C. Reclamaciones formuladas por los Estados Unidos
6.21 Los Estados Unidos alegan que el sistema indonesio de incentivos arancelarios y fiscales y el préstamo de 690 millones de dólares destinado oficialmente a la empresa TPN (véase la sección III.C) son incompatibles con el artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC. Se exponen a continuación los argumentos de los Estados Unidos en apoyo de esta reclamación.
6.22 El sistema de incentivos arancelarios y fiscales de Indonesia y el préstamo de 690 millones de dólares destinado oficialmente a TPN está supeditado al logro de determinadas metas en materia de contenido nacional y, en tanto que tales, discriminan contra las piezas (y componentes) importados de automóviles en favor de las piezas y componentes nacionales. Además de violar el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994, estas medidas violan asimismo el artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC.
6.23 El artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC establece en su parte pertinente:
1. Sin perjuicio de los demás derechos y obligaciones dimanantes del GATT de 1994, ningún Miembro aplicará ninguna MIC que sea incompatible con las disposiciones [del artículo] III [�] del GATT de 1994.
2. En el Anexo del presente Acuerdo figura una Lista ilustrativa de las MIC que son incompatibles con la obligación de trato nacional, prevista en el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 [�].
6.24 El párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa establece a su vez lo siguiente:
1. Las MIC incompatibles con la obligación de trato nacional establecida en el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 comprenden las que sean obligatorias o exigibles en virtud de la legislación nacional o de resoluciones administrativas, o cuyo cumplimiento sea necesario para obtener una ventaja, y que prescriban:
a) la compra o la utilización por una empresa de productos de origen nacional o de fuentes nacionales, ya se especifiquen en términos de productos determinados, en términos de volumen o valor de los productos, o como proporción del volumen o del valor de su producción local [�]. (Subrayado añadido.)
6.25 Los incentivos arancelarios y fiscales otorgados por Indonesia coinciden exactamente con el ejemplo de MIC que figura en el párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa. Los incentivos fiscales y arancelarios establecidos en el Programa de 1993 y el Programa de Automóviles Nacionales exigen, en el sentido del párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa, "la compra o la utilización por una empresa de productos de origen nacional o de fuentes nacionales [�]". El "cumplimiento" de estos requisitos es "necesario para obtener una ventaja" en el sentido del articulo 1 de la Lista ilustrativa. Como tales, esos incentivos quedan claramente abarcados por la Lista ilustrativa. Con arreglo al Programa de 1993 y también de conformidad con el Programa de Automóviles Nacionales, para obtener una "ventaja" consistente en reducciones o exenciones arancelarias o fiscales, una "empresa" debe "cumplir" el requisito relativo a la "utilización [�] de productos de origen nacional". De igual modo, el otorgamiento del préstamo de 690 millones de dólares destinado oficialmente a TPN se basó en el hecho de que esta empresa participaba en la producción de un "automóvil nacional" para lo cual era necesario cumplir el requisito de satisfacer las prescripciones en materia de contenido nacional aplicables al "automóvil nacional". Por consiguiente, los incentivos arancelarios y fiscales y la concesión del préstamo de 690 millones de dólares destinado oficialmente a TPN constituyen MIC prohibidas por el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC.
6.26 En lo que respecta al Programa de 1993, Indonesia, como país en desarrollo, podría haber aprovechado la notificación y disposiciones transitorias del artículo 5 del Acuerdo sobre las MIC. Los párrafos 1 y 2 del artículo 5 establecen en su parte pertinente:
1. Dentro de los 90 días siguientes a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC [es decir, antes del 31 de marzo de 1995], los Miembros notificarán al Consejo del Comercio de Mercancías todas las MIC que tengan en aplicación y que no estén en conformidad con las disposiciones del presente Acuerdo. Se notificarán dichas MIC, sean de aplicación general o específica, con indicación de sus características principales.
2. Cada Miembro eliminará todas las MIC que haya notificado en virtud del párrafo 1 [�] en un plazo de [�] 5 años [contados a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC] en el caso de los países en desarrollo Miembros [�]. (se omite la nota de pie de página).
6.27 Indonesia efectivamente notificó, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 5, que una parte del Programa de 1993 establecía incentivos arancelarios. Sin embargo, esa notificación no fue oportuna porque se realizó el 23 de mayo de 1995, bastante después del vencimiento del plazo establecido para la notificación de MIC en virtud del párrafo 1 del artículo.
1. Resumen
6.29 Al comienzo de las negociaciones de la Ronda Uruguay, los Estados Unidos, las Comunidades Europeas, el Japón y otros países desarrollados tenían grandes planes para un acuerdo que disciplinaría de manera general las medidas en materia de inversiones. Sin embargo, durante las negociaciones los empeños de los países desarrollados tropezaron con la oposición de prácticamente todos los países en desarrollo. Para evitar que no se llegara a ningún acuerdo, el texto convenido del Acuerdo sobre las MIC establece que el tipo de medida en materia de contenido nacional que se había considerado incompatible con el artículo III del Acuerdo General en el caso Canadá - Aplicación de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera (7 de febrero de 1994), IBDD 30S/151 (así como otro tipo de medidas que se habían considerado anteriormente incompatibles con el artículo XI) también quedarían prohibidas como MIC. En otras palabras, para ser una MIC, una medida debe ser incompatible con los artículos III u XI del GATT.
6.30 El párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC establece lo siguiente:
Sin perjuicio de los demás derechos y obligaciones dimanantes del GATT de 1994, ningún Miembro aplicará ninguna MIC que sea incompatible con las disposiciones de los artículos III u XI del GATT de 1994. (Subrayado añadido.)
El Acuerdo sobre las MIC no añade ninguna nueva obligación sino que simplemente interpreta el artículo III. Esto se reconoció en el Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, WT/DS27/R/USA (22 de mayo de 1997), que en el párrafo 7.185 establece lo siguiente:
Al examinar estos argumentos, veamos primero la relación existente entre el Acuerdo sobre las MIC y las disposiciones del GATT. Observamos que con la excepción de sus disposiciones transitorias el Acuerdo sobre las MIC interpreta esencialmente y aclara las disposiciones del artículo III (y también del artículo XI) en lo que se refiere a las medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio. Por consiguiente, el Acuerdo sobre las MIC no añade ni resta nada a esas obligaciones del GATT, si bien aclara que el párrafo 4 del artículo III puede abarcar las cuestiones relacionadas con las inversiones. (Subrayado añadido; se omite la nota de pie de página.)
6.31 Como ya se ha demostrado (véase la sección V.D), la subvención de Indonesia relativa al impuesto de lujo no es incompatible con el artículo III del Acuerdo General. Por lo tanto, el Acuerdo sobre las MIC no es pertinente en la presente diferencia.
2. La "Lista ilustrativa" del Acuerdo sobre las MIC no puede modificar el hecho de que el artículo III resulta inaplicable
6.32 Los reclamantes tratan de utilizar la Lista ilustrativa del Acuerdo sobre las MIC para hacer depender de ella el artículo III, alegando que las medidas indonesias quedan incluidas en el ámbito de aplicación del párrafo 1 a) de la Lista y son, por tanto, MIC.
6.33 Durante las negociaciones de la Ronda Uruguay, los Estados Unidos indicaron claramente el carácter subordinado de la Lista ilustrativa. En el acta oficial de la reunión celebrada los días 10 y 11 de julio de 1989 por el Grupo de Negociación sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio se dejó constancia de lo siguiente:
Un participante pidió aclaraciones sobre la naturaleza de las "listas ilustrativas" y la función que se les asignaría; �se trataba únicamente de conceptos dentro del marco de las negociaciones? �seguirían teniendo carácter ilustrativo más que definitivo en el acuerdo al que finalmente pudiera llegarse? �quedarían abiertas a fin de que se pudieran hacer adiciones en una etapa ulterior? [�] El representante de los Estados Unidos dijo que las listas serían puramente ilustrativas. Las disciplinas debían basarse en criterios generales, tales como el carácter inherentemente distorsionador del comercio de las TRIM; luego podrían confeccionarse listas ilustrativas con ejemplos concretos de TRIM sujetas a disciplinas específicas. Así, toda nueva medida que pudiera concebirse quedaría abarcada por las disciplinas aun cuando no figurara en ninguna lista ilustrativa.
6.34 Los Estados Unidos, las Comunidades Europeas, el Japón y otros países desarrollados tenían amplias metas de negociación para el Acuerdo sobre las MIC, pero al final de la negociación las partes ni siquiera se habían podido poner de acuerdo sobre algunas definiciones básicas, tales como las de medidas "en materia de inversiones" y de "relacionadas con el comercio". El único "criterio general" que sobrevivió al proceso de negociación y que se reflejó en el texto final del Acuerdo sobre las MIC fue que una MIC debe ser incompatible con las obligaciones del artículo III o del artículo XI del Acuerdo General. En resumen, como la subvención relativa al impuesto de lujo no es incompatible con el artículo III, no puede quedar prohibida por el Acuerdo sobre las MIC.
3. Las subvenciones se rigen por el Acuerdo sobre Subvenciones y no están comprendidas en el ámbito de aplicación del Acuerdo sobre las MIC
6.35 Una de las numerosas cuestiones fundamentales acerca de las cuales existían importantes diferencias de opinión entre los participantes en el Grupo de Negociación sobre las MIC de la Ronda Uruguay era si las subvenciones se regían únicamente por el Acuerdo sobre Subvenciones o si también podían ser consideradas como un "incentivo" o una condición "para obtener una ventaja" y, por tanto, se regirían por el Acuerdo sobre las MIC. Los Estados Unidos y el Japón alegaron que las subvenciones podían también ser MIC. La Argentina, Hungría, la India, los Países Nórdicos, Filipinas (en nombre de la ASEAN), Polonia y otros países manifestaron su desacuerdo.
6.36 El desacuerdo continuó durante todo el período de actividad del Grupo de Negociación. En el informe del Presidente sobre la situación de los trabajos en el Grupo de Negociación (MTN.GNG/NG12/W/27), el párrafo y la nota adjunta en la que se declaraba que las subvenciones podían ser MIC figuraba entre corchetes, lo que indicaba la falta de acuerdo con la propuesta. 311 En su informe de 1997 al Consejo del Comercio de Mercancías de la OMC, el Comité de MIC declaró que se continuaban expresando opiniones diferentes sobre algunas cuestiones, tales como la relación de las disposiciones del Acuerdo sobre las MIC con las de otros Acuerdos de la OMC, incluido el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias y el Acuerdo sobre la Agricultura. 312 Incluso los Estados Unidos han reconocido que "entre otras cuestiones que al parecer requieren más seguimiento figuran [�] la relación del Acuerdo sobre las MIC con el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias". 313
6.37 Lo expresado anteriormente deja en claro que no existe ningún consenso en el sentido de que las subvenciones están también sujetas a las disciplinas del Acuerdo sobre las MIC (cualquiera sea el contenido de éstas). Las reducciones y exenciones relativas al impuesto de lujo previstas en el Programa de Incentivos de 1993 y el Programa de Automóviles Nacionales de febrero de 1996 no son MIC, sino que son subvenciones. Se rigen por las disciplinas del Acuerdo sobre Subvenciones, a cuyas disposiciones quedan sujetas.
a) El Acuerdo sobre las MIC, a diferencia del Acuerdo sobre Subvenciones, no es una lex specialis; no define las "MIC" ni establece sanciones especiales
6.39 El Acuerdo sobre las MIC es sustancialmente diferente del Acuerdo sobre Subvenciones. A diferencia de este último, que es una lex specialis en la presente diferencia, el Acuerdo sobre las MIC no es una lex specialis en esta ni en ninguna otra diferencia. Ello es así porque el Acuerdo sobre las MIC:
- en primer lugar, no define las "MIC" (en realidad, no contiene ni siquiera una definición limitada de las "MIC"); y
- en segundo lugar, no establece sanciones especiales para las medidas consideradas como MIC (en realidad, no establece ninguna sanción).
A juicio de Indonesia, estos hechos relativos al Acuerdo sobre las MIC no son objeto de controversia.
b) El Acuerdo sobre las MIC no establece un "nuevo equilibrio de derechos y obligaciones"; por el contrario, simplemente expone con detalle la decisión del Grupo Especial que se ocupó del asunto "Canadá - Aplicación de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera" relativa al ámbito de aplicación del artículo III del GATT
6.40 Los Estados Unidos sostienen que el Acuerdo sobre las MIC establece un "nuevo equilibrio de derechos y obligaciones" y que Indonesia hace caso omiso de ello (véase la sección VI.E.3). Estas alegaciones carecen de fundamento. Es obvio que todo, contrato, memorándum de entendimiento o acuerdo comercial establece un "equilibrio de derechos y obligaciones". Ahora bien, la pregunta pertinente es la siguiente: �qué es lo que se ha convenido? Indonesia ha demostrado de forma concluyente que los países en desarrollo se opusieron con éxito al sostenido esfuerzo de los países desarrollados por aumentar el ámbito de aplicación de lo que llegó a ser el Acuerdo sobre las MIC.
6.41 Como Indonesia ha demostrado, el Acuerdo sobre las MIC fue concebido y redactado con la finalidad de concretar en mayor medida la aplicación del artículo III del GATT a las medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio. Ninguna disposición del Acuerdo sobre las MIC hace que las subvenciones de Indonesia queden comprendidas en el ámbito de aplicación del Acuerdo.
6.42 Al concretar en mayor medida el artículo III, el Acuerdo sobre las MIC expone con más detalle la decisión adoptada por el Grupo Especial que se ocupó del asunto Canadá - Aplicación de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera (7 de febrero de 1994), IBDD 30S/151. Los Estados Unidos, al examinar este hecho, intentan socavar el argumento de Indonesia centrándose en la palabra "esencialmente" que figura en el siguiente pasaje del párrafo 7.185 del asunto Bananos III:
el Acuerdo sobre las MIC interpreta esencialmente y aclara las disposiciones del artículo III (y también del artículo XI) en lo que se refiere a las medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio.
Los Estados Unidos afirman que la palabra "esencialmente" indica que el Acuerdo sobre las MIC debe abarcar otras cuestiones (véase la sección VI.E.3). Pero los Estados Unidos soslayan la frase que figura a continuación en el Informe del Grupo Especial, y que aclara que ese Grupo no utilizó la palabra "esencialmente" para indicar que la frase siguiente es falsa o incompleta:
Por consiguiente, el Acuerdo sobre las MIC no añade ni resta nada a esas obligaciones del GATT, si bien aclara que el párrafo 4 del artículo III puede abarcar las cuestiones relacionadas con las inversiones.
Esta cita constituye un resumen apropiado. Es una afirmación precisa de la posición de Indonesia.
6.43 Así pues, los Estados Unidos, en su propia argumentación, se confunden en la crítica que formulan contra Indonesia. Son los reclamantes, y no Indonesia, quienes solicitan que este Grupo Especial vuelva a examinar y a redactar el Acuerdo sobre las MIC mediante la adopción de interpretaciones que han sido expresamente rechazadas durante las negociaciones.
6. El Japón tiene una concepción equivocada; con toda certidumbre el Gobierno no considera que el Programa de Automóviles Nacionales es un programa en materia de inversiones
6.44 Las dos medidas que integran el Programa de Automóviles Nacionales son subvenciones. Esta ha sido la opinión constante de Indonesia desde el comienzo de la presente diferencia. Cuando se adoptaron inicialmente las medidas, el Gobierno de Indonesia, basándose en un análisis incompleto y desacertado acerca de la naturaleza jurídica de las subvenciones en el marco de los Acuerdos de la OMC, las notificó como MIC. Tras realizar un análisis jurídico más exacto, el Gobierno comprendió su error, retiró la notificación relativa a la MIC y notificó las medidas como subvenciones.
6.45 En algunas ocasiones, ciertos funcionarios indonesios han mencionado que las medidas se referían al desarrollo industrial, el comercio, las inversiones, etc. Estas referencias no modifican ni pueden modificar la naturaleza de las medidas. Tampoco las declaraciones de varios funcionarios de administraciones rivales modifican la posición del Gobierno, de que las medidas son subvenciones. Como se ha demostrado, las medidas son subvenciones destinadas a una rama de producción nacional con el objeto de alentar su desarrollo. Ninguna otra definición o descripción puede alterar este hecho.
Para continuar con Las declaraciones establecen que el Programa no supone una MIC
304 G/TRIMS/N/IDN/1 (11 de junio de 1995).
305 Idem.
306 G/TRIMS/N/IDN/1/Add.1 (31 de octubre de 1996).
307 Por supuesto, Indonesia no podía haber notificado sus MIC previstas en el Programa de Automóviles Nacionales porque no había introducido esas MIC antes del vencimiento del plazo de notificación de 90 días previsto en el párrafo 1 del artículo 5.
308 MTN.GNG/NG12/11, párrafo 55 (subrayado añadido).
309 La Argentina y otros países en desarrollo declararon que "cualquier sugerencia de que las medidas en materia de inversiones en cuanto tales, incluidos los incentivos, deben prohibirse es no sólo improcedente sino irrealista e inaceptable". MTN.GNG/NG12/W/25, párrafo 4 (subrayado añadido). Hungría expresó que "deseaba que quedara claro que un acuerdo sobre las TRIM no establecería disciplinas sobre incentivos o subvenciones a la inversión diferentes de las acordadas en el Grupo de Negociación sobre las Subvenciones". MTN.GNG/NG12/22, párrafo 7. La India dijo que no se podía presumir que las medidas en materia de inversiones constituyeran una forma de subvención. MTN.GNG/NG12/W/18, párrafo 52. Los Países Nórdicos declararon explícitamente que los "incentivos" quedaban abarcados por el Acuerdo sobre Subvenciones y no por el Acuerdo sobre las MIC. MTN.GNG/NG12/W/23, párrafo 10. También expresaron que "parecía estar surgiendo un consenso en el Grupo [en el sentido de que] los incentivos no entraban en el ámbito de este Grupo y los remedios a sus efectos negativos en el comercio podían encontrarse en las disciplinas existentes en el GATT en materia de subvenciones". MTN.GNG/NG12/14, párrafo 100. Según Filipinas, "los incentivos basados en las medidas en materia de inversiones debían quedar fuera del ámbito de las negociaciones sobre las TRIM". MTN.GNG/NG12/20, párrafo 2. Polonia dijo que los incentivos relacionados con MIC son subvenciones y deben quedar regidas por el artículo XVI del GATT y el Acuerdo sobre Subvenciones. MTN.GNG/NG12/14, párrafo 75.
310 MTN.GNG/NG12/W/22, párrafo A.3.
311 Véase ídem, párrafo A 2 c) iii) y nota 2.
312 G/L/193 (15 de octubre de 1997), párrafo 5.
313 "Unites States Paper on WTO Agenda", párrafo C.4, reproducido en Inside US Trade, 10 (18 de abril de 1997).
