B. Párrafo 7 del Artículo 5

86. Como se examinó anteriormente, el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF estipula que los Miembros no deberán mantener medidas sanitarias o fitosanitarias sin testimonios científicos suficientes, "a reserva de lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 5". Para avalar su prescripción de pruebas por variedad, el Japón invocó el párrafo 7 del artículo 5 ante el Grupo Especial.

El párrafo 7 del artículo 5 del Acuerdo MSF dice lo siguiente:

87. El Grupo Especial constató que el Japón no había cumplido los requisitos contenidos en la segunda frase del párrafo 7 del artículo 5. No examinó si la prescripción de pruebas por variedad del Japón cumplía los requisitos de la primera frase del párrafo 7 del artículo 5. A este respecto, el Grupo Especial dijo:

88. El Japón apela contra la constatación contenida en el párrafo 7 del artículo 5. Según el Japón, el Grupo Especial incurrió en error en su aplicación del párrafo 7 del artículo 5 y en su constatación de que no se habían cumplido los requisitos de la segunda frase del párrafo 7 del artículo 5.

89. El párrafo 7 del artículo 5 del Acuerdo MSF establece cuatro requisitos que deben cumplirse para poder adoptar y mantener una MSF provisional. A tenor de la primera frase del párrafo 7 del artículo 5, un Miembro puede adoptar provisionalmente una MSF si esta medida:

De conformidad con la segunda frase del párrafo 7 del artículo 5, una medida provisional de ese tipo no podrá mantenerse a menos que el Miembro que adopte la medida:

Esos cuatro requisitos son claramente acumulativos por naturaleza y son igualmente importantes a efectos de determinar la conformidad con esta disposición. Cuando uno de esos cuatro requisitos no se cumpla, la medida objeto de litigio será incompatible con el párrafo 7 del artículo 5.

90. La propuesta del Japón de que la frase "a reserva de lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 5" contenida en el párrafo 2 del artículo 2 hace referencia únicamente a la primera frase del párrafo 7 del artículo 5, y que, por consiguiente, un Miembro estará facultado para alegar que está exento de la obligación dimanada del párrafo 2 del artículo 2 cuando cumpla los requisitos de la primera frase, carece de fundamento a tenor del enunciado del párrafo 2 del artículo 2 y del párrafo 7 del artículo 5. Por el contrario, el párrafo 2 del artículo 2 hace referencia al párrafo 7 del artículo 5 en conjunto y el párrafo 7 del artículo 5 vincula la primera y la segunda frase con los términos "en tales circunstancias" (la cursiva es nuestra).

91. Nuestra conclusión es pues que el Grupo Especial no incurrió en error en su aplicación del párrafo 7 del artículo 5 al examinar en primer lugar si la prescripción de pruebas por variedad cumplía los requisitos de la segunda frase del párrafo 7 del artículo 5. Una vez probado que los requisitos de la segunda frase del párrafo 7 del artículo 5 no se cumplían, no era necesario que el Grupo Especial examinase los requisitos de la primera frase.³⁹

92. En cuanto a la cuestión de determinar si el Grupo Especial incurrió en error en su constatación de que el Japón no había actuado coherentemente con los requisitos de la segunda frase del párrafo 7 del artículo 5, observamos que la primera parte de la segunda frase estipula que el Miembro que adopte una MSF provisional "tratará de obtener la información adicional necesaria para una evaluación más objetiva del riesgo". Ni el párrafo 7 del artículo 5 ni ninguna otra disposición del Acuerdo MSF estipulan requisitos previos explícitos en relación con la información adicional que debe obtenerse o acerca de un procedimiento específico de obtención de la misma. Además, el párrafo 7 del artículo 5 no especifica qué resultados en cuanto a los hechos deben alcanzarse; la obligación es "tratar de obtener" información adicional. No obstante, la mencionada disposición dice que debe tratarse de obtener información adicional a fin de permitir a los Miembros realizar "una evaluación más objetiva del riesgo". Por consiguiente, la información buscada debe permitir efectuar esa evaluación del riesgo, es decir, la evaluación de la probabilidad de entrada, radicación o propagación de, in casu, una plaga, en función de las medidas sanitarias o fitosanitarias que podrían aplicarse. Observamos que el Grupo Especial constató que los estudios realizados por el Japón no "examinan la procedencia" de la MSF objeto de debate y no tratan la cuestión fundamental de determinar si "las características varietales causan una divergencia en la eficacia de la cuarentena".⁴⁰ A la luz de esta constatación, expresamos nuestra conformidad con el Grupo Especial en que el Japón no trató de obtener la información adicional necesaria para una evaluación más objetiva del riesgo.

93. La segunda parte de la segunda frase del párrafo 7 del artículo 5 estipula que los Miembros que adopten una MSF provisional "revisarán en consecuencia la medida ... en un plazo razonable". En nuestra opinión, lo que se entiende por "plazo razonable" es preciso determinarlo caso por caso y está en función de las circunstancias específicas de cada caso, especialmente de la dificultad de obtener la información adicional necesaria para el examen y las características de las MSF provisional. En el asunto que nos ocupa, el Grupo Especial constató que la obtención de la información adicional necesaria podría llevarse a cabo con relativa facilidad.⁴¹ Si bien la obligación "de examinar" la prescripción de pruebas por variedad existe únicamente desde el 1� de enero de 1995, estamos de acuerdo con el Grupo Especial en que el Japón no revisó su prescripción de pruebas por variedad "en un plazo razonable".⁴²

94. Por consiguiente, sostenemos la constatación del Grupo Especial de que aun cuando la prescripción de pruebas por variedad se considerase una medida provisional adoptada de conformidad con la primera frase del párrafo 7 del artículo 5 el Japón no ha cumplido los requisitos exigidos en la segunda frase del mencionado artículo.

C. Párrafo 6 del Artículo 5

95. El párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF prohíbe la adopción de medidas sanitarias o fitosanitarias que entrañen un grado de restricción del comercio mayor del requerido para lograr el nivel adecuado de protección de los Miembros. De conformidad con la nota al párrafo 6 del artículo 5, se considera que una medida entraña un grado de restricción del comercio mayor del requerido cuando existe otra medida sanitaria o fitosanitaria que:

Como afirmamos en nuestro informe en el asunto Australia - Salmón, esos tres elementos son acumulativos.⁴⁴

96. Los Estados Unidos objetaron ante el Grupo Especial que las "pruebas por producto" de la eficacia del tratamiento de cuarentena son una medida alternativa en el sentido del párrafo 6 del artículo 5. El Grupo Especial estuvo de acuerdo con los Estados Unidos en que las "pruebas por producto" son una medida razonablemente disponible, habida cuenta de la viabilidad técnica y económica.⁴⁵ También estuvo conforme con que las "pruebas por producto" son una medida significativamente menos restrictiva del comercio que la prescripción de las pruebas por variedad.⁴⁶ Sin embargo, en relación con el elemento restante en virtud del párrafo 6 del artículo 5, el Grupo Especial concluyó que:

97. Los Estados Unidos apelan contra esta constatación. En su opinión, el Grupo Especial incurrió en error de derecho al no constatar que las "pruebas por producto" consiguen el nivel adecuado de protección establecido por el Japón. Los Estados Unidos afirman que, al concluir que las declaraciones del Dr. Ducom, uno de los expertos que asesora al Grupo Especial⁴⁸, son suficientes para excluir la constatación de que las "pruebas por producto" logren el nivel adecuado de protección establecido por el Japón, el Grupo Especial efectivamente adoptó un criterio "de riesgo no hipotético".⁴⁹ De conformidad con los Estados Unidos, rechazamos esa norma en nuestro informe en el asunto Comunidades Europeas - Hormonas. Además, los Estados Unidos objetan que una norma "de riesgo no hipotético" constituye un obstáculo insalvable para las partes que tratan de demostrar que una medida alternativa alcanza un nivel de protección adecuado de los Miembros.⁵⁰

98. Contrariamente a la afirmación estadounidense, el Grupo Especial no basó su conclusión concerniente a las "pruebas por producto", de conformidad con el párrafo 6 del artículo 5, exclusivamente en la declaración del Dr. Ducom. El Grupo Especial declaró explícitamente, en el párrafo 8.84 del informe del Grupo Especial ⁵¹, que examinó cuidadosamente todas las pruebas que se les habían presentado a la luz de las opiniones que les transmitieron los expertos y que posteriormente llegó a la conclusión de que no estaba convencido de que existiesen pruebas suficientes para constatar que las "pruebas por producto" alcanzasen el nivel de protección adecuado establecido por el Japón. A nuestro entender, la apelación de los Estados Unidos, básicamente, refuta el examen y la valoración por el Grupo Especial de las pruebas que le fueron presentadas. Como manifestamos en el informe sobre el asunto Australia - Salmón, el examen y la valoración por el Grupo Especial de las pruebas correspondían a su evaluación de los hechos y, por consiguiente, no estaban comprendidas en el ámbito del examen en apelación, conforme a lo dispuesto en el párrafo 6 del artículo 17 del ESD.⁵²

99. Además, no alcanzamos a comprender cómo el Grupo Especial habría adoptado "efectivamente" una norma de "riesgo no hipotético" concluyendo que la declaración del Dr. Ducom⁵³ es suficiente para excluir la constatación de que las "pruebas por producto" no consiguen el nivel de protección adecuado establecido por el Japón.

100. Por consiguiente, rechazamos la apelación de los Estados Unidos contra la constatación del Grupo Especial de conformidad con el párrafo 6 del artículo 5 en lo que concierne a las "pruebas por producto".

101. Además de apelar contra la constatación del Grupo Especial de conformidad con el párrafo 6 del artículo 5 en lo que concierne a las "pruebas por producto", los Estados Unidos solicitan también una modificación de la constatación por el Grupo Especial, de conformidad con el párrafo 6 del artículo 5, en relación con la "determinación de los niveles de sorción" a fin de aclarar si esta constatación es una medida alternativa, pertinente únicamente si el Órgano de Apelación quisiese refutar la constatación del Grupo Especial de conformidad con el párrafo 2 del artículo 2. No obstante, en el párrafo 131 de este informe refutamos las constataciones del Grupo Especial de conformidad con el párrafo 6 del artículo 5 en lo que concierne a la "determinación de los niveles de sorción". Por consiguiente, no vemos la necesidad de tratar de nuevo el argumento alternativo planteado aquí por los Estados Unidos concerniente a la relación entre las constataciones del Grupo Especial de incompatibilidad en el sentido del párrafo 2 del artículo 2 y su constatación de incompatibilidad de conformidad con el párrafo 6 del artículo 5.

D. Artículo 7 y Párrafo 1 del Anexo B

102. El artículo 7 del Acuerdo MSF, denominado "Transparencia", dice:

El párrafo 1 del Anexo B del Acuerdo MSF estipula:

Posteriormente el Grupo Especial, en el párrafo 8.116 de su informe, concluyó que:

104. El Japón apela contra esta constatación. En su opinión, las "reglamentaciones" mencionadas en el párrafo 1 del Anexo B se limitan a instrumentos legalmente aplicables. El Japón alega que la prescripción de pruebas por variedad, plasmada en la Guía Experimental⁵⁴ no constituye un instrumento legalmente aplicable y, por consiguiente, no entra dentro del ámbito de aplicación de la prescripción de publicación del párrafo 1 del Anexo B.

105. Consideramos que la lista de instrumentos contenidos en la nota al párrafo 1 del Anexo B es, como se desprende de los términos "tales como", no exhaustiva. El ámbito de aplicación de la prescripción de publicación no se limita a "leyes, decretos u órdenes", sino que incluye, en nuestra opinión, otros instrumentos que son aplicables por lo general y que tienen carácter similar a los instrumentos mencionados explícitamente en la lista ilustrativa de la nota al párrafo 1 del Anexo B.

106. El objeto y la finalidad del párrafo 1 del Anexo B es "que los Miembros interesados puedan conocer el contenido" de las reglamentaciones sanitarias y fitosanitarias adoptadas o mantenidas por otros Miembros, y aumentar así la transparencia en lo que respecta a esas medidas. En nuestra opinión, el ámbito de aplicación de la exigencia de publicación del párrafo 1 del Anexo B debe interpretarse a la luz del objeto y finalidad de esta disposición.

107. Observamos que es indiscutible que la prescripción de pruebas por variedad es aplicable en términos generales. Además, consideramos a la luz del efecto real de la prescripción de pruebas por variedad en los países exportadores, como el Grupo Especial examinó en los párrafos 8.112 y 8.113 de su informe, que este instrumento tiene carácter similar a las leyes, decretos u órdenes, que son los instrumentos mencionados explícitamente en la nota al párrafo 1 del Anexo B.

108. Por esas razones, estamos de acuerdo con el Grupo Especial en que la prescripción de pruebas por variedad, como se establece en la Guía experimental, constituye una reglamentación fitosanitaria en el sentido del párrafo 1 del Anexo B y, por consiguiente, avala la constatación del Grupo Especial de que el Japón ha actuado de forma incompatible con esta disposición y con el artículo 7 del Acuerdo MSF.

Para continuar con Párrafo 1 del Artículo 5

³⁸Informe del Grupo Especial, párrafo 8.59.

³⁹ En el asunto Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la importación de determinados productos avícolas, informe adoptado el 23 de julio de 1998, WT/DS69/AB/R, párrafo 135, afirmamos que "así como los grupos especiales tienen facultades discrecionales para tratar únicamente las alegaciones que hayan de abordarse para resolver el asunto de que se trate, los grupos especiales también tienen facultades discrecionales para tratar únicamente los argumentos que estimen necesarios para resolver una alegación en concreto. Mientras del informe del grupo especial se desprenda claramente que éste ha examinado razonablemente una alegación, el hecho de que un argumento en particular relativo a esa alegación no se aborde específicamente en la sección "Constataciones" de su informe no entraña por sí mismo que el Grupo Especial haya incumplido el deber de hacer una "evaluación objetiva del asunto que se le ha sometido" como requiere el artículo 11 del ESD".

⁴⁰ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.56.

⁴¹ Ibid.

⁴² Informe del Grupo Especial, párrafo 8.58.

⁴³ Australia - Salmón supra, nota 13, párrafo 194.

⁴⁴ Australia - Salmón, supra, nota 13, párrafo 194.

⁴⁵ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.78.

⁴⁶ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.79.

⁴⁷ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.84.

⁴⁸ El párrafo 8.83 del informe del Grupo Especial dice, en la parte pertinente, como sigue:

⁴⁹ Comunicación del apelante presentada por los Estados Unidos, párrafo 38.

⁵⁰ Comunicación del apelante presentada por los Estados Unidos, párrafo 39.

⁵¹ Véase supra, párrafo 96.

⁵² Australia - Salmón, supra, nota 13, párrafo 261.

⁵³ Véase supra, nota 48.

⁵⁴ Véase supra, párrafo 2.