5.255 El párrafo 8 b) del artículo III no establece una excepción a las demás disposiciones del mismo artículo, sino que su finalidad es aclarar que las demás disposiciones del artículo III no son aplicables a determinados tipos de subvenciones. ²¹⁴ Las subvenciones no abarcadas por el párrafo 8 b) del artículo III no son per se contrarias a las demás disposiciones de ese artículo, pero de ese párrafo se infiere claramente que las medidas a las que no sea aplicable esta disposición no están exentas de las demás disposiciones del artículo III simplemente por el hecho de que puedan calificarse de "subvenciones".

5.256 El empleo del término "pago" en la expresión "pago de subvenciones" indica claramente que el ámbito de aplicación del párrafo 8 b) del artículo III se limita a las subvenciones que impliquen una transferencia efectiva de fondos del Estado a los productores nacionales. Las exenciones o reducciones de un impuesto indirecto sobre las ventas de productos no implican ninguna transferencia de fondos. En consecuencia, el párrafo 8 b) del artículo III no abarca ese tipo de subvenciones. El mismo razonamiento es aplicable a las subvenciones que adoptan la forma de una exención o reducción de los derechos de importación.

5.257 La historia de la redacción del GATT confirma asimismo que no se pretendió que el párrafo 8 b) del artículo III abarcara las exenciones o reducciones de los impuestos indirectos sobre los productos. El informe de la Subcomisión que en la Conferencia de La Habana examinó estas disposiciones señaló lo siguiente:

5.258 Además, los redactores del artículo III rechazaron expresamente una propuesta, hecha por Cuba en la Conferencia de La Habana, de modificar el texto del artículo como sigue:

5.259 El informe de 1992 del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta apoya también esta opinión. En ese asunto, los Estados Unidos alegaban que la aplicación a los pequeños productores estadounidenses de cerveza de un impuesto especial menor era admisible por constituir una subvención amparada por el párrafo 8 b) del artículo III. El Grupo Especial rechazó categóricamente esa alegación:

5.260 Indonesia aduce que el informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta fue adoptado en el marco del GATT de 1947 y que es necesario "reinterpretar" el alcance del párrafo 8 b) del artículo III a la luz del Acuerdo sobre la OMC, y en particular del Acuerdo SMC. Más concretamente, según Indonesia, en el marco de la OMC hay que entender que en la expresión "pago de subvenciones" del párrafo 8 b) del artículo III se hace referencia a todas las subvenciones enunciadas en el artículo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones. (Véase la sección V.D.)

5.261 Sin embargo, en el asunto Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones, sustanciado recientemente, ²¹⁸ el Órgano de Apelación ha avalado expresamente el informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta, confirmando que la interpretación dada por ese Grupo Especial al párrafo 8 b) del artículo III del GATT sigue siendo válida en el marco del GATT de 1994.

5.262 Lo que se ventilaba en el asunto Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones, era si la aplicación por Correos del Canadá de una tarifa postal reducida a determinadas publicaciones canadienses era una subvención amparada por el párrafo 8 b) del artículo III. Tras un cuidadoso examen del texto, el contexto y la historia de la redacción de esta disposición, que corresponde al análisis que se ha hecho en los párrafos anteriores, el Órgano de Apelación llegó a la siguiente conclusión:

5.263 El Órgano de Apelación manifestó su coincidencia con la siguiente declaración del informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta:

5.264 Así pues, en contra de lo sugerido por Indonesia, el Órgano de Apelación estableció muy claramente en Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones que las subvenciones que adoptan la forma de una exención o reducción de los tipos de los impuestos aplicados a un producto no están comprendidas en el ámbito de aplicación del párrafo 8 b) del artículo III. No cabe prescindir simplemente del informe del Órgano de Apelación sobre Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones aduciendo que el Canadá no alegó que las medidas en litigio eran subvenciones abarcadas por el Acuerdo SMC (véase la sección V.D.). El párrafo 8 b) del artículo III del GATT no puede tener distintos significados en función de los argumentos expuestos por las partes en una diferencia. Si el Acuerdo SMC hubiera modificado el sentido del párrafo 8 b) del artículo III del GATT, el Órgano de Apelación hubiera tenido en cuenta ese nuevo sentido, aunque el Canadá no lo hubiera invocado.

5.265 Como observación preliminar, las Comunidades Europeas indican que cabe duda de que el principio de la lex specialis sea una "norma usual de interpretación del derecho internacional público" en el sentido del párrafo 2 del artículo 3 del ESD. La parte demandada no ha aportado ninguna prueba al efecto. Además, las Comunidades Europeas señalan que en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados no se hace referencia a ese principio.

5.266 Suponiendo que la regla de la lex specialis sea efectivamente una norma usual del derecho internacional público, la Nota interpretativa general al Anexo 1A excluiría su aplicación en caso de conflicto entre el GATT y los demás Acuerdos del anexo 1A. Es evidente que la intención de los redactores del Acuerdo sobre la OMC fue que la relación entre el GATT de 1994 y los demás Acuerdos incluidos en el Anexo 1A se rigiera única y exclusivamente por la norma establecida en la Nota interpretativa general al Anexo 1A. El texto de esa Nota fue estudiado cuidadosamente para limitar el número de casos en los que los demás Acuerdos incluidos en el Anexo 1A prevalecerían sobre el GATT de 1994 (véase la sección V.E.1). Esas cautelas habrían sido innecesarias si los redactores hubieran previsto la aplicación de la regla de la lex specialis en caso de conflicto entre el GATT y los demás Acuerdos del Anexo 1. ²²¹

5.267 En cualquier caso, Indonesia no ha demostrado que el Acuerdo SMC sea la lex specialis en la presente diferencia. A diferencia del párrafo 2 del artículo III del GATT, que se refiere expresamente a los impuestos indirectos, el Acuerdo SMC no contiene ninguna norma que se ocupe específicamente de ese tipo de impuestos. Además, en tanto que prácticamente todas las medidas comprendidas en el ámbito de aplicación del párrafo 2 del artículo III pueden considerarse "subvenciones" en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC, es evidente que lo contrario no es cierto: la mayoría de las subvenciones sujetas al Acuerdo SMC no están abarcadas por el párrafo 2 del artículo III ni por cualquier otra disposición de ese artículo. En consecuencia, en caso de que se considere aplicable el principio de la lex specialis, habría que considerar que la lex specialis pertinente con respecto a las exenciones y reducciones de impuestos concedidas por Indonesia es el párrafo 2 del artículo III y no el Acuerdo SMC. Como pondremos de manifiesto más adelante, hay una superposición entre el párrafo 4 del artículo III del GATT y el Acuerdo SMC. Algunas medidas abarcadas por el párrafo 4 del artículo III (pero no todas) están también abarcadas por el Acuerdo SMC. En consecuencia, no puede decirse que ninguna de esas dos disposiciones sea lex specialis con respecto a la otra. ²²²

5.268 La afirmación de Indonesia de que prácticamente todas las subvenciones que no son derechos de importación subvencionados son contrarias al artículo III del GATT se basa en un grave error de interpretación del alcance de esta disposición y prescinde del hecho de que las medidas correctivas previstas por el Acuerdo SMC son distintas de las previstas en caso de infracción del GATT.

5.269 El artículo 1 del Acuerdo SMC enuncia tres formas en las que un gobierno puede conceder una subvención²²³:

5.270 El párrafo 2 del artículo III del GATT, que se ocupa únicamente de la aplicación de impuestos indirectos a los productos, no es aplicable a las transferencias directas de fondos. Por otra parte, los préstamos, donaciones o aportaciones de capital no son "leyes, reglamentos y prescripciones" que "afecten" en sí mismos a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución o el uso de productos. ²²⁴ Por tal razón, la concesión de ese tipo de subvenciones no puede en sí misma vulnerar el párrafo 4 del artículo III del GATT. Como han puesto de manifiesto informes de anteriores grupos especiales, este tipo de subvenciones sólo puede ser contrario al párrafo 4 del artículo III del GATT en el grado en que las subvenciones estén vinculadas a una medida que afecte a la venta, compra, uso, etc. en el mercado interno de productos nacionales. Por ejemplo, en el asunto Maquinaria agrícola italiana, ²²⁵ el Grupo Especial constató que una ley italiana que concedía a los agricultores condiciones especiales de crédito para la adquisición de maquinaria agrícola a condición de que adquirieran maquinaria producida en Italia estaba, debido a esa condición, en contradicción con el párrafo 4 del artículo III del GATT. Como hemos expuesto antes, el párrafo 8 b) del artículo III del GATT confirma que las subvenciones que suponen una transferencia directa de fondos no están comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo III del GATT.

5.271 Las consideraciones expuestas son igualmente aplicables a las subvenciones comprendidas en la categoría iii), a pesar de que el párrafo 8 b) del artículo III del GATT no se refiera al suministro de bienes y servicios a un productor nacional. Así pues, por ejemplo, el hecho de que un gobierno proporcionara materias primas a precios subvencionados no estaría en contradicción con el párrafo 2 del artículo III, ni con el párrafo 4 de ese mismo artículo, porque no afectaría en sí mismo a la venta, la oferta para la venta, etc. de productos en el mercado interno. En cambio, el hecho de que, por ejemplo, un gobierno proporcionara, únicamente a los productos nacionales, servicios de transporte o distribución a precios subvencionados estaría en contradicción con lo dispuesto en el párrafo ²²⁶ y/o el párrafo 2 del artículo III.

5.272 La categoría ii) comprende, esencialmente, tres tipos diferentes de subvenciones: subvenciones concedidas en relación con los impuestos indirectos aplicados a los productos; subvenciones concedidas en relación con los derechos de importación; y subvenciones concedidas en relación con los impuestos directos.

5.273 En el caso de los impuestos indirectos, podría aplicarse el párrafo 2 del artículo III del GATT. En cambio, ese precepto no es aplicable a las subvenciones concedidas en relación con los impuestos directos, ya que, como hemos dicho antes, se refiere únicamente a los impuestos indirectos. Esas subvenciones tampoco están sujetas al párrafo 4 del artículo III del GATT: en primer lugar porque los impuestos directos no se aplican a "productos" y por consiguiente no "afectan" como tales a su venta, oferta para la venta, etc. y en segundo lugar, porque no podría considerarse nunca que una reducción o exención de un impuesto directo concede un "trato más favorable" en el sentido del párrafo 4 del artículo III, dado que, en primer lugar, los productores extranjeros (e indirectamente sus productos) no están sujetos a ese tipo de impuestos. Lo mismo que las subvenciones comprendidas en la categoría i), las subvenciones concedidas en relación con los impuestos directos sólo pueden infringir el párrafo 4 del artículo III en la medida en que estén vinculadas a otras condiciones que favorezcan el uso, compra, etc. de productos nacionales.

5.274 En principio, el artículo III no es aplicable a las subvenciones concedidas en relación con derechos de importación, puesto que los derechos de importación son medidas en frontera. No obstante, este tipo de subvenciones pueden vulnerar el párrafo 4 del artículo III cuando, como ocurre en la presente diferencia, su concesión está supeditada al cumplimiento de una medida, por ejemplo, una medida destinada a garantizar un contenido nacional, que afecte al uso de los productos en el mercado interior (véase la sección V.F.3).

5.275 En síntesis, aunque es cierto que en el caso de determinadas medidas puede haber una superposición entre el artículo III del GATT y el Acuerdo SMC, la mayoría de las subvenciones abarcadas por el Acuerdo SMC no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo III del GATT.

5.276 Además, los artículos 4 y 7 del Acuerdo SMC prevén medidas correctivas concretas más rigurosas para el Miembro que haya concedido las subvenciones que las medidas correctivas ordinarias establecidas por el ESD en caso de infracción del artículo III del GATT.

5.277 El presente asunto aclara perfectamente la importancia de esa diferencia. Si el Grupo Especial constatara que Indonesia ha infringido el artículo III del GATT, se pediría a Indonesia que "ponga [la medida] en conformidad con" el GATT (véase el artículo 19 del ESD, lo que en la práctica, significa que Indonesia habría de modificar o dejar sin efecto las medidas, pero sólo para el futuro.

5.278 En cambio, si el Grupo Especial constatara que esas medidas constituyen subvenciones que han causado "perjuicio grave" a los intereses de las CE, Indonesia, de conformidad con el párrafo 8 del artículo 7 del Acuerdo SMC, estaría obligada a "retirar" las subvenciones o "eliminar" sus "efectos desfavorables", lo que podría llevar aparejada para ese país la obligación, no sólo de dejar sin efecto o modificar las medidas, sino de percibir, además, los derechos e impuestos no pagados sobre los vehículos automóviles que ya se hubieran beneficiado de esas exenciones, en la medida en que esas subvenciones siguieran causando "efectos desfavorables".

5.279 En tanto que, por las razones ya expuestas, la aplicación del artículo III del GATT a las subvenciones no haría superfluo en modo alguno el Acuerdo SMC, su no aplicación haría inútil el párrafo 2 del artículo III del GATT. En efecto, puede entenderse que cualquier medida comprendida en el ámbito de aplicación del párrafo 2 del artículo III del GATT constituye una "no recaudación de ingresos públicos" a los efectos del inciso ii) del apartado a) 1) del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC y por consiguiente, una "subvención".

5.280 Como se indicaba en el informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta:

5.281 Además, el argumento de Indonesia sobre la lex specialis haría también inútil el párrafo 8 b) del artículo III del GATT. De hecho, si siempre que hubiera una subvención el Acuerdo SMC fuera la lex specialis con respecto al párrafo 2 del artículo III, no habría sido necesario aclarar en el GATT que determinadas categorías de subvenciones no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo III del GATT.

5.282 En el marco del GATT de 1947 no cabía sostener que el artículo XVI fuera lex specialis respecto del artículo III siempre que se tratara de "subvenciones" ni que hubiera un "conflicto" entre esas dos disposiciones legales simplemente porque el primero de esos artículos no previera determinados tipos de medidas prohibidas por el segundo.

5.283 Al parecer, Indonesia no niega que en el marco del GATT de 1947 el artículo III y el artículo XVI no eran mutuamente exclusivos, pero sostiene que "todo esto cambió con la entrada en vigor de los acuerdos de la OMC". Según Indonesia, ese "cambio" obedece a dos razones. La primera es que el Acuerdo SMC establece una "estructura global de medidas" aplicables a las subvenciones y la segunda que el Acuerdo SMC contiene una definición de "subvención". Como indicamos a continuación, ninguna de esas dos razones es convincente.

5.284 El artículo XVI del GATT de 1947 contenía también una "estructura global de medidas aplicables a las subvenciones", por cuanto establecía medidas aplicables a todas las subvenciones. La sección A establecía medidas aplicables a las "subvenciones en general" y la sección B medidas adicionales aplicables a las subvenciones a la exportación. Aunque las medidas previstas en la sección A del artículo XVI en relación con el tipo de subvenciones al que se refiere la presente diferencia eran menos rigurosas para el Miembro que otorgaba la subvención que las previstas en el Acuerdo SMC, no dejaban de formar parte de una estructura "global". Desde el punto de vista formal, la relación entre el Acuerdo SMC y el artículo III del GATT de 1994 es idéntica a la existente entre el artículo XVI del GATT de 1947 y el artículo III del GATT de 1947. El mero hecho de que en el Acuerdo SMC se hayan reforzado las medidas aplicables a las subvenciones no es razón suficiente para llegar a la conclusión de que el artículo III ya no es aplicable a ellas.

5.285 El hecho de que el Acuerdo SMC contenga una definición de "subvención" tampoco es pertinente. La ausencia de una definición de "subvención" en el GATT de 1947 no hacía inaplicable el artículo XVI, ni impedía su aplicación, en concurrencia con el artículo II, a las mismas medidas. Además, el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC afirma muy claramente que la definición de subvención contenida en él se da únicamente "a los efectos del presente Acuerdo".

Para continuar con El párrafo 1 del artículo 32 del SMC no excluye al artículo III del GATT

²¹⁴ Como indicó el informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta (adoptado el 19 de junio de 1992, IBDD 39S/242, párrafo 5.8)

"[...] a diferencia del párrafo 8 a) del artículo III, que establece que 'las disposiciones de este artículo no se aplicarán a ... [la adquisición por organismos gubernamentales]', las palabras subrayadas no se repiten en el párrafo 8 b) del mismo artículo III. El significado ordinario del texto de dicho párrafo 8 b) y en particular el uso de las palabras 'no impedirán', sugiere, por tanto, que este artículo III se aplica efectivamente a las subvenciones, y que su párrafo 8 b) solamente aclara que las normas relativas a los productos de los párrafos 1 a 7 de ese mismo artículo III 'no impedirán la concesión de subvenciones exclusivamente a los productores nacionales' [subrayado añadido por ese Grupo Especial].

²¹⁵ Indonesia sostiene que ni los informes de Grupos Especiales anteriores del GATT ni el informe del "Organo de Apelación sobre Canadá � Determinadas medidas que afectan a las publicaciones (adoptado el 30 de junio de 1997, WT/DS31/AB/R) se han centrado en la última frase de esta pasaje ni lo han citado. Esta afirmación puede ser cierta, pero no es pertinente. La frase confirma la idea de que el artículo III y el artículo XVI no se excluyen mutuamente: el mero hecho de que una medida sea una subvención comprendida en el ámbito de aplicación del artículo XVI no excluye la aplicación del artículo III y, a la inversa, la aplicación del artículo III no excluye la aplicación del artículo XVI.

²¹⁶ E/CONF.2/C.3/6, párrafo 17; E/CONF.2/C.3/A/W, página 2 [reproducido en Guía de las normas y usos del GATT, volumen 1, página 217, Ginebra 1995].

²¹⁷ Informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta, adoptado el 19 de junio de 1992, IBDD 39S/242, párrafo 5.12.

²¹⁸ Informe del "Organo de Apelación sobre Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones, adoptado el 20 de junio de 1997, WT/DS31/AB/R.

²¹⁹ Id., párrafo 34.

²²⁰ Informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta (adoptado el 19 de junio de 1992, IBDD 39S/242, párrafo 5.10), reproducido en el informe del "Organo de Apelación sobre Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones, WT/DS/31/AB/R, página 39.

²²¹ Ni los grupos especiales anteriores ni el "Organo de Apelación han recurrido nunca a la regla de la lex specialis para decidir acerca de la relación entre el GATT de 1994 y otro Acuerdo incluido en el Anexo 1A. Los informes del Grupo Especial sobre Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos examinaron la relación entre el GATT, de un lado, y el Acuerdo sobre las MIC y el Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de importación, de otro, teniendo en cuenta exclusivamente la Nota interpretativa general, a pesar de que, debido al mayor grado de especificidad de las obligaciones que establecen, puede sostenerse que los dos últimos Acuerdos son una lex specialis con respecto al GATT. Según el Grupo Especial los dos Acuerdos citados y el GATT eran igualmente aplicables a las medidas en litigio, al no haber un "conflicto" en el sentido de la Nota interpretativa general (véase, por ejemplo, WT/DS27/R/USA, adoptado el 25 de septiembre de 1997, párrafos 7.152-7.158).

En el informe del "Organo de Apelación sobre ese mismo asunto (WT/DS27/AB/R, adoptado el 25 de septiembre de 1997, párrafo 204) se describe lo siguiente:

Así pues, el "Organo de Apelación declaró que "tanto" el artículo X del GATT "como" el Acuerdo sobre Licencias eran aplicables a las medidas y que el último debería haber sido aplicado "en primer lugar" y no "en lugar del " artículo X del GATT, como exigiría la regla de la lex specialis.

²²² Entre el párrafo 4 del artículo III del GATT y el Acuerdo SMC existe una relación similar a la que hay entre el GATT y el AGCS, según la descripción del "Organo de Apelación en el siguiente párrafo de su informe sobre Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos (WT/DS27/AB/R, adoptado el 25 de septiembre de 1997, párrafo 221):

²²³ Además, el inciso iv) del apartado a) 1) del párrafo 1 del artículo 1 se refiere al supuesto de que un gobierno realice pagos a un mecanismo de financiación o encomiende a una entidad privada una o varias de las funciones descritas en los incisos i) a iii) de ese apartado.

²²⁴ E/CONF.2/C.3/6, página 17; E/CONF.2/C.3/A/W.32, página 2.

²²⁵ Informe del Grupo Especial sobre Maquinaria agrícola italiana, adoptado el 23 de febrero de 1958, 7S/64.

²²⁶ Así por ejemplo, en el asunto Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones, se constató que la aplicación por Correos del Canadá de tarifas postales más favorables a las publicaciones canadienses transgredía el párrafo 4 del artículo III (informe del Grupo Especial, WT/DS31/AB/R, párrafos 5.31-5.44, modificado por el informe del "Organo de Apelación, WT/DS31/AB/R, adoptado el 20 de junio de 1997, páginas 36-40).

²²⁷ Informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas derivadas de la malta, adoptado el 19 de junio de 1992, IBDD 39S/242, párrafo 5.9.

²²⁸ Id., párrafo 5.12.