5.286 Si, como sostiene Indonesia, el Acuerdo sobre la OMC hubiera hecho inaplicable a las subvenciones el artículo III del GATT, cabría esperar que en el Acuerdo SMC hubiera alguna indicación del propósito de sus redactores de introducir un cambio de esa magnitud con respecto a la situación existente en el marco del GATT de 1947, pero en el Acuerdo SMC no hay la más ligera huella de ese propósito.

5.287 Por el contrario, del párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC, en conexión con la nota 56, se desprende que los redactores del Acuerdo previeron expresamente que el artículo III del GATT siguiera aplicándose a las subvenciones abarcadas por el Acuerdo SMC.

5.288 El texto del párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC es el siguiente:

5.289 En la nota 56 a este párrafo se declara lo siguiente:

5.290 Es evidente que la finalidad del párrafo 1 del artículo 32 es impedir que los Miembros adopten medidas contra las subvenciones sobre la base de los artículos VI (en la medida en que sus disposiciones afectan a las subvenciones) o XVI del GATT, prescindiendo de las normas, más precisas, establecidas en el Acuerdo SMC. El artículo III no es una disposición "interpretada" por el Acuerdo SMC, sino una de las "otras disposiciones pertinentes" a las que se hace referencia en la nota 56. Así pues, de conformidad con esa nota, el Acuerdo SMC no excluye la adopción por la Comunidad de medidas contra una subvención abarcada por el Acuerdo SMC al amparo del artículo III. ²²⁹

5.291 El punto de partida del Acuerdo sobre la OMC es la preservación del nivel de liberalización del comercio ya alcanzado en el marco del GATT de 1947, según se desprende del propio preámbulo del Acuerdo, cuyo texto, en la parte pertinente, es el siguiente:

5.292 El mismo objetivo de preservar el "acervo" del GATT subyace también a la incorporación al GATT de 1994 del texto del GATT de 1947, juntamente con todos los instrumentos jurídicos adoptados en el marco de ese Acuerdo, ²³⁰ así como a la disposición del párrafo 1 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC, en virtud de la cual la OMC se regirá "por las 'decisiones, procedimientos y práctica consuetudinaria'" del GATT de 1947, salvo disposición en contrario.

5.293 Por esta razón, el Acuerdo sobre la OMC sólo en un número reducido de supuestos de carácter excepcional permite medidas que habrían sido contrarias al GATT de 1947. Las dispensas tienen por lo general un carácter temporal y/o se limitan a esferas en las que el GATT de 1947 no era aplicado de hecho (por ejemplo el sector textil, abarcado ahora por el Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido) y/o en los que la aplicabilidad del GATT de 1947 no era clara o al menos había sido puesta en tela de juicio por algunos Miembros (como, por ejemplo, en el caso de las MIC, abarcadas actualmente por el Acuerdo sobre las MIC, o en el de los acuerdos de limitación voluntaria de las exportaciones y otras restricciones a la importación "de la zona gris", sujetas ahora expresamente al Acuerdo sobre Salvaguardias).

5.294 Por el contrario, el argumento de Indonesia sobre la lex specialis, de ser aceptado por el Grupo Especial, llevaría aparejada la anulación permanente de una norma básica del GATT ampliamente admitida en el marco del GATT de 1947 y que nunca fue objeto específico de debate en la Ronda Uruguay.

5.295 De conformidad con la primera cláusula del párrafo 2 del artículo III del GATT, la aplicación a productos importados de un impuesto interior "superior" al aplicado a los productos nacionales similares está prohibida en todos los casos. Esta prohibición no está sujeta al criterio de los efectos en el comercio ni limitada por una regla de minimis. Como señaló el Órgano de Apelación en Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, "por más escasa que sea la cuantía en que el impuesto es 'superior', esa cuantía es excesiva".²³¹

5.296 Si el Acuerdo SMC excluyera la aplicación del párrafo 2 del artículo III a las subvenciones, la discriminación fiscal entre productos similares no estaría ya prohibida. ²³² De hecho, el reclamante habría de probar que la medida causa "efectos desfavorables" para sus intereses. ²³³ Además, en caso de que se otorgara a todos los productores nacionales, la exención o reducción de los impuestos no podría ser considerada una subvención "específica" en el sentido del artículo 2 del Acuerdo SMC y por consiguiente, no sería "recurrible" en absoluto. ²³⁴

5.297 En el caso de la segunda cláusula del párrafo 2 del artículo III, las consecuencias serían aún menos admisibles. De conformidad con esa disposición, se prohíbe a un Miembro aplicar impuestos diferentes a los productos directamente competidores o sustituibles entre sí de manera que se proteja la producción nacional. Así, por ejemplo, dos grupos especiales anteriores (uno de ellos en el marco del GATT de 1947 ²³⁵ y otro en el marco del GATT de 1994 ²³⁶)han constatado que el Japón, al aplicar al shochu japonés un impuesto especial de consumo inferior al aplicado al whisky importado (producto competidor), ha protegido su producción nacional de shochu, infringiendo así lo dispuesto en la segunda cláusula del párrafo 2 del artículo III del GATT. De prevalecer el argumento de Indonesia sobre la lex specialis, el Japón podría aducir que la diferencia de impuestos constituye una subvención a sus productores nacionales de shochu, sujeta por consiguiente al Acuerdo SMC y no al artículo III del GATT. Ahora bien, el Acuerdo SMC sólo se ocupa de los "efectos desfavorables" causados por una subvención con respecto a las importaciones de un "producto similar", y no establece ninguna medida correctiva en los casos en que la subvención cause "un perjuicio grave" a un producto de importación competidor. ²³⁷ Así pues, de aceptarse la tesis de Indonesia, un sistema fiscal que ha sido ya desautorizado dos veces tendría que ser tolerado en el futuro. ²³⁸

5.301 De hecho, según el informe del Grupo Especial, la noción de "conflicto" está encaminada a tratar los dos casos siguientes:

5.302 Ninguna de esas dos situaciones se dan en el presente caso.

5.303 Es evidente que Indonesia no está sujeta a dos series de obligaciones que se excluyen mutuamente, porque ninguna disposición del Acuerdo SMC obliga a Indonesia a conceder las subvenciones de que se trata.

5.304 Tampoco permite explícitamente el Acuerdo SMC lo que prohíbe el artículo III del GATT. Sólo cabe considerar que una disposición de un Acuerdo del Anexo 1A permite explícitamente lo que el GATT prohíbe si la primera disposición reconoce de forma positiva el derecho a hacerlo (por ejemplo "los Miembros podrán aplicar o mantener la medida X"), y no cuando simplemente se abstiene de prohibirlo. Además, es necesario que las medidas prohibidas y las medidas explícitamente permitidas sean las mismas. Una superposición incidental entre dos disposiciones que se refieren a dos tipos diferentes de medidas no constituye un "conflicto". Como indicamos a continuación, ninguna de esas dos condiciones se cumple en el presente caso.

5.305 Según se desprende de su propio texto, el párrafo 3 del artículo 27 del Acuerdo SMC se limita a establecer una excepción temporal a la prohibición establecida en el párrafo 1 b) del artículo III del mismo Acuerdo en favor de los Miembros en desarrollo y no "autoriza expresamente" a éstos a incumplir cualquier otra obligación establecida en el Acuerdo SMC, como las derivadas del artículo 5, o en otros Acuerdos, como las derivadas de los párrafos 2 y 4 del artículo III del GATT.

5.306 Del simple hecho de que el artículo 3 del Acuerdo SMC no prohíba determinado tipo de subvenciones, no cabe inferir a contrario que los Miembros tengan un "derecho explícito" a conceder ese tipo de subvenciones con infracción de una obligación diferente contenida en otro Acuerdo, como las del artículo III del GATT. Por ejemplo, el hecho de que el artículo 3 del Acuerdo SMC no prohíba la concesión de subvenciones en forma de una exención de un impuesto indirecto de la que puedan beneficiarse únicamente los productos nacionales (independientemente de su nivel de contenido nacional) no significa que se haya dado a los Miembros una "autorización expresa" para imponer a los productos importados impuestos superiores a los aplicados a los productos nacionales similares, en contra de la prohibición del párrafo 2 del artículo III del GATT. De forma análoga, el hecho de que el párrafo 1 b) del artículo III, en conexión con el párrafo 3 del artículo 27 del Acuerdo SMC, no prohíba, de forma temporal, la concesión de subvenciones basadas en el contenido nacional por Miembros en desarrollo no puede considerarse que constituya una "autorización expresa" para que esos Miembros vulneren los párrafos 2 y 4 del artículo III del GATT.

5.307 El artículo 5 del Acuerdo SMC establece una obligación de no causar "efectos desfavorables" mediante la concesión de "subvenciones recurribles", lo que es evidente que no equivale a autorizar expresamente la adopción de cualquier medida que pueda calificarse de "subvención recurrible" y que no cause "efectos desfavorables" aunque tal medida sea contraria a las disposiciones del GATT.

5.308 Por último, el artículo 8 del Acuerdo SMC dispone que determinados tipos de subvenciones se considerarán no recurribles, lo que significa simplemente que esas subvenciones no son recurribles en virtud de las partes III o V del Acuerdo SMC, y no que los Miembros tengan un "derecho explícito" a adoptar medidas que vulneren el artículo III del GATT.

5.309 Además, en el caso que se examina no puede haber "conflicto" porque no existe la necesaria identidad entre las medidas prohibidas y las medidas supuestamente permitidas. El artículo III prohíbe las medidas que establezcan una discriminación entre productos importados y nacionales, en tanto que las medidas supuestamente permitidas por el Acuerdo SMC son subvenciones. Estas dos categorías de medidas son conceptualmente diferentes, aunque en algunos casos concretos puede haber medidas que pertenezcan a la vez a ambas categorías. Dada la falta de identidad entre las dos categorías de medidas, no cabe afirmar que el Acuerdo SMC permita "explícitamente" lo que prohíbe el artículo III del GATT.

5.310 En el asunto Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, el Grupo Especial desarrolló su interpretación de la noción de "conflicto" de la Nota citando como ejemplo de "conflicto" la relación entre el párrafo 1 del artículo XI del GATT y el artículo 2 del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido ("ATV").

5.311 Hay claras diferencias entre la relación entre el artículo 2 del ATV y el artículo XI, de una parte, y la relación entre el Acuerdo SMC y el artículo III del GATT, de otra:

5.312 El párrafo 1 del artículo 32, en conexión con la nota 56 del Acuerdo SMC, que como ya hemos expuesto admite expresamente la posibilidad de que se adopten medidas contra las subvenciones al amparo de otras disposiciones del GATT, incluido el artículo III, confirma asimismo la inexistencia de un conflicto entre el Acuerdo SMC y el artículo III del GATT.

5.313 Por último, hay que recordar que la relación entre el Acuerdo SMC y el artículo III del GATT es formalmente idéntica a la que existía entre el artículo XVI y el artículo III del GATT. El Acuerdo SMC no "permite explícitamente" subvenciones contrarias al artículo III del GATT en mayor medida que el artículo XVI las permitía en el marco del GATT de 1947. Por consiguiente, mantener que hay un "conflicto" entre el Acuerdo SMC y el artículo III del GATT equivale a admitir que había también un "conflicto interno" en el GATT de 1947. Ahora bien: es evidente que el único objeto de la Nota interpretativa general al Anexo 1A es resolver los posibles conflictos entre el GATT y los nuevos Acuerdos sobre el comercio de mercancías negociados en la Ronda Uruguay que se basaban en las disposiciones del GATT, y no posibles "conflictos internos" heredados que existirían ya dentro del propio GATT, y que habrían pasado desapercibidos durante casi 50 años.

Para continuar con Argumentos de réplica de los Estados Unidos

²²⁹ El párrafo 1 del artículo 32 y la nota 56 del Acuerdo SMC reproducen, respectivamente, el texto del párrafo 1 del artículo 19 de la Ronda de Tokio y la nota 1 a ese artículo, con la única diferencia de que las referencias que se hacen en el último de los acuerdos citados al "Acuerdo General" se han sustituido por referencias al "GATT de 1994". El título oficial del Código de la Ronda de Tokio era "Acuerdo relativo a la Interpretación y Aplicación de los Artículos VI, XVI y XXIII del GATT". Por consiguiente, no cabía duda de que las disposiciones a las que se refería el párrafo 1 del artículo 19 del Código de la Ronda de Tokio como disposiciones "interpretadas" por el Código eran los artículos VI, XVI y XXIII y de que las "otras disposiciones pertinentes" del GATT a las que se hacía referencia en la nota incluían, entre otros, el artículo XXIII. En las últimas fases de la Ronda Uruguay, se modificó ese título para adoptar el actual, por considerarse que el Acuerdo SMC establecía derechos y obligaciones que excedían de la simple "interpretación" y "aplicación" de los establecidos en los artículos VI y XVI del GATT (véase el informe del "Organo de Apelación sobre Brasil - Medidas que afectan al coco desecado, adoptado el 20 de marzo de 1997, WT/DS22/AB/R, página 19). Además, a diferencia del Código de la Ronda de Tokio, el Acuerdo SMC no tiene preámbulo. El párrafo 1 del artículo 32 y la nota 56 no fueron adaptados para tener en cuenta esos cambios, lo que ha hecho en su significado algo menos claro que en el Código de la Ronda de Tokio, pero en la historia de su redacción no hay ningún indicio de que los negociadores pretendieran dar al párrafo 1 del artículo 32 y a la nota 56 un significado distinto del que tenían el párrafo 1 del artículo 19 y la nota 1 a ese artículo en dicho Código. Según recuerdan las CE, el párrafo 1 del artículo 32 y la nota 56 fueron añadidos por la Secretaría al texto Dunkel, en unión de las demás disposiciones finales, y adoptados sin debate por los negociadores.

²³⁰ Véase el párrafo 1 del Anexo 1A.

²³¹ Informe del "Organo de Apelación sobre Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 11 de noviembre de 1996, páginas 27-28.

²³² El párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC prohíbe únicamente las subvenciones supeditadas al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados, pero no las subvenciones concedidas únicamente a la producción o venta de productos nacionales, con exclusión de los productos importados.

²³³ Véase el artículo 5 del Acuerdo SMC.

²³⁴ Véase el párrafo 1 a) del artículo 8 del Acuerdo SMC.

²³⁵ Informe del Grupo Especial sobre Japón - Derechos de aduana, impuestos y prácticas de etiquetado respecto de los vinos y bebidas alcohólicas importados, adoptado el 10 de noviembre de 1967, IBDD 34S/94.

²³⁶ Informe del Grupo Especial sobre Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, WT/DS8/R, WT/DS10/R, WT/DS11/R, modificado por el informe del "Organo de Apelación, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 11 de noviembre de 1996.

²³⁷ A mayor abundamiento, en la medida en que se concediera a todos los productores japoneses de shochu, el Japón podría aducir que la subvención no es "específica" en el sentido del artículo 2 del Acuerdo SMC.

²³⁸ Indonesia podría alegar que el Acuerdo SMC no es lex specialis con respecto a la segunda cláusula del párrafo 2 del artículo III, pero los resultados no serían menos anómalos: la medida correctiva aplicada en el caso de impuestos discriminatorios entre productos competidores sería más rigurosa que la aplicada en el caso de impuestos discriminatorios entre productos similares.

²³⁹ Véase, por ejemplo, el informe del Grupo Especial sobre Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, adoptado el 25 de septiembre de 1997, WT/DS27/R/USA, párrafo 7.160.

²⁴⁰ Id., párrafo 7.159.

²⁴¹ Id. nota 403.