5.377 En sustancia, la alegación de Indonesia de que el Acuerdo SMC hace inaplicable el artículo III se basa en su afirmación de que ni Indonesia ni ningún otro país en desarrollo habrían firmado el Acuerdo sobre la OMC si el artículo III siguiera aplicándose a las subvenciones supeditadas al contenido nacional. Aunque no se trata de una afirmación que haya hecho Indonesia por escrito, uno de sus representantes la formuló en su comunicación oral en la primera reunión del Grupo Especial. ²⁴⁸ No obstante, esa afirmación, además de ser dudosa, no es jurídicamente pertinente.

5.378 Desde el punto de vista jurídico, no es pertinente el hecho de que un Miembro, retrospectivamente, considere que tal vez haya concertado un trato desfavorable, ya que ni los grupos especiales ni el Órgano de Apelación tienen facultades para renegociar las estipulaciones recogidas en el texto de los Acuerdos de la OMC. Como ha declarado el Órgano de Apelación, los grupos especiales y el Órgano de Apelación deben respetar el equilibrio de derechos y obligaciones que se refleja en el texto de los Acuerdos de la OMC. ²⁴⁹ Más recientemente, en el asunto India - Protección anticipada, el Órgano de Apelación desautorizó a un grupo especial por haber imputado al Acuerdo sobre los ADPIC palabras que no existían en él, basándose en las "expectativas legítimas" de los Miembros. ²⁵⁰ En este caso, el Órgano de Apelación declaró lo siguiente:²⁵¹

5.379 Como hemos puesto antes de manifiesto, si se aplican los principios del artículo 31 de la Convención de Viena, el "conflicto" alegado por Indonesia se desvanece. El hecho de que Indonesia desee que el texto del artículo 3 y del Acuerdo SMC fueran diferentes no es jurídicamente pertinente.

5.380 Además, lo cierto es que Indonesia ha obtenido un beneficio con la incorporación, en el último momento, del párrafo 3 del artículo 27 al texto del Acuerdo SMC, y hay datos de que es perfectamente consciente de la naturaleza y el valor de ese beneficio.

5.381 Dado que Indonesia está exenta temporalmente de la prohibición establecida en el párrafo 1 b) del artículo 3, no ha habido en el presente caso un debate en profundidad acerca del procedimiento establecido en el artículo 4 del Acuerdo SMC para impugnar las subvenciones prohibidas. A este respecto es procedente recordar este procedimiento. Baste decir que el proceso previsto en el artículo 4 es rápido, mejor dicho, muy rápido.

5.382 De conformidad con el párrafo 4 del artículo 4 del Acuerdo SMC el reclamante puede solicitar el establecimiento de un grupo especial dentro de los 30 días siguientes a la solicitud de celebración de consultas, período más corto que el normal de 60 días previsto en el párrafo 7 del artículo 4 del ESD. Con arreglo al párrafo 6 del artículo 4 del Acuerdo SMC, el grupo especial debe distribuir su informe final a todos los Miembros dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que se haya establecido su composición y mandato, sin que se prevean prórrogas. De conformidad con el artículo 8 del párrafo 12 del ESD, el grupo especial dispone normalmente de seis meses (180 días) para dar traslado de su informe a las partes, pero ese plazo puede llegar a nueve meses (270 días).

5.383 Con arreglo al párrafo 8 del artículo 4 del Acuerdo SMC, el OSD debe adoptar el informe (a menos que una de las partes notifique su decisión de apelar) dentro de los 30 días siguientes a la presentación del informe del grupo especial, plazo que es distinto del período de 60 días previsto con carácter general en el párrafo 4 del artículo 16 del ESD. En caso de apelación contra un informe, de conformidad con el párrafo 9 del artículo 4 del Acuerdo SMC, el Órgano de Apelación debe normalmente rendir su informe dentro de los 30 días siguientes a aquel en que se haya notificado la intención de apelar, aunque la duración del procedimiento puede llegar a 60 días. Con arreglo al párrafo 5 del artículo 17 del ESD, el Órgano de Apelación cuenta normalmente con 60 días para rendir su informe, y la duración del procedimiento puede llegar a 90 días.

5.384 Por último, de conformidad con el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, si se llega a la conclusión de que una medida es una subvención prohibida, el Miembro que concede esa subvención debe retirarla "sin demora". En cambio, conforme al párrafo 3 del artículo 21 del ESD, el Miembro afectado dispone de "un plazo prudencial" para aplicar las recomendaciones y resoluciones del OSD, plazo prudencial para el que, en el apartado c) de dicho párrafo, se establece como período de referencia el de los 15 meses siguientes a la fecha de adopción del informe del grupo especial o del Órgano de Apelación.

5.385 De todo lo que antecede se deduce que si el párrafo 3 del artículo 27 no hubiera eximido a Indonesia de la prohibición establecida en el párrafo 1 b) del artículo 3 y de las sanciones previstas en el artículo 4, este Grupo Especial no estaría actuando en este momento. Si las partes reclamantes en el presente asunto, incluido los Estados Unidos, hubieran podido presentar una reclamación al amparo del párrafo 1 b) del artículo 3 y del artículo 4, el grupo especial, suponiendo que hubiera sido establecido el mismo día en que lo fue el presente Grupo Especial (30 de julio de 1997) hubiera hecho pública su resolución sobre la reclamación formulada al amparo del párrafo 1 b) del artículo 3 el 28 de octubre de 1997 a más tardar. ²⁵² Indonesia habría presentado su apelación no más tarde del 27 de noviembre de 1997. ²⁵³ Indonesia habría presentado su comunicación en calidad de apelante el 2 de diciembre, y las partes reclamantes en este asunto habrían presentado a su vez sus correspondientes comunicaciones en calidad de apeladas el 9 de diciembre. ²⁵⁴ La audiencia oral ante el Órgano de Apelación habría tenido lugar el 12 de diciembre, y el informe del Órgano de Apelación habría debido emitirse el 27 de diciembre. ²⁵⁵ Los informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación habrían sido adoptados por el OSD no más tarde del 22 de enero de 1998, fecha de la siguiente reunión prevista del OSD. Tras su adopción, Indonesia habría tenido que retirar las subvenciones "sin demora" de conformidad con el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC. Aunque la interpretación de la expresión "sin demora" sigue abierta, probablemente haya que entender por ella un plazo bastante más breve que el "plazo prudencial" al que se hace referencia en el párrafo 3 del artículo 21 del ESD o que el plazo de seis meses establecido en el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC para retirar las medidas en caso de efectos desfavorables. Así pues, si el párrafo 1 b) del artículo 3 y el artículo 4 del Acuerdo SMC hubieran sido aplicables a las subvenciones de Indonesia, los reclamantes podrían haber contado con que las subvenciones se retiraran en algún momento del primer semestre del 1998.

5.386 En cambio, en las circunstancias actuales, el Grupo Especial ha indicado que no emitirá su informe hasta finales de abril de 1998. Aún entonces, muy probablemente, la emisión del informe dará lugar simplemente a una apelación de Indonesia que volverá a retrasar la retirada de las medidas en cuestión. Una vez que el Órgano de Apelación resuelva la diferencia en sentido favorable a los reclamantes y que los informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación sean adoptados por el Órgano de Solución de Diferencias, Indonesia en caso de que no le sea factible cumplir inmediatamente las recomendaciones y resoluciones, dispondrá de un "plazo prudencial" para poner sus medidas en conformidad con sus obligaciones. ²⁵⁶ En síntesis, cabe que las medidas en cuestión no se retiren hasta algún momento del año 1999. ²⁵⁷

5.387 En opinión de los Estados Unidos, Indonesia ha obtenido considerables ventajas. Si estuviera sujeta al párrafo 1 b) del artículo 3 y al artículo 4, estaríamos ahora muy cerca del momento en que las partes estarían examinando cuándo retiraría Indonesia las subvenciones supeditadas al contenido nacional. En cambio, al estar exenta Indonesia de esas disposiciones, las partes sólo llegarán a esa etapa a finales de 1998.

5.388 Además, los hechos ponen de manifiesto que Indonesia comprende perfectamente el carácter de los beneficios de que goza a raíz de su exención del procedimiento expeditivo aplicable en el caso de subvenciones prohibidas. A lo largo de la historia de esta diferencia, funcionarios de Indonesia y directivos de TPN han hecho, en repetidas ocasiones, declaraciones a la opinión pública y a la prensa afirmando que el Programa de Automóviles Nacionales no corría ningún riesgo, porque en el momento en que el proceso de solución de diferencias de la OMC llegara a su fin, los objetivos del Programa se habrían alcanzado y TPN (o Kia Timor, en su caso) tendría una posición firmemente establecida como auténtica empresa (aunque subvencionada) fabricante de automóviles. ²⁵⁸ Recientemente, directivos de Kia Motors han insistido en lo mismo, declarando que "la OMC tardará al menos entre dos y tres años en adoptar medidas basadas en la mediación".²⁵⁹

5.389 Por otra parte, si nos remontamos a un período anterior, podemos ver claramente que, en todo caso, la situación de Indonesia no es peor que antes de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC. En el GATT de 1947, los incentivos fiscales de que se trata estaban prohibidos por los párrafos 2 y 4 del artículo III y eran además recurribles de conformidad con las disposiciones del artículo XVI relativas al perjuicio grave. El párrafo 3 del artículo 27 no ha introducido realmente ninguna modificación al respecto. Los incentivos fiscales siguen estando prohibidos por los párrafo 2 y 4 del artículo III del GATT de 1994 y pueden ser objeto de una reclamación basada en la existencia de perjuicio grave al amparo del Acuerdo SMC. Así pues, no resulta verosímil la alegación que Indonesia ha hecho a través del Dr. Makarim de que ese país no habría firmado el Acuerdo sobre la OMC si hubiera sabido que sus subvenciones supeditadas al contenido nacional estarían sujetas al artículo III. Si esa hubiera sido realmente la posición de Indonesia, ese país no habría sido parte contratante del GATT de 1947.

5.390 En resumen, el Grupo Especial debe acoger con escepticismo la afirmación de Indonesia de que, al firmar un conjunto de acuerdos en el que las subvenciones supeditadas al contenido nacional quedan prohibidas en virtud del artículo III, Indonesia ha concertado un trato hasta cierto punto desfavorable. Como hemos analizado, Indonesia se beneficia de la exención temporal del procedimiento acelerado previsto en el artículo 4 del Acuerdo SMC. En cualquier caso, su situación no es peor que la existente en el marco del GATT de 1947.

5.392 En relación con el párrafo 4 del artículo III, el párrafo 8 b) de ese artículo estipula que la concesión de una subvención exclusivamente a los productores de un producto nacional similar y no a los productores extranjeros no infringe las prescripciones de no discriminación del párrafo 4 del artículo III. No obstante, en lo concerniente al párrafo 4 del artículo III, en el caso de los incentivos fiscales de Indonesia, los productos importados discriminados en virtud de las prescripciones en materia de contenido nacional son las piezas y componentes de automóviles, y no los vehículos automóviles acabados. Por consiguiente, el hecho de que esos incentivos fiscales puedan constituir subvenciones a los compradores de piezas y componentes indonesios de vehículos automóviles (es decir a los fabricantes de vehículos automóviles acabados o de piezas acabadas de esos vehículos) no excusa el trato discriminatorio dado a las piezas y componentes importados de vehículos automóviles. ²⁶⁰

5.393 Además, el párrafo 8 b) del artículo III no exime a los incentivos fiscales de Indonesia de las prescripciones del párrafo 2 del artículo III. En el asunto Canadá - Publicaciones, el Órgano de Apelación afirmó que en relación con el párrafo 8 b) del artículo III "la intención era que quedara exento del cumplimiento de las obligaciones del artículo III únicamente el pago de subvenciones que entraña el desembolso de ingresos por parte de un gobierno". ²⁶¹ Al formular esa constatación, el Órgano de Apelación manifestaba su coincidencia con la siguiente constatación del asunto Estados Unidos -Bebidas derivadas de la malta: ²⁶²

5.394 Los incentivos fiscales de Indonesia no implican el desembolso de ingresos por ese país. Esa es una razón más por la que no están amparados por el párrafo 8 b) del artículo III. Indonesia afirma, por el contrario, que la introducción del Acuerdo SMC ha modificado de hecho el ámbito de aplicación del párrafo 8 b) del artículo III. Se trata de una reformulación de la Tesis de Indonesia sobre los "conflictos", que los Estados Unidos han analizado antes, demostrando que se trata de una tesis especiosa que no está avalada por el texto de los acuerdos, los antecedentes de su redacción, los principios de derecho internacional público y la jurisprudencia de la OMC.

5.395 Además de su respuesta general a todas las reclamaciones formuladas al amparo del artículo III del GATT de 1994, Indonesia formula una respuesta específica con respecto a las alegaciones de que las medidas arancelarias en cuestión violan el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994, exponiendo los siguientes argumentos al respecto:

5.396 Por definición (párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994) los derechos de aduana son derechos "impuestos a las importaciones [...] o en relación con ellas" y, por tanto, son medidas en frontera y no reglamentaciones interiores, por lo que no están abarcadas por el párrafo 4 (ni por ningún otro párrafo) del artículo III del GATT de 1994, que, como indica el propio título del artículo, se refiere únicamente al "trato nacional en materia de tributación y de reglamentación interiores".²⁶³

5.397 Como se ha expuesto antes, en el Programa de Incentivos de 1993, el nivel del derecho de importación aplicado a los automóviles y piezas de vehículos automóviles importados se establece en función del porcentaje de piezas y componentes producidos en Indonesia que se utilizan en cada modelo determinado de automóvil. De forma análoga, conforme al Programa de Automóviles Nacionales de febrero de 1996, los productores a los que se ha designado como productores de un automóvil nacional y que cumplan los criterios establecidos en el Programa están exentos de los derechos de importación con los que están gravados las piezas y componentes importados. Ambos Programas conceden exenciones de los derechos de aduana, que son, indiscutiblemente, medidas en frontera. No cabe sostener fundadamente que se trata de una reglamentación interior. En consecuencia, el artículo III del Acuerdo General, incluido su párrafo 4, no es aplicable.

5.398 El informe del Grupo Especial que examinó el asunto Canadá - Aplicación de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera (7 de febrero de 1984), IBDD 30S/151, que constituye la principal decisión del GATT sobre los regímenes basados en el contenido nacional, no afecta a esta conclusión. En ese asunto los compromisos de las empresas de adquirir productos de origen canadiense formaban parte de las condiciones en las que se aprobaba cada inversión propuesta y, las desviaciones podían dar lugar a medidas de ejecución legal. Esta obligación jurídica de adquirir productos nacionales constituía una "prescripción" que afectaba a la venta de un producto en el mercado interior y estaba por ello comprendida en el ámbito de aplicación del párrafo 4 del artículo III. No se trataba en este caso de medidas en frontera.

5.399 Por razones análogas, tampoco es pertinente el informe del Grupo Especial sobre CEE - Reglamento relativo a la importación de piezas y componentes (16 de mayo de 1990), IBDD 37S/147. En ese asunto, la suspensión por las Comunidades Europeas de un procedimiento en materia de elusión de medidas antidumping dependía de que las empresas japonesas investigadas se comprometieran a sustituir las piezas y elementos importados por piezas y elementos producidos en las Comunidades Europeas. Ni la "ventaja" cuya existencia constató el Grupo Especial (la suspensión del procedimiento administrativo de la CE) ni el compromiso de utilizar productos comunitarios eran medidas en frontera. Lo mismo puede decirse respecto del informe del Órgano de Apelación Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, WT/DS27/AB/R (9 de septiembre de 1997). Como manifestó el Órgano de Apelación:

La "ventaja" dentro del ámbito de aplicación del párrafo 4 del artículo III era la distribución de licencias entre los operadores que tenían derecho a su asignación (una medida interior) y no la medida en frontera (la prescripción en materia de licencias) en sí misma.

5.400 En el asunto que se examina no hay ninguna prescripción típica en materia de contenido nacional que obligue a una empresa a adquirir productos nacionales. ²⁶⁴ Todas las empresas del sector del automóvil pueden elegir libremente el origen de las piezas y componentes de vehículos automóviles. Cada empresa adopta su decisión acerca de si desea beneficiarse de la subvención a los derechos de importación en aduana concedida a las empresas que opten por utilizar, en determinados niveles, piezas y componentes producidos en el país. ²⁶⁵

Para continuar con La subvención de Indonesia no supone una "prescripción" necesaria

²⁴⁸ Hay discrepancia entre la versión escrita de las declaraciones de Indonesia y las comunicaciones orales y, desgraciadamente, no se hace una transcripción de las reuniones de los grupos especiales. No obstante, los miembros de la delegación de los Estados Unidos recuerdan claramente que Indonesia hizo esa afirmación.

²⁴⁹ Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India, WT/DS33/AB/R, informe del "Organo de Apelación adoptado el 23 de mayo de 1997, página 19.

²⁵⁰ India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticas y los productos químicos para la agricultura, WT/DS50/AB/R, informe del "Organo de Apelación publicado el 19 de diciembre de 1997, párrafo 45.

²⁵¹ Id.

²⁵² Aunque este tema no ha sido nunca objeto de una decisión definitiva, hay que presumir que si el reclamante desea beneficiarse de los plazos, más breves del artículo 4, las reclamaciones formuladas al amparo del párrafo 1 b) del artículo 3 habrían de substanciarse separadamente de las demás reclamaciones.

²⁵³ En caso de que Indonesia hubiera apelado, porque no cabe duda de que las subvenciones de que se trata están comprendidas en el ámbito de aplicación del párrafo 1 b) del artículo 3.

²⁵⁴ Anexo 1 (Calendario de las apelaciones), Procedimientos de trabajo para el examen de apelación, WT/AB/WP/3 (28 de febrero de 1997).

²⁵⁵ De la misma forma, dado que no cabe duda de que las subvenciones de Indonesia están comprendidas en el ámbito de aplicación del párrafo 1 b) del artículo 3, el "Organo de Apelación no habría necesitado prorrogar el plazo de 30 días.

²⁵⁶ Con respecto a la reclamación estadounidense de perjuicio grave, con arreglo al párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC, Indonesia dispondría de un plazo de seis meses para retirar las subvenciones o eliminar los efectos desfavorables.

²⁵⁷ Los Estados Unidos suponen que Indonesia respetará su compromiso con el FMI de retirar las medidas una vez que el OSD se haya pronunciado en contra de ellas.

²⁵⁸ "RI to Finish Car Program by '99", Jacarta Post, 23 de abril de 1997 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, página 105); "Indonesia Preparing Team to Defend Nat'l Car Policy at WTO", ANTARA, 9 de mayo de 1997 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, página 117); "Astra, Indomobil Roped in to Speed Up Timor Car Projet," Business Times (Singapore), 16 de mayo de 1997; (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, página 121); "Bumpy Road Ahead for Motoring Plan", South China Morning Post, 8 de junio de 1997, (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, página 132) (en la que se cita la declaración de un directivo de TPN según la cual la diferencia de la OMC "no tendrá repercusiones en nuestras actividades. La OMC necesita tiempo"); y "Timor in Trouble at WTO and at Home", Business Times (Singapur), 25 de junio de 1997 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, página 144) ("Yakarta confía en que el tiempo juegue a su favor").

²⁵⁹ "Timor President's Resignation Won't Affect Kia in Indonesia", Asia Pulse, 4 de noviembre de 1997 (documento 24 presentado como prueba por los Estados Unidos, página 25).

²⁶⁰ Italia - Maquinaria agrícola, L/833, informe del Grupo Especial adoptado el 23 de octubre de 1958, IBDD 7S/64, 68, párrafo 14.

²⁶¹ Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones, WT/DS31/AB/R, informe del "Organo de Apelación adoptado el 30 de julio de 1997, página 39.

²⁶² IBDD 39S/242, párrafo 5.10, informe adoptado el junio de 1992.

²⁶³ La afirmación de los Estados Unidos de que los incentivos en conexión con los derechos de importación están comprendidos en el ámbito de aplicación del párrafo 4 del artículo III (véase la sección V.C.3 y V.F.4) es simplemente falsa.

²⁶⁴ El Gobierno de los Estados Unidos reconoce oficialmente este hecho en el informe de abril de 1997 titulado Indonesia's Automotive Market Summary, preparado por el Departamento de Comercio de los Estados Unidos (véase el documento 11 presentado como prueba por Indonesia). El Departamento manifiesta que en el Programa de Incentivos de 1993 no hay prescripciones expresas en materia de contenido nacional.

²⁶⁵ Los propios Estados Unidos reconocen que el sistema indonesio de derechos de aduana móviles no es un régimen basado en el contenido nacional en el sentido en que se ha entendido y utilizado esa expresión en la OMC y el GATT. En el curso de la reunión del Grupo de Negociación sobre las MIC de la Ronda Uruguay, celebrada el 26 de octubre 1989, los Estados Unidos manifestaron que las prescripciones en materia de contenido nacional "constituían un obstáculo insoslayable, aunque ciertos productos importados pudieran dar mucho mejor resultado" (MTN.GNG/NG12/13, párrafo 43.) Los programas indonesios de subvenciones, a diferencia de los compromisos asumidos en relación con la Ley del examen de la inversión extranjera o en el asunto CEE - Piezas y componentes, no constituyen un obstáculo insoslayable. Cada empresa puede decidir si le interesa comercialmente adquirir una cantidad de insumos en el país y pagar un determinado derecho sobre las piezas importadas o adquirir una cantidad menor en Indonesia y pagar otro derecho diferente.