4) La limitación de las ventas de vehículos extranjeros completamente montados en el mercado indonesio no justifica las medidas discriminatorias de Indonesia

7.124 Indonesia indica que las ventas de vehículos extranjeros completamente montados son limitadas en el mercado indonesio y que, por lo tanto, Japón no tiene fundamento para reclamar por el perjuicio. (Véase la sección VII.D.) Sin embargo, de hecho, lo único que los datos en sí mismos indican es cuán eficaces han sido las medidas adoptadas por Indonesia para impedir la entrada de sedanes importados a ese país. Indonesia ha prohibido toda importación de sedanes hasta 1993. El actual tipo arancelario para los vehículos completamente montados sigue siendo prohibitivo: un 200 por ciento ad valorem.

7.125 Es innecesario decir que los fabricantes japoneses de automóviles producen, y tienen capacidad para exportar, varios tipos de sedanes que son prácticamente los mismos, y ciertamente "similares" respecto del Timor en todos los aspectos pertinentes, inclusive la capacidad del motor, las dimensiones, la potencia máxima, etc.

7.126 Es cierto que pocos de estos productos se exportaron a Indonesia hasta 1997, lo que es bastante lógico si se tienen en cuenta las políticas comerciales proteccionistas aplicadas por Indonesia, tales como el arancel del 200 por ciento. Si alguna vez el Gobierno de Indonesia dejara de aplicar aranceles de importación e impuestos de lujo prohibitivos a estos sedanes importados, como lo hace actualmente respecto de ciertos sedanes coreanos en virtud del Programa de junio de 1996, los fabricantes japoneses de automóviles están en condiciones, y ciertamente lo harían, de comenzar a exportar sus productos a Indonesia.

7.127 Esto significa que el hecho de que el número de productos importados sea reducido obedece a las propias medidas adoptadas por el Gobierno de Indonesia. En otros términos, lo que el Gobierno de Indonesia está tratando de hacer en su comunicación es justificar su Programa de Automóviles Nacionales, de carácter discriminatorio, en razón del pequeño volumen de importaciones, cuando esa circunstancia ha sido causada por las propias políticas comerciales proteccionistas, de larga data, aplicadas por el Gobierno de Indonesia. Con arreglo al razonamiento de Indonesia, un Miembro de la OMC que mantenga una prohibición de importación podría mantenerla sin límite de tiempo porque no habría importaciones, y de este modo, ningún otro Miembro tendría legitimidad para impugnar dicha prohibición.

7.128 Por supuesto, otros grupos especiales del GATT y de la OMC jamás han permitido este tipo de justificación. Los grupos especiales del GATT han sostenido que "la demostración de que una medida incompatible con [artículos del GATT] ejerce efectos nulos o insignificantes no constituiría [�] demostración suficiente de que las ventajas resultantes de esa disposición no se han anulado o menoscabado [�]"³⁹¹, lo que ha sido ratificado por el Órgano de Apelación en el asunto Bananos III.³⁹² Además, en el asunto Canadá � Publicaciones, en el que se examinó una medida impositiva en el marco del párrafo 2 del artículo III del GATT, aunque no existían importaciones de productos similares en el mercado a causa de la prohibición de importación, el Órgano de Apelación, así como el Grupo Especial, llegó a la conclusión de que era necesario "recurrir a importaciones hipotéticas [�] para realizar la comparación".³⁹³ La única disyuntiva posible hubiera sido dejar de examinar el artículo III del GATT debido a la no existencia de importaciones.

7.129 En el caso presente, es bastante evidente que también se debe adoptar un punto de vista "hipotético" a fin de examinar el artículo I del GATT, en lugar de permitir que medidas que obstaculizan el comercio ayuden a ciertas medidas incompatibles con el GATT a eludir el examen en el marco de la OMC.

7.130 Por último, se debe hacer notar que el argumento de Indonesia no guarda relación con las piezas y componentes de automóviles porque las empresas japonesas exportan cantidades sustanciales de esos productos a Indonesia.³⁹⁴

c) El Programa de junio de 1996 aún tiene validez y efectividad, y puede y debe ser examinado por el Grupo Especial

7.131 El Japón formula los siguientes argumentos, que no se limitan al contexto del párrafo 1 del artículo I, sino que constituyen una réplica a los argumentos de Indonesia en general.

7.132 Indonesia intenta evitar que el Grupo Especial examine la totalidad del Programa de junio de 1996, alegando que dicho Programa ha expirado. Mientras Indonesia sostiene que el Programa de junio de 1996 ha terminado en su totalidad el 30 de junio de 1997, los hechos demuestran claramente que sólo la autorización otorgada a PT Timor para importar automóviles nacionales en franquicia arancelaria ha expirado en esa fecha. El Programa en sí mismo, incluida la exención relativa al impuesto de lujo para los clientes de PT Timor, sigue plenamente en vigor y surtiendo efecto, y el Gobierno de Indonesia tiene libertad para conceder nuevas autorizaciones en cualquier momento. Además, incluso si el Programa hubiera expirado realmente a fines de junio, como se alega, este Grupo Especial tiene plenas facultades para tratar las objeciones al Programa formuladas por el Gobierno del Japón. El Grupo Especial debe ejercer sus facultades porque, si no se adoptara una resolución en el caso presente, ello alentaría a los Miembros de la OMC a adoptar medidas "por una sola vez" o a declarar que ciertas medidas generales han expirado, con la intención de eludir el examen en la OMC.

1) El Programa de junio de 1996 está aún completamente en vigor y surte pleno efecto

7.133 Indonesia ha admitido que el Decreto Presidencial N� 42 y el Decreto del Ministro de Industria y Comercio N� 142/96 no han sido derogados por ninguna medida positiva del Gobierno de Indonesia. Según el reconocimiento de Indonesia, esos decretos fueron redactados en términos generales y se aplicaron a toda empresa nacional de automóviles. Un simple examen de los decretos confirma que no han expirado según sus propios términos, de modo que siguen estando en vigor hasta que sean derogados por una medida positiva.

7.134 Incluso en lo que respecta a PT Timor, las medidas siguen estando en vigor. Como el impuesto de lujo es recaudado en el momento de la venta, y no en el momento de la importación, según ha reconocido el Gobierno de Indonesia, PT Timor seguirá beneficiándose de la exención relativa al impuesto de lujo para sus clientes, al menos hasta que se haya vendido la totalidad de los 40.000 automóviles nacionales importados. Según la información de que dispone el Gobierno del Japón, aún existen sin vender miles de automóviles nacionales importados.

7.135 Por otra parte, el Programa de junio de 1996 también debe considerarse en vigor si se tiene en cuenta que el Gobierno de Indonesia no ha completado su auditoría en lo que respecta al Programa, según lo reconoció en la primera reunión del Grupo Especial.³⁹⁵

7.136 En resumen, el Programa de junio de 1996 sigue estando en vigor y no ha expirado, contrariamente a la reciente alegación del Gobierno de Indonesia.

7.137 Indonesia alega que su propia declaración anterior de que "el Decreto Presidencial de junio de 1996 aún está en vigor [�]" no es pertinente porque fue formulada antes del 30 de junio de 1997. Este argumento es erróneo. Quizá Indonesia ha olvidado que formuló esa declaración el 15 de septiembre de 1997, es decir casi tres meses después de la fecha en que, según alega ahora Indonesia, el Programa habría expirado.

7.138 Lo que resulta aún más sorprendente es que Indonesia ha formulado un reconocimiento que socava completamente su propio argumento. Al admitir que más de 17.000 automóviles Timor importados de Corea aún no han sido vendidos y que "el Gobierno no condona el impuesto de lujo hasta que no se vende cada uno de los automóviles", Indonesia ha admitido que el Programa de junio de 1996, al menos en lo que se refiere a la exención del impuesto de lujo, sigue en vigor actualmente.

2) Incluso si el Programa de junio de 1996 hubiera expirado a fines de junio de 1997, el Grupo Especial puede y debe pronunciarse al respecto

7.139 La práctica usual de los grupos especiales del GATT/OMC ha sido la de pronunciarse, al menos sobre las medidas que estaban en vigor en el momento en el que se había establecido el mandato del grupo especial, incluso si tales medidas posteriormente dejaban de estar en vigor antes de que el grupo especial dictara su resolución.³⁹⁶

7.140 Este Grupo Especial fue establecido el 12 de junio de 1997, y su mandato fue establecido en la misma fecha, de conformidad con las solicitudes del Gobierno del Japón y de las Comunidades Europeas. La solicitud del Gobierno del Japón de establecimiento de un grupo especial se refería concretamente al Programa de junio de 1996, e Indonesia nunca expresó ninguna objeción al mandato de este Grupo Especial. Aunque el mandato fue ligeramente revisado en julio de 1997, esa revisión se hizo únicamente para dar cabida a la participación de los Estados Unidos, y tal revisión no afecta al mandato de este Grupo Especial en lo que se refiere a las medidas concretas planteadas ante el Grupo Especial por el Gobierno del Japón.

7.141 Por lo tanto, incluso si el Programa de junio de 1996 hubiera expirado el 30 de junio de 1997, como Indonesia alega últimamente, no hay duda de que el Programa estaba en vigor cuando se estableció el mandato del Grupo Especial, el 12 de junio de 1997. Por consiguiente, el Grupo Especial puede y debe pronunciarse sobre la incompatibilidad del Programa con las obligaciones de Indonesia en el marco de la OMC.

3) Ninguno de los precedentes citados por Indonesia respalda su argumento

7.142 Indonesia cita tres decisiones de grupos especiales del GATT en apoyo de su afirmación, de que este Grupo Especial no debe pronunciarse sobre "medidas expiradas". Sin embargo, sus citas son al mismo tiempo equívocas e inexactas.

7.143 Indonesia cita los asuntos CEE � Restricciones a las importaciones de manzanas de mesa � Reclamación de Chile y Noruega � Compra de equipo de recaudación de peaje para la ciudad de Trondheim³⁹⁷ a favor de su afirmación de que los grupos especiales no deben examinar la compatibilidad con la OMC de medidas expiradas. En realidad, ambas decisiones de esos Grupos Especiales contradicen lisa y llanamente la posición del Gobierno de Indonesia. Ambos Grupos Especiales examinaron las medidas expiradas y concluyeron que dichas medidas violaban obligaciones dimanantes del GATT y del Acuerdo sobre Compras del Sector Público. Se debe observar especialmente que el Grupo Especial del asunto Trondheim estableció lo siguiente:

El Grupo Especial consideró también que, en los casos que afectaban a una determinada medida anterior, la conclusión de un grupo especial de que había existido un incumplimiento tenía importancia para la Parte cuya reclamación hubiera sido estimada; en caso de diferencia sobre la interpretación del Acuerdo, las constataciones de los grupos especiales, una vez adoptadas por el Comité, servirían de orientación para la futura aplicación del Acuerdo por las Partes.

Sólo después de haber establecido estas conclusiones, los Grupos Especiales decidieron no recomendar compensaciones por las medidas expiradas. Pero en el caso presente no se discute una compensación. En cambio, lo que el Japón solicita a este Grupo Especial es que, como los Grupos Especiales de los casos Manzanas de mesa y Trondheim, constate que las medidas indonesias son incompatibles con sus obligaciones dimanantes de la OMC.

7.144 El otro Informe de Grupo Especial citado por Indonesia, el del caso Tailandia � Restricciones aplicadas a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre los cigarrillos³⁹⁸, tampoco respalda su posición. El pasaje citado por Indonesia no examina la cuestión de si un grupo especial puede analizar tales medidas. En cambio, cuando un Miembro ha derogado su legislación obligatoria incompatible con el GATT, manteniendo una legislación discrecional que podría aplicarse de manera incompatible con el GATT, el Grupo Especial decidió no constatar que la legislación discrecional era incompatible con el GATT en la medida en que no se aplicara de forma incompatible con el GATT. El Grupo Especial no adoptó ninguna decisión respecto de la legislación expirada. Pero esto es completamente diferente de la afirmación de Indonesia, de que los grupos especiales no pueden o no deben examinar las medidas expiradas.

7.145 En resumen, ninguno de los precedentes de grupos especiales del GATT citados por Indonesia respalda su posición.

4) No se debe admitir el intento de Indonesia de eludir el examen a cargo de este Grupo Especial

7.146 Por último, el Grupo Especial debe rechazar el intento de Indonesia de eludir el examen mediante la presentación del Programa de junio de 1996 como una medida aplicada una sola vez y que ha expirado. De otro modo, las disciplinas establecidas a lo largo de los últimos 50 años para liberalizar el comercio mundial se verían gravemente debilitadas. Si un grupo especial no pudiera pronunciarse sobre la compatibilidad con la OMC de una medida que estaba en vigor cuando se estableció el mandato del grupo especial simplemente porque un Miembro informe al grupo especial que la medida ha "expirado", sin ni siquiera revocarla formalmente, la posibilidad de que los Miembros de la OMC eludan el examen de la Organización es demasiado obvia. Si este tipo de excusa se tolerase, los históricos esfuerzos de la Ronda Uruguay por crear un sistema efectivo para resolver las diferencias comerciales se vería socavado, las propias disciplinas de la OMC se debilitarían seriamente y los objetivos de la OMC se verían frustrados.

2. Argumentos de réplica de las Comunidades Europeas

7.147 Se exponen a continuación los argumentos de réplica de las Comunidades Europeas a las respuestas de Indonesia a las reclamaciones basadas en el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994:

a) El hecho de que la autorización concedida a PT TPN expirara en junio de 1997 no impide que el Grupo Especial se pronuncie sobre la compatibilidad de esa medida con el párrafo 1 del artículo I

7.148 Según Indonesia, la autorización concedida a PT TPN para importar en franquicia arancelaria y libre de impuestos 45.000 automóviles de pasajeros de Corea expiró el 30 de junio de 1996. Con ese argumento, Indonesia solicitó al Grupo Especial que se abstuviera de pronunciarse sobre la compatibilidad de dicha medida con el párrafo 1 del artículo I del GATT. Las Comunidades Europeas se oponen a esa petición e instan respetuosamente al Grupo Especial a que dicte resolución sobre esta reclamación, como respecto de todas las demás reclamaciones que figuran en su mandato.

7.149 Aunque la autorización mencionada anteriormente ha expirado, el Decreto Presidencial 42/96 en el que se basó esa autorización, sigue en vigor. Además, tanto el Decreto Presidencial 42/1996 como su medida de aplicación, el Decreto 142/1996, son reglamentos de aplicación general. Por lo tanto, se podrían conceder otras autorizaciones respecto de otros automóviles nacionales.³⁹⁹

7.150 Indonesia sostiene que no se ha autorizado ni se autorizará ningún programa similar. No obstante, la redacción del Decreto Presidencial 42/96 y del Decreto 142/1996 sugiere que el Gobierno de Indonesia no tiene facultades para negar este beneficio una vez que un automóvil ha sido certificado como automóvil nacional.⁴⁰⁰ Además, estas afirmaciones parecen estar en contradicción con el hecho de que ni el Decreto Presidencial 42/96 ni el Decreto 142/1996 han sido derogados.

7.151 Además, es importante observar que, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 42/96, toda autorización ulterior tendrá, como la concedida respecto del Timor S515, una duración de sólo un año. Por consiguiente, toda autorización de ese tipo habrá expirado antes de que un nuevo grupo especial tenga tiempo de pronunciarse sobre ella.

Para continuar con La expiración no impide que el Grupo Especial se pronuncie

³⁹¹ Véase, en particular, el Informe del Grupo Especial del asunto Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas, L/6175, adoptado el 17 de junio de 1987, IBDD 34S/157, párrafo 5.1.9.

³⁹² Informe del Órgano de Apelación en el asunto Bananos III, párrafos 252 y 253.

³⁹³ Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Canadá - Publicaciones, párrafo 5.23. Informe del Órgano de Apelación en el asunto Canadá - Publicaciones, página 24.

³⁹⁴ Documento 76 presentado como prueba por el Japón.

³⁹⁵ Como se indicó en la sección X.A, Indonesia ha presentado pruebas presuntamente para demostrar que TPN no completó la auditoria. (Documento 47 presentado como prueba por Indonesia).

³⁹⁶ Varios grupos especiales se han pronunciado sobre reclamaciones relativas a medidas que habían expirado o que ya no se aplicaban, pero que se habían aplicado cuando se había establecido el mandato del grupo especial. Véase el Informe del Grupo Especial del asunto Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India, WT/DS33/R, ratificado por el Órgano de Apelación, WT/DS33/AB/R, adoptado el 23 de mayo de 1997 (resolución sobre una medida que había sido revocada después del establecimiento del Grupo Especial); Informe del Grupo Especial del asunto CEE - Medidas en relación con las proteínas destinadas a la alimentación animal, adoptado el 14 de marzo de 1978, IBDD 25S/53 (resolución sobre medidas revocadas, que habían expirado después de convenido el mandato del Grupo Especial); Informe del Grupo Especial del asunto Estados Unidos - Prohibición de las importaciones de atún y productos de atún procedentes del Canadá, adoptado el 22 de febrero de 1982, IBDD 29S/97, 114, párrafo 4.3 (resolución sobre la compatibilidad con el GATT de una medida revocada después del establecimiento del Grupo Especial, pero antes de que se acordara su mandato); e Informe del Grupo Especial sobre las Restricciones impuestas por la CEE a la importación de manzanas procedentes de Chile, adoptado el 10 de noviembre de 1980, IBDD 27S/104 (resolución sobre una medida que había terminado antes de que se acordara el mandato del Grupo Especial, pero que fue incluida concretamente en dicho mandato). Todos estos casos demuestran que el Grupo Especial puede pronunciarse sobre la compatibilidad con los Acuerdos de la OMC de las medidas expiradas antes del establecimiento de un grupo especial. El Informe del Grupo Especial del asunto Estados Unidos - Gasolina también apoya esta posición, al establecer que "los grupos establecidos de conformidad con el Acuerdo General no se habían pronunciado, por regla general, sobre medidas que, en el momento en que se establecía el mandato del grupo, no estaban en vigor ni lo estarían", (párrafo 6.19) (subrayado añadido).

³⁹⁷ Informe del Grupo Especial del asunto CEE - Restricciones a las importaciones de manzanas de mesa - Reclamación de Chile ("Manzanas de mesa"), L/6491, adoptado el 22 de junio de 1989, 36S/104. Noruega - Compra de equipo de recaudación de peaje para la ciudad de Trondheim ("Trondheim"), (GPR.DS2/R) adoptado por el Comité de Compras del Sector Público el 13 de mayo de 1992.

³⁹⁸ Informe del Grupo Especial del asunto Tailandia - Restricciones aplicadas a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre los cigarrillos, DS10/R, adoptado el 7 de noviembre de 1990, 37S/222.

³⁹⁹ Indonesia divulgó la existencia de una carta del Ministerio de Industria y Comercio por la que se negaban los beneficios de los automóviles nacionales al vehículo Sportage. (Véase la sección VII.) El fundamento de esa decisión es dudoso. Parecería que una empresa de vanguardia no está obligada a que cada uno de sus modelos sea reconocido como automóvil nacional por medio de una decisión específica. En última instancia, Indonesia no ha divulgado ninguna decisión de ese tipo por la que se reconociera al Timor S515 como automóvil nacional. En el expediente sólo figura una decisión del Director General de Industrias Metalúrgicas, Químicas y de Maquinaria N� 002/SK/DJ-Ilmk/II/1996 (documento 41 presentado como prueba por Indonesia), por la que se designa a PT TPN como empresa de vanguardia, y una decisión posterior del Ministro de Estado para la Movilización de Fondos de Inversión (Decreto 02/SK/1996, documento A-11 presentado como prueba por las CE) que confirma esa designación. Indonesia ha admitido que no se había adoptado ninguna decisión formal por la que se reconociera al Timor S515 como automóvil nacional. Sin embargo, Indonesia formuló el inusual argumento de que la decisión de limitar el otorgamiento de la condición de automóvil nacional al Timor S515 figura intrínsecamente en el título del Decreto 02/SK/1996 que, según la traducción al inglés de dicho Decreto suministrada por Indonesia, reza: "Determinación de PT Timor Putra Nasional para establecer y producir un automóvil nacional" ("The determination of PT Timor Putra Nasional to Establish and Produce A National Car"). Cabe observar a este respecto que, según la traducción del mismo Decreto presentada por las Comunidades Europeas (documento A-11 presentado como prueba por las CE), que se realizó in tempore non suspecto por una entidad que Indonesia califica en otra parte de "entidad privada", el título del Decreto 02/SK/1996 es "Designación de PT Timor Putra Nasional para crear y producir automóviles nacionales" ("Stipulation of PT Timor Putra Nasional to develop and produce National Cars"). Se usa una fórmula idéntica en el artículo 1 del mismo Decreto. Debe observarse también que la propia descripción del documento que figura en el Índice de documentos adjuntos de su primera comunicación es "Confirmación de PT Timor Putra Nasional como la empresa que creará y producirá automóviles nacionales" ("Confirmation of PT Timor Putra Nasional as the Company to Develop and Produce National Automobiles"). Aun cuando no se hayan concedido las ventajas de los automóviles nacionales al Sportage, es posible que se concedan dichas ventajas a otros modelos fabricados por PT TPN o por Bimantara (cuya solicitud para obtener la condición de empresa de vanguardia aún está pendiente de examen).

⁴⁰⁰ El artículo 1 del Decreto Presidencial 42/96 establece lo siguiente: "Los automoviles nacionales fabricados en el extranjero por trabajadores indonesios y que cumplan las prescripciones en materia de contenido nacional establecidas por el Ministro de Industria y Comercio serán tratados de igual modo que los fabricados en Indonesia". Este texto sólo faculta al Ministro de Industria y Comercio para determinar el nivel de contenido nacional. No hay ninguna indicación de que las autoridades indonesias puedan negar el beneficio a un automóvil certificado previamente como automóvil nacional (suponiendo que tal certificación sea necesaria, véase la nota anterior). El artículo 2 del Decreto Presidencial 42/1996 también está redactado en términos obligatorios: "La igualdad de trato prevista en el artículo 1 se concederá sólo una vez, por un período máximo de un año, y por los importes que determinará el Ministro de Industria y Comercio". También en este caso se dan facultades al Ministro de Industria y Comercio para determinar los "importes", pero no hay ninguna indicación de que el beneficio pueda ser denegado. La expresión "una vez" es ambigua. Podría significar que el beneficio se concede sólo una vez respecto de cada automóvil nacional o una vez para cada empresa de vanguardia. La interpretación que ahora formula Indonesia, según la cual "una vez" significa que el Gobierno de Indonesia no concederá ninguna nueva autorización para importar automóviles nacionales en franquicia arancelaria y libre de impuestos resulta artificial y no es convincente. Basta observar que el último día del período de un año (30 de junio de 1997) no se especificó en el Decreto Presidencial 42/1996 ni en ninguna otra medida de aplicación general conocida por todos los posibles beneficiarios del Decreto Presidencial 42/1996, sino únicamente en la autorización de importación concedida a PT TPN en el "Reconocimiento de importador registrado/agente exclusivo, número 1410/MPP/6/1996".