5.352 La jurisprudencia existente de la OMC reconoce que puede haber superposición entre las materias reguladas por los Acuerdos de la OMC. El Órgano de Apelación lo ha reconocido recientemente en el asunto Bananos III, en el que declaró lo siguiente:²⁴⁶

5.353 Lo mismo que en el caso de la relación entre el GATT de 1994 y el AGCS, analizada en Bananos III, hay superposición entre el ámbito de aplicación del artículo III y del Acuerdo SMC, pero el centro de atención de cada una de esas disposiciones es distinto. El Acuerdo SMC se centra en las subvenciones, que en el asunto que se examina son específicas (o recurribles) porque su recepción se supedita a una condición discriminatoria para las mercancías importadas. En cambio, las disposiciones del artículo III relativas al trato nacional se centran en la discriminación.

5.354 Podemos apreciar mejor esta diferencia si examinamos la medida correctiva aplicable a las subvenciones prohibidas de conformidad con el Acuerdo SMC. Con arreglo al párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, si un grupo especial llega a la conclusión de que una medida es una subvención prohibida basada en el contenido nacional, debe recomendar "que el Miembro que concede esa subvención la retire sin demora". ²⁴⁷ Un grupo especial no está facultado para recomendar que el Miembro que concede la subvención elimine el condicionamiento de la subvención al contenido nacional.

5.355 De forma más general, en caso de que un Miembro vulnere el párrafo 4 del artículo III por supeditar la recepción de una subvención a la utilización de insumos nacionales, la medida seguiría vulnerando el párrafo 4 del artículo III aunque el elemento de subvención fuera sustituido por otro tipo de incentivos o desincentivos. En cambio, aun cuando se eliminara el elemento de contenido nacional de una subvención, la subvención seguiría estando sujeta al Acuerdo SMC, si bien ese hecho podría afectar a la naturaleza de la disciplina pertinente del Acuerdo SMC.

5.356 Así pues, el Grupo Especial puede evitar el "conflicto" simplemente reconociendo que hay superposición entre el ámbito de aplicación del artículo III y del Acuerdo SMC, pero el centro de atención de una y otra disposición es distintos. De esa forma, el Grupo Especial podrá cumplir la obligación que le imponen los principios del derecho internacional público de evitar una interpretación del artículo III y del Acuerdo SMC que dé lugar a un conflicto.

5.357 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial acerca de los informes de grupos especiales del GATT/OMC, los Estados Unidos manifiestan que el concepto de lex specialis ha sido analizado en los siguientes informes.

5.358 En el asunto CEE - Restricciones a la importación de manzanas procedentes de Chile, L/5047, informe del Grupo Especial adoptado el 10 de noviembre de 1980, IBDD 27S/104, aunque no se utilizó la expresión lex specialis, las Comunidades Europeas afirmaron que, en relación con la reclamación formulada por Chile al amparo del artículo I del GATT de 1947, la medida de las Comunidades Europeas "por tratarse de una restricción cuantitativa debería examinarse con referencia al compromiso en relación con la nación más favorecida que figura en el artículo XIII" (párrafo 3.2). El Grupo Especial hizo suya la tesis de las Comunidades Europeas (párrafo 4.1). No obstante, este asunto afectaba a la relación entre distintas disposiciones de un solo Acuerdo, el GATT de 1947, y no a la relación entre Acuerdos diferentes.

5.359 En el asunto Comunidad Económica Europea - Restricciones a las importaciones de manzanas de mesa - Reclamación de Chile, L/6491, informe del Grupo Especial adoptado el 22 de junio de 1989, IBDD 36S/104, se planteó la misma cuestión, y, en esa ocasión, las Comunidades Europeas invocaron expresamente el concepto de lex specialis (párrafo 5.2). Como en el caso anterior, el Grupo Especial coincidió con las Comunidades Europeas, en la siguiente declaración: "[el artículo XIII] trata de la aplicación no discriminatoria de las restricciones cuantitativas y constituye por lo tanto la lex specialis en este caso particular." (Párrafo 12.28.) No obstante, este asunto afectaba asimismo a la relación entre distintas disposiciones de un mismo Acuerdo.

5.360 En el asunto Canadá - Importación, distribución y venta de bebidas alcohólicas por organismos provinciales de comercialización, L/6304, informe del Grupo Especial adoptado el 22 de marzo de 1988, IBDD 35S/38, el Canadá afirmó que el artículo III del GATT de 1947 no era pertinente en el caso que se examinaba, habida cuenta de las disposiciones del artículo XVII, que contenía la única obligación relativa al comercio de Estado (párrafo 3.47). Las Comunidades Europeas respondieron que el artículo XVII no era una lex specialis que eximía al comercio de Estado de todas las demás disposiciones del GATT de 1947 (párrafo 3.48). El Grupo Especial se abstuvo de examinar la cuestión por haber constatado ya que las medidas en cuestión violaban el artículo XI (párrafo 4.26). No obstante, en sus obiter dicta, consideró que el párrafo 4 del artículo 3 era también aplicable a las empresas de comercio de Estado, al menos en determinadas situaciones (Id). Aunque el Grupo Especial no abordó la cuestión, el problema afectaba asimismo en este caso a la relación entre distintas disposiciones de un mismo Acuerdo.

5.361 En el asunto Bananos III, se planteó en diversas formas el concepto de lex specialis. Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, WT/DS27/R/USA, informe del Grupo Especial, modificado por el Órgano de Apelación, adoptado el 25 de septiembre de 1997. En primer lugar, el Grupo Especial consideró que el párrafo 2 d) del artículo XIII era lex specialis respecto del párrafo 1 del artículo XIII (párrafo 7.75). La cuestión afectaba a la relación entre distintos párrafos de un mismo artículo de un Acuerdo determinado.

5.362 En Bananos III se planteó también el concepto de lex specialis en conexión con la relación entre 1) el Acuerdo sobre Licencias y el artículo XIII; y 2) el Acuerdo sobre las MIC y el artículo III. En él se exponía así la cuestión relativa al Acuerdo sobre Licencias:

5.363 La cuestión relativa al Acuerdo sobre las MIC se exponía así:

5.364 Al resolver estas cuestiones concernientes a la relación entre el GATT de 1994 y los Acuerdos del Anexo 1A, el Grupo Especial no se basó en el concepto de lex specialis, sino en la Nota interpretativa general al Anexo 1A del Acuerdo sobre la OMC, que se ocupa de los conflictos entre el GATT de 1994 y los demás Acuerdos del Anexo 1A (párrafos 7.157-7.163). Los Estados Unidos no tienen intención de reiterar sus argumentos anteriores acerca de este aspecto del informe sobre Bananos III, pero desean subrayar los siguientes extremos. En primer lugar, si el Grupo Especial hubiera considerado que la relación entre el GATT de 1994 y los demás Acuerdos del Anexo 1A estaba regida por el concepto de lex specialis, no habría habido necesidad de recurrir a la Nota interpretativa general. En segundo lugar, si el concepto de lex specialis fuera aplicable de la forma que sugiere Indonesia, la Nota interpretativa general sería superflua, porque no puede haber conflicto en los casos en los que, por tratarse de la lex specialis, prevalece un acuerdo determinado.

5.365 En la apelación del asunto Bananos III se invocó también el concepto de lex specialis (WT/DS27/AB/R, informe del Órgano de Apelación, adoptado el 25 de septiembre de 1997). Las Comunidades Europeas impugnaron la aplicación concreta que había dado el Grupo Especial al párrafo 3 del Artículo 1 del Acuerdo sobre Licencias, aduciendo que el párrafo 3 del Artículo 1 es la lex specialis para la aplicación de los procedimientos para el trámite de licencias de importación, en tanto que el párrafo 3 a) del Artículo X del GATT de 1994 es la lex generalis para la aplicación de todas las "leyes, reglamentos, decisiones judiciales y disposiciones administrativas [...]" (párrafo 32). En respuesta a esta alegación, los reclamantes sostuvieron que sólo en caso de conflicto entre el GATT de 1994 y una disposición de otro Acuerdo del Anexo 1A (como el Acuerdo sobre Licencias) prevalecerían las disposiciones de ese último Acuerdo (párrafo 70).

5.366 El Órgano de Apelación llegó a la conclusión de que eran aplicables tanto el párrafo 3 a) del Artículo X como el párrafo 3 del Artículo 1, en el sentido de que ambas disposiciones dan origen a obligaciones distintas e independientes (párrafo 204). No obstante, declaró que el Grupo Especial debería haber aplicado en primer lugar el Acuerdo sobre Licencias puesto que este Acuerdo se ocupa específicamente y de forma detallada de la administración de los procedimientos para el trámite de licencia de importación. Si el Grupo Especial hubiera procedido así, no habría necesitado examinar la supuesta incompatibilidad con el párrafo 3 a) del Artículo X del GATT de 1994 (Id).

El Órgano de Apelación no constató que un Acuerdo prevaleciera sobre otro en virtud de la regla de la lex specialis.

5.367 Por último, los Estados Unidos invocaron el concepto de lex specialis en Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos (hormonas), WT/DS26/R/USA, informe del Grupo Especial distribuido el 18 de agosto de 1997, en apoyo de la tesis de que el Grupo Especial debería comenzar su análisis por el Acuerdo sobre MSF (párrafo 4.5). El Grupo Especial, sin acoger expresamente la invocación de la lex specialis hecha por los Estados Unidos, decidió examinar en primer lugar las alegaciones formuladas en el marco del Acuerdo sobre MSF (párrafo 8.42). No se apeló contra la decisión del Grupo Especial en este punto concreto (WT/DS26/AB/R, informe del Órgano de Apelación, distribuido el 16 de enero de 1998).

5.368 Así pues, aunque el concepto de lex specialis ha sido invocado ocasionalmente, en ningún caso el Grupo Especial o el Órgano de Apelación se han basado en ese concepto para determinar que un Acuerdo de la OMC prevalece sobre otro, sino que la cuestión de la relación entre uno y otro Acuerdo se ha resuelto aplicando la Nota interpretativa general, que se ocupa de los conflictos entre el GATT de 1994 y otros Acuerdos del Anexo 1 A. Ahora bien: como han demostrado antes los Estados Unidos, no hay ningún conflicto entre las disposiciones del GATT de 1994 y el Acuerdo SMC.

5.369 En lo que respecta a la observación del Japón acerca de la Nota interpretativa general, Indonesia no ha refutado lo alegado por ese país. Los Estados Unidos entienden que el Japón aduce que si el Acuerdo SMC fuera realmente la lex specialis, prevalecería automáticamente, hubiera o no un "conflicto", por lo que la Nota interpretativa general no sería necesaria. Dicho de otro modo, en la medida en que haya en el Acuerdo sobre la OMC una regla de la lex specialis, esa regla es la recogida en la Nota interpretativa general.

5.370 Con independencia de que la tesis de Indonesia se considere basada en la lex specialis o en el "conflicto", Indonesia no ha podido aclarar de qué forma, conforme a su tesis, el párrafo 2 del Artículo III del GATT de 1994 podría no quedar anulado. De forma análoga, Indonesia no ha aportado ningún indicio de que los negociadores de la Ronda Uruguay pretendieran alcanzar ese resultado.

5.371 Por último, los Estados Unidos desearían hacer algunas precisiones en relación con el tema de la lex specialis y de los "conflictos", con respecto a la cuestión de si es cierto que la mayor parte de las subvenciones son específicas. En este contexto, uno de los aspectos más inquietantes de la argumentación de Indonesia es la declaración de que "la finalidad de la mayor parte de las subvenciones es prestar asistencia financiera a una determinada rama de producción o a un pequeño grupo de ramas de producción" (véase la sección V.D.2 c)).

5.372 Esta afirmación es inquietante por la siguiente razón. Varios miembros del equipo interinstitucional de los Estados Unidos que se ocupa de esta diferencia han desarrollado la mayor parte de su actividad profesional en la esfera de las subvenciones y los derechos compensatorios y se considera que son expertos en la materia. En concreto, han participado activamente en la elaboración y el perfeccionamiento de la denominada "prueba de especificidad" en el marco de la legislación estadounidense sobre derechos compensatorios, y de uno de los miembros del equipo puede decirse con cierto fundamento que es el autor del párrafo 1 del artículo 2 del SMC. Aunque no se dispone de un "censo" general de todas las medidas gubernamentales que reúnen los elementos de la definición de "subvención" del Acuerdo SMC, esas personas, por experiencia, saben que la mayoría de los programas de subvenciones no están destinados en realidad a un pequeño grupo de ramas de producción, sino que entrañan la prestación de ayudas financieras de pequeña cuantía a numeros grupos o sectores de la rama de producción. La verdadera razón de ser de una prueba de especificidad es evitar que esos programas queden sujetos a medidas correctivas unilaterales o multilaterales.

5.373 Además, esos tipos de programas de subvenciones de disponibilidad general no aparecen en las notificaciones al Comité SMC, ya que, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 25 del Acuerdo SMC, sólo es necesario notificar las subvenciones específicas. De forma análoga, al establecerse firmemente, a mediados del decenio de 1980, la prueba de especificidad como parte de la legislación estadounidense en materia de derechos compensatorios, esos tipos de programas de subvenciones de disponibilidad general han desaparecido también casi totalmente de los procedimientos en materia de derechos compensatorios, ya que la rama de producción nacional que presenta la petición sabe que las autoridades investigadoras estadounidenses constatarán que esos programas no son específicos y por consiguiente no son susceptibles de imposición de medidas compensatorias. Dicho de otra forma, las subvenciones específicas que aparecen en las notificaciones al Comité SMC o son objeto de procedimientos en materia de derechos compensatorios son sólo "la punta del iceberg de las subvenciones".

5.374 Por ello, la afirmación de Indonesia antes citada ha sorprendido al equipo de los Estados Unidos, que ha llegado a la conclusión de que Indonesia debía haber hecho esa afirmación por alguna razón, y de que era preciso determinar cuál era esa razón. A tal fin, se utilizó la siguiente serie de preguntas y respuestas:

5.375 Por todo ello, en lo que respecta a la tesis de Indonesia acerca de la primacía del Acuerdo SMC, los Estados Unidos sospechan que ese país era consciente de la grave deficiencia de su teoría (el hecho de que, conforme a ella, el párrafo 2 del artículo III quedaría anulado) bastante antes de que los reclamantes la hubieran descubierto. La afirmación de Indonesia acerca de la supuesta especificidad de la mayor parte de las subvenciones es simplemente una cortina de humo para desviar la atención del Grupo Especial de las consecuencias de la tesis de Indonesia.

5.376 En último término, el hecho de que la mayor parte de las subvenciones sean o no específicas no es pertinente a la presente diferencia. Lo importante es que si se aceptara el argumento de Indonesia, cualquier Miembro podría establecer y mantener un sistema fiscal que discriminara a las importaciones sin quebrantar las obligaciones derivadas del párrafo 2 del artículo III. Bastaría que el Miembro procurara que los beneficiarios de ese sistema representaran a un segmento suficientemente amplio de la economía para que ese sistema no fuese específico. Con arreglo a la teoría de Indonesia, el sistema, al no ser específico, no sería recurrible al amparo de Acuerdo SMC, y el párrafo 2 del artículo III ya no sería aplicable.

Para continuar con La afirmación de Indonesia no es jurídicamente pertinente

²⁴⁶ Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, WT/DS27/AB/R, informe del "Organo de Apelación adoptado el 25 de septiembre de 1997, párrafo 221, (no se reproduce la nota a pie de página).

²⁴⁷ A tenor de los artículos 1 y 2 del apéndice 2 del ESD, el párrafo 7 del artículo 4 forma parte de las normas o procedimientos especiales o adicionales que se aplican con preferencia a las normas generales del ESD.