos nacionales. El Acuerdo sobre las MIC prohíbe las MIC que adoptan la forma de prescripciones en materia de contenido nacional y no la concesión de ventajas, como una subvención.

14.51 La incompatibilidad constatada con el párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC puede subsanarse suprimiendo la subvención, aun cuando siga siendo aplicable la prescripción en materia de contenido nacional. Por el contrario, la incompatibilidad constatada con el Acuerdo sobre las MIC puede subsanarse eliminando la MIC que establezca una prescripción en materia de contenido nacional aunque siga concediéndose la subvención. A la inversa, por ejemplo, si un Miembro aplicara una MIC (en forma de prescripción en materia de contenido nacional) como condición para la recepción de una subvención, la medida seguiría infringiendo el Acuerdo sobre las MIC aun cuando el componente de subvención fuera sustituido por algún otro tipo de incentivo. En cambio, si se suprimieran las prescripciones en materia de contenido nacional, la subvención seguiría estando sujeta al Acuerdo SMC, aunque podría resultar afectada la naturaleza de la disciplina pertinente del Acuerdo SMC. Es evidente que uno y otro Acuerdo prohíben medidas distintas. Señalamos también que, de conformidad con el Acuerdo sobre las MIC, la ventaja supeditada al cumplimiento de una prescripción en materia de contenido nacional puede consistir en múltiples tipos de incentivos y beneficios distintos de las subvenciones. Ninguna disposición del Acuerdo SMC obliga a un Miembro a violar el Acuerdo sobre las MIC, ni viceversa.

14.52 Consideramos que no puede haber conflicto entre el Acuerdo SMC y el Acuerdo sobre las MIC, por cuanto uno y otro tienen distintos objetos y no imponen obligaciones que se excluyan mutuamente. Aunque el ámbito del Acuerdo sobre las MIC y del Acuerdo SMC pueda coincidir por aplicarse ambos a una misma norma legal, uno y otro Acuerdo se centran en distintos aspectos e imponen tipos de obligaciones distintos.

14.53 En apoyo de esta constatación, hacemos nuestros los principios establecidos en los asuntos Publicaciones⁶⁶³ y Bananos III⁶⁶⁴ acerca de la relación existente, dentro de la estructura de los Acuerdos de la OMC, entre dos Acuerdos situados al mismo nivel. Se aclaró que, si bien la misma medida podría ser examinada en el marco de ambos Acuerdos, los aspectos específicos de la misma que se examinaran a la luz de uno u otro Acuerdo serían diferentes. En el asunto que se examina, hay efectivamente dos aspectos distintos, aunque ligados, de los programas de automóviles respecto de los que han formulado alegaciones los reclamantes. Algunas de esas alegaciones se refieren a la existencia de prescripciones en materia de contenido nacional, que supuestamente infringen el Acuerdo sobre las MIC, y otras a la existencia de subvenciones, que supuestamente causan perjuicio grave en el sentido del Acuerdo SMC.

14.54 En relación con el argumento expuesto por Indonesia en el contexto del presente análisis de la relación entre el artículo III del GATT y el Acuerdo SMC, no consideramos que la aplicación del Acuerdo sobre las MIC a la presente diferencia haga "inútiles" el Acuerdo SMC y el párrafo 3 de su artículo 27. Por el contrario, en virtud de lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 27 del Acuerdo SMC, durante el período transitorio que se especifica en él, la prohibición establecida en el párrafo 1 b) del artículo 3 no es aplicable a las medidas de subvención adoptadas por países en desarrollo que estén supeditadas al cumplimiento de MIC (en forma de prescripciones en materia de contenido nacional) y estén permitidas durante el período de transición previsto en el artículo 5 del Acuerdo sobre las MIC.

14.55 Constatamos que no hay un conflicto general entre el Acuerdo SMC y el Acuerdo sobre las MIC. Por consiguiente, en la medida en que los programas de automóviles nacionales de Indonesia son a la vez MIC y subvenciones, son aplicables a la presente diferencia tanto el Acuerdo sobre las MIC como el Acuerdo SMC.

6. Conclusión

14.56 A la vista de las constataciones precedentes, rechazamos la réplica general de Indonesia de que la única ley aplicable a la presente diferencia es el Acuerdo SMC, y consideramos, por el contrario, que las obligaciones contenidas en el Acuerdo sobre la OMC tienen carácter acumulativo, y pueden ser cumplidas simultáneamente, y que distintos aspectos y a veces los mismos aspectos de una norma legal pueden ser objeto de varias disposiciones del Acuerdo sobre la OMC.

14.57 Nos ocupamos a continuación de las alegaciones de los reclamantes.

D. Alegaciones relativas a las prescripciones en materia de contenido nacional

14.58 Las Comunidades Europeas y los Estados Unidos sostienen que el programa de automóviles de 1993, al establecer prescripciones en materia de contenido nacional vinculadas a las ventajas fiscales concedidas respecto de los automóviles acabados que incorporen una proporción de productos nacionales que represente un determinado porcentaje de su valor y ventajas arancelarias respecto de las piezas y componentes utilizados en automóviles que incorporen una proporción de productos nacionales que represente un determinado porcentaje de su valor, infringe las disposiciones del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC y el párrafo 4 del artículo III del GATT.

14.59 El Japón, las Comunidades Europeas y los Estados Unidos alegan además que el programa de automóviles de 1996, al establecer prescripciones en materia de contenido nacional vinculadas a las ventajas fiscales otorgadas respecto de los automóviles nacionales (que, por definición, incorporan una proporción de productos nacionales que representa un determinado porcentaje de su valor) y ventajas arancelarias respecto de las piezas y componentes importados utilizados en automóviles nacionales, infringe las disposiciones del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC y del párrafo 4 del artículo III del GATT.

1. Relación entre el Acuerdo sobre las MIC y el artículo III del GATT

14.60 Dado que los reclamantes han alegado que las prescripciones en materia de contenido nacional de los programas de automóviles infringen las disposiciones tanto del párrafo 4 del artículo III del GATT como del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC, hemos de analizar qué alegaciones debemos examinar en primer lugar. Para Indonesia, no se plantea esa cuestión, porque ese país sostiene que el Acuerdo sobre las MIC no añade nada al artículo III, sino que se limita a interpretar ese artículo, desarrollar los principios establecidos en el informe del Grupo Especial sobre inversión extranjera⁶⁶⁵ y aplicar esos principios a las medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio. Al decidir qué alegaciones debemos de examinar en primer lugar, debemos, ante todo, analizar la relación entre el artículo III del GATT y el Acuerdo sobre las MIC.

14.61 A ese respecto, señalamos en primer lugar que, a juzgar por sus propios términos, el Acuerdo sobre las MIC es un Acuerdo que tiene entidad propia dentro del sistema de la OMC. A diferencia de los seis Entendimientos que forman parte del GATT de 1994⁶⁶⁶, no es un "Entendimiento relativo al GATT de 1994". El Acuerdo sobre las MIC y el párrafo 4 del artículo III prohíben prescripciones en materia de contenido nacional que son MIC y por consiguiente puede decirse que abarcan la misma materia. Pero cuando el Acuerdo sobre las MIC se refiere a las disposiciones del artículo III, se refiere a los aspectos sustantivos de ese artículo: teóricamente a lo que hace referencia el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC es a los 10 párrafos del artículo III y no a la aplicación del artículo III como tal en el contexto de la OMC. En consecuencia, en caso de que el artículo III no sea aplicable por alguna razón no relacionada con las disciplinas del propio artículo III, sus disposiciones seguirán siendo aplicables a los efectos del Acuerdo sobre las MIC. El hecho de que en el artículo 3 del Acuerdo sobre las MIC haya una referencia separada y expresa a las excepciones generales amparadas en el GATT refuerza esta idea. Si la finalidad del Acuerdo sobre las MIC hubiera sido remitirse al artículo III en la forma en que se aplica a la luz de las demás normas del GATT (distintas del propio artículo III), no hubiera habido necesidad de hacer referencia a esas excepciones generales.⁶⁶⁷

14.62 Además, es preciso reconocer que el Acuerdo sobre las MIC, además de interpretar y aclarar las disposiciones del artículo III en lo que respecta a las medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio, ha establecido disposiciones transitorias especiales, incluidas prescripciones de notificación.⁶⁶⁸, lo que refuerza la conclusión de que el Acuerdo sobre las MIC tiene una existencia jurídica autónoma, independiente de la del artículo III. En consecuencia, dado que el Acuerdo sobre las MIC y el artículo III siguen siendo dos series de disposiciones jurídicamente distintas e independientes del Acuerdo sobre la OMC, constatamos que el hecho de que una de esas dos series de disposiciones no fuera aplicable no implicaría el que la otra tampoco lo fuera; y, en la medida en que los reclamantes han formulado alegaciones separadas y distintas al amparo del párrafo 4 del artículo III del GATT y del Acuerdo sobre las MIC respectivamente, hemos de analizar por separado cada una de esas alegaciones.

14.63 En lo que respecta a si hemos de examinar en primer lugar las alegaciones formuladas al amparo del párrafo 4 del artículo III del GATT o al amparo del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC, estimamos que debemos examinar en primer lugar las formuladas al amparo del Acuerdo sobre las MIC, puesto que éste es más específico que el párrafo 4 del artículo III en lo que respecta a las alegaciones que examinamos. Una cuestión análoga se planteó en el asunto Bananos III, en el que el Órgano de Apelación examinó la relación entre el artículo X del GATT y el párrafo 3 del artículo 1 del Acuerdo sobre Licencias y llegó a la conclusión de que al ser este último más específico, debería haberse aplicado en primer lugar.⁶⁶⁹ Esta posición es también acorde con el enfoque adoptado por el Grupo Especial correspondiente y el Órgano de Apelación en la diferencia sobre las Hormonas⁶⁷⁰, conforme al cual se examinó en primer lugar la medida en litigio en el marco del Acuerdo MSF, puesto que se había alegado que la medida era una medida sanitaria.

2. Aplicación del Acuerdo sobre las MIC

14.64 Con arreglo al párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC:

Según requiere expresamente el párrafo 1 del artículo 2, para establecer la existencia de una violación es necesario que se acredite la concurrencia de dos elementos: en primer lugar, la existencia de una MIC; en segundo lugar, la incompatibilidad de esa MIC con el artículo III o con el artículo XI del GATT. No se ha formulado ninguna alegación con respecto a la existencia de una violación del artículo XI del GATT.

14.65 El párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC se remite en general al artículo III. A nuestro parecer, los reclamantes han limitado sus alegaciones de incompatibilidad con el Acuerdo sobre las MIC a los aspectos de los programas de automóviles de Indonesia que infringirían las disposiciones del Acuerdo sobre las MIC que prohíben las ventajas supeditadas al cumplimiento de prescripciones en materia de contenido nacional. Dicho de otra forma, en tanto que los reclamantes han alegado que algunos otros aspectos de los mismos programas de automóviles infringían también las disposiciones del párrafo 2 del artículo III del GATT, no han alegado que los aspectos de discriminación fiscal de las medidas per se violen el Acuerdo sobre las MIC. En consecuencia, en el marco del Acuerdo sobre las MIC, únicamente examinaremos la compatibilidad de las prescripciones en materia de contenido nacional aplicadas mediante las ventajas fiscales y arancelarias de esos programas de automóviles, para examinar después la compatibilidad de los aspectos de discriminación fiscal per se de esos programas de automóviles con las disposiciones del párrafo 2 del artículo III del GATT.

14.66 Observamos, además, que el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC establece lo siguiente:

14.67 Los Estados Unidos y las Comunidades Europeas sostienen que cualquier medida a la que sea aplicable la descripción del punto 1 a) de la Lista ilustrativa del Acuerdo sobre las MIC constituye per se una MIC incompatible con el artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC. Según los Estados Unidos, si cualquier Miembro, en cualquier contexto, exige la compra por una empresa de un producto de origen nacional para que ésta pueda obtener una ventaja, esa prescripción, tiene, por definición, consecuencias en las inversiones de esa empresa, lo que hace aplicable el Acuerdo sobre las MIC y confirman la violación de ese Acuerdo. Los Estados Unidos añaden que, aun en caso de que la identificación de una relación con las inversiones fuera necesaria para demostrar la incompatibilidad con el Acuerdo sobre las MIC, las medidas de Indonesia que se examinan se ajustarían a esa condición, por cuanto las medidas exigen la realización de una inversión en Indonesia (como fabricante de vehículos automóviles o de piezas y componentes de vehículos automóviles) para ser acreedor a los diversos incentivos fiscales y arancelarios.

14.68 El Japón sostiene, en cambio, que para establecer la existencia de una violación del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC debe acreditarse la concurrencia de dos elementos: en primer lugar debe tratarse de una MIC; en segundo lugar, la medida en cuestión ha de ser incompatible con el artículo III del GATT (o con su artículo XI).

14.69 Las Comunidades Europeas y el Japón sostienen además que el aspecto fundamental de las diversas medidas que abarcan los programas de automóviles de Indonesia es el desarrollo de la capacidad nacional de fabricación de automóviles y de piezas y componentes de automóviles, y que se trata por ello de medidas "en materia de inversiones". A juicio de esos reclamantes, los programas de automóviles de Indonesia son medidas "relacionadas con el comercio" porque fomentan la utilización de productos nacionales con preferencia a los importados y por ello afectan al comercio.

14.70 Indonesia aduce que, aunque sus subvenciones pueden en ocasiones afectar indirectamente a las decisiones de inversión de los receptores de la subvención o de otras partes, esas decisiones no son el objeto de la subvención, sino un resultado no pretendido de ella. Indonesia añade que muchas subvenciones tienen como resultado indirecto un aumento de las inversiones. Las subvenciones en cuestión no han sido adoptadas con el carácter de reglamentaciones de las inversiones. En consecuencia, según Indonesia, las medidas que se examinan no son medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio. Indonesia apoya también el argumento expuesto por la India, tercero en esta diferencia, según el cual el Acuerdo sobre las MIC está destinado fundamentalmente a regular las inversiones extranjeras y a proporcionar iguales condiciones de competencia para ellas y, por consiguiente, no cabe interpretar que medidas relativas a impuestos interiores o subvenciones son medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio.

14.71 Tomamos nota de que los argumentos expuestos por las partes reflejan distintas opiniones acerca de si, por definición, una prescripción que requiera la compra o la utilización por una empresa de productos de origen nacional para que ésta pueda obtener una ventaja, y está comprendida en la Lista ilustrativa o si el Acuerdo sobre las MIC exige además que se analice la naturaleza de una medida como medida en materia de inversiones relacionada con el comercio antes de proceder al examen de si la medida en cuestión está comprendida en la Lista ilustrativa. No obstante, en caso de que consideráramos que las medidas en litigio en la presente diferencia son, en cualquier caso, medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio, no sería necesario resolver esta cuestión básica de interpretación. A este respecto señalamos que los Estados Unidos y las Comunidades Europeas han alegado además subsidiariamente que, aun cuando fuera necesario demostrar la existencia de una relación entre una medida y las inversiones, en el asunto que se examina se cumpliría ese requisito.

14.72 En consecuencia, determinaremos en primer lugar si las medidas de Indonesia son MIC. A tal efecto, nos ocupamos en primer lugar de la cuestión de si las medidas en litigio son "medidas en materia de inversiones". A continuación examinamos si son medidas "relacionadas con el comercio". Por último, examinaremos si una medida que se ha constatado que es una MIC es incompatible con las disposiciones del artículo III y por tanto viola el Acuerdo sobre las MIC.

Para continuar con �Son las medidas de Indonesia "medidas en materia de inversiones"?

⁶⁶³ En Publicaciones, op. cit., el Órgano de Apelación declaró: "la entrada en vigor del AGCS, como Anexo 1B del Acuerdo sobre la OMC, no reduce el ámbito de aplicación del GATT de 1994" (página 22).

⁶⁶⁴ En Bananos III, el Órgano de Apelación, en el párrafo 221 declaró lo siguiente: "La segunda cuestión exige determinar si el AGCS y el GATT de 1994 son Acuerdos que se excluyen mutuamente. [?] Habida cuenta del respectivo ámbito de aplicación de ambos Acuerdos, puede haber o no superposición, según el carácter de la medida de que se trate. Podría considerarse que determinadas medidas están comprendidas exclusivamente en el ámbito del GATT de 1994 , cuando afectan al comercio de mercancías como tales. Otras medidas, en cambio podrían considerarse comprendidas exclusivamente en el ámbito del AGCS, cuando afectan al suministro de servicios como tales. Sin embargo, hay una tercera categoría de medidas que podrían considerarse comprendidas tanto en el ámbito del GATT de 1994 como en el del AGCS. [?] No obstante, si bien la misma medida podría ser examinada en el marco de ambos Acuerdos, los aspectos específicos de la misma que se examinen a la luz de uno u otro Acuerdo podrían ser diferentes."

⁶⁶⁵ Informe del Grupo Especial sobre Canadá - Aplicación de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera, IBDD 30S/151, adoptado el 7 de febrero de 1984 ("Inversión extranjera").

⁶⁶⁶ Por definición, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 ("GATT") comprende: a) las disposiciones del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, de fecha 30 de octubre de 1947, anexo al Acta Final adoptada al término del segundo período de sesiones de la Comisión Preparatoria de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo (excluido el Protocolo de aplicación provisional), rectificadas, enmendadas o modificadas por los términos de los instrumentos jurídicos que hayan entrado en vigor con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC; b) las disposiciones de los instrumentos jurídicos (protocolos y decisiones) indicados a continuación que hayan entrado en vigor en el marco del GATT de 1947 con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC; c) seis Entendimientos relativos a la interpretación de disposiciones del GATT de 1994; y d) el Protocolo de Marrakech anexo al GATT de 1994.

⁶⁶⁷ Observamos que en las referencias del Acuerdo sobre los ADPIC a las disposiciones de otros tratados internacionales se ha utilizado una técnica similar de redacción.

⁶⁶⁸ Observamos que Indonesia ha hecho hincapié en una declaración concreta del Grupo Especial que examinó el asunto Bananos III acerca de la relación entre el artículo III del GATT y el Acuerdo sobre las MIC. Consideramos que hay que entender esa declaración en el contexto concreto de una diferencia entre dos países desarrollados (por lo que no era aplicable ningún período de transición) en la que el Grupo Especial había llegado ya a la conclusión de que la medida en litigio violaba el párrafo 4 del artículo III del GATT, por lo que no había necesidad de seguir analizando el Acuerdo sobre las MIC, ya que cualquier acción para subsanar la incompatibilidad constatada en el marco del párrafo 4 del artículo III del GATT subsanaría necesariamente su incompatibilidad en el marco del Acuerdo sobre las MIC. En el asunto que examinamos, hemos de analizar la relación jurídica entre esos dos Acuerdos.

⁶⁶⁹ El Órgano de Apelación, en el asunto Bananos III declaró, en el párrafo 204: "Aunque tanto el párrafo 3 a) del artículo X del GATT de 1994 como el párrafo 3 del artículo 1 del Acuerdo sobre Licencias son aplicables, consideramos que el Grupo Especial debería haber aplicado en primer lugar el Acuerdo sobre Licencias, puesto que este Acuerdo se ocupa específicamente y de forma detallada de la administración de los procedimientos para el trámite de licencias de importación. Si el Grupo Especial hubiera procedido así, no habría necesitado examinar la supuesta incompatibilidad con el párrafo 3 a) del artículo X del GATT de 1994."

⁶⁷⁰ Informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación sobre Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos (hormonas) reclamación de los Estados Unidos y del Canadá, WT/DS26 y DS48, adoptados el 13 de febrero de 1998 ("Hormonas").