B. Argumentos de los Estados Unidos - Apelado

1. Párrafo 2 del Artículo 2 del Acuerdo MSF

20. Los Estados Unidos alegan que el Grupo Especial constató correctamente que el Japón mantenía la prescripción de pruebas por variedad sin testimonios científicos suficientes porque no existía una "relación objetiva y racional" entre la medida fitosanitaria y los testimonios científicos, tal como lo requiere el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF. Los Estados Unidos afirman que la crítica del Japón de las conclusiones adoptadas por el Grupo Especial hace ocaso omiso de la advertencia del Órgano de Apelación en el asunto Comunidades Europeas - Hormonas¹⁹ en el sentido de que el párrafo 2 del artículo 2 y el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF se deben leer constantemente juntos. Según los Estados Unidos, el Grupo Especial no incurrió en error al basarse en el análisis que hizo el Órgano de Apelación al amparo del párrafo 1 del artículo 5 cuando interpretó la obligación de no mantener una MSF sin testimonios científicos suficientes. De cualquier modo, la norma de la "relación objetiva o racional" sancionada por el Grupo Especial no representa nada más que una prescripción de mínima importancia.

21. Con respecto al principio de cautela, los Estados Unidos alegan que el Japón pone demasiado énfasis en las conclusiones del Órgano de Apelación en el asunto Comunidades Europeas - Hormonas²⁰, y observan que en ese caso el Órgano de Apelación previno en contra de la utilización de dicho principio como argumento para justificar MSF que fuesen por otros motivos incompatibles con las obligaciones de los Miembros establecidas en determinadas disposiciones del Acuerdo MSF. Los Estados Unidos señalan que incluso si los testimonios científicos son insuficientes con arreglo al párrafo 2 del artículo 2, un Miembro puede adoptar sin embargo una medida provisional si se hayan cumplido las condiciones del párrafo 7 del artículo 5 del Acuerdo MSF.

22. Los Estados Unidos afirman que el Japón sólo puede conjeturar posibles diferencias entre las variedades que podrían afectar la eficacia del tratamiento. Esas conjeturas no dan lugar más que a incertidumbres teóricas, y el Japón no puede justificar su medida sobre esta base.

23. Con respecto a la relación entre el párrafo 2 del artículo 2 y el párrafo 1 del artículo 5, los Estados Unidos alegan que si bien el párrafo 1 del artículo 5 puede ayudar a interpretar el párrafo 2 del artículo 2, nada de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 5 apoya la conclusión del Japón en el sentido de que "la aplicación directa del párrafo 2 del artículo 2 debería limitarse a situaciones evidentemente incompatibles con la prescripción de "suficiencia". Los Estados Unidos observan además que el párrafo 1 del artículo 5 no especifica por sí solo la cantidad de testimonios científicos exigidos para una evaluación del riesgo. En cambio, esta exigencia se encuentra en el párrafo 2 del artículo 2.

24. Los Estados Unidos discrepan con el Japón en que la prescripción de pruebas por variedad constituya una "exigencia de información" a efectos de los "procedimientos de aprobación", en el sentido del párrafo 1 c) del Anexo C del Acuerdo MSF. Los Estados Unidos sostienen que la prescripción de pruebas por variedad no tiene por objeto obtener información pertinente, dado que no está destinada a proporcionar información pertinente a la cuestión de si existen o no diferencias de sorción significativas entre las variedades.

2. Párrafo 7 del Artículo 5 del Acuerdo MSF

25. A la afirmación del Japón de que la prescripción de pruebas por variedad es compatible con el párrafo 7 del artículo 5 del Acuerdo MSF, los Estados Unidos responden alegando que la prescripción de pruebas por variedad establecida por el Japón no reúne los requisitos de ese párrafo. Los Estados Unidos sostienen que es necesario cumplir ambas frases del párrafo 7 del artículo 5 a fin de poder ampararse en la exención del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF. Por lo tanto, no hay ningún fundamento, según los Estados Unidos, para que el Japón pretenda que puede acogerse a una exención de la obligación que le corresponde en virtud del párrafo 2 del artículo 2 cuando cumple únicamente las prescripciones de la primera frase del párrafo 7 del artículo 5. La referencia que se hace en el párrafo 2 del artículo 2 al párrafo 7 del artículo 5 no está circunscrita ni limitada exclusivamente a la primera frase del párrafo 7 del artículo 5. La segunda frase del párrafo 7 del artículo 5 limita la facultad de los Miembros de mantener indefinidamente medidas provisionales. Sin esta limitación, el párrafo 2 del artículo 2 quedaría vacío de contenido.

26. Los Estados Unidos sostienen que la información buscada y obtenida por el Japón no era pertinente para probar las conjeturas del Japón con respecto a la posible existencia de diferencias de sorción entre las variedades. En opinión de los Estados Unidos, el párrafo 7 del artículo 5 puede no decir nada con respecto a los procedimientos concretos de recolección de información, pero exige concretamente que el Japón trate de obtener la información necesaria para realizar una evaluación del riesgo más objetiva. La obligación de revisar la medida en un plazo razonable no debería examinarse separadamente de la cuestión relativa a si el Miembro está tratando o no de reunir información adicional. El Japón no ha tratado de obtener información directamente pertinente a esa revisión, y de esa forma se ha cerrado la posibilidad de revisar la prescripción de pruebas por variedad.

27. Según los Estados Unidos, la alegación del Japón en el sentido de que las referencias a la suficiencia en el párrafo 2 del artículo 2 y el párrafo 7 del artículo 5 deben tener el mismo alcance es incorrecta. La referencia a la suficiencia del párrafo 7 del artículo 5 se relaciona con la suficiencia de las pruebas para realizar una evaluación de riesgo. En el momento en que se adopta la medida provisional, falta la información necesaria para realizar una evaluación objetiva del riesgo. Si hubiese información suficiente para realizar la evaluación y esa evaluación indicara que la medida no se justifica, el Miembro que no pudiese adoptar una medida en virtud del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF no debería estar facultado para adoptar una medida "provisionalmente" en virtud del párrafo 7 del artículo 5. De otro modo, perdería significado la obligación establecida en el párrafo 1 del artículo 5.

3. Artículo 7 y Párrafo 1 del Anexo B del Acuerdo MSF

28. Los Estados Unidos alegan que el Grupo Especial observó correctamente que la definición de reglamentaciones sanitarias y fitosanitarias no prescribe que esas medidas deban ser exigibles jurídicamente. Los Estados Unidos sostienen que la apelación del Japón contra la conclusión adoptada por el Grupo Especial en relación con el artículo 7 del Acuerdo MSF se apoya en la afirmación no fundada ni explicada de que sólo son pertinentes a esta diferencia las interpretaciones del artículo X del GATT que hicieron Grupos Especiales anteriores. Además, los Estados Unidos afirman que la prescripción de pruebas por variedad es obligatoria, y por ello, desde la perspectiva de los exportadores, no se diferencia de una medida "jurídicamente exigible".

4. Carga de la Prueba

29. Con respecto a la cuestión de las medidas alternativas en el contexto del párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF, los Estados Unidos observan que hicieron hincapié en el concepto de "pruebas por producto" en los argumentos que formularon en relación con dicho párrafo porque dicha alternativa cumple los requisitos establecidos en esa disposición y porque no existen testimonios científicos en apoyo de pruebas de sorción incluso limitadas. Esto no modifica el hecho de que las alegaciones y pruebas presentadas por los Estados Unidos en este caso sustentaban una presunción prima facie en virtud del párrafo 6 del artículo 5 con respecto a las pruebas de sorción. Conforme a los Estados Unidos, el Grupo Especial no emprendió independientemente la exploración de esferas fácticas que ya no hubiesen sido contempladas, sea en forma directa o indirecta, por los Estados Unidos, ni consideró argumentos jurídicos que no hubiesen sido específicamente expuestos por los Estados Unidos.

30. Los Estados Unidos afirman que el Japón no ha identificado, ni puede identificar, ninguna disposición del ESD que apoye su alegación en el sentido de que debería prohibirse a los Grupos Especiales investigar los hechos presentados por las partes o llegar a una constatación con respecto a los hechos distinta de la propugnada por una de las partes cuando las pruebas fácticas que tuviese ante sí el Grupo Especial lo justificasen. En opinión de los Estados Unidos, el artículo 11 del ESD permite claramente a los Grupos Especiales intentar aclarar los argumentos fácticos y jurídicos de las partes y tratar de conocer los hechos necesarios que permitan una "evaluación objetiva del asunto que se [les] haya sometido...". Si no fuera así, el artículo 13 del ESD no indicaría que "[c]ada Grupo Especial tendrá el derecho de recabar información y asesoramiento técnico de cualquier persona o entidad que estime conveniente". Por lo tanto, a juicio de los Estados Unidos, el Japón propugna una limitación de la investigación fáctica del Grupo Especial que no está justificada por las disposiciones del ESD.

31. Con respecto a la afirmación del Japón de que no se le ha dado la oportunidad de manifestar su posición con respecto a la medida alternativa, los Estados Unidos alegan que el Japón tuvo oportunidades más que suficientes para refutar los hechos constatados por el Grupo Especial sobre la base de las declaraciones de los expertos, pero optó por no hacerlo.

5. Artículo 11 del ESD

32. Los Estados Unidos afirman que para constatar una violación del artículo 11 del ESD es preciso demostrar que el Grupo Especial "desestimó deliberadamente", "se negó a considerar", "deliberadamente distorsionó" o "tergiversó" las pruebas que tenía ante sí. Según los Estados Unidos, el Japón no ha satisfecho este riguroso criterio.

C. Alegaciones de Error formuladas por lo Estados Unidos - Apelante

1. Párrafo 7 del Artículo 5 del Acuerdo MSF

33. Los Estados Unidos alegan que si el Órgano de Apelación revocara la conclusión del Grupo Especial relacionada con el párrafo 7 del artículo 5 del Acuerdo MSF, debería, sin embargo, llegar a la conclusión de que el Japón no cumplió las prescripciones de dicho párrafo porque: la información científica pertinente es, de hecho, suficiente; la prescripción de pruebas por variedad no ha sido adoptada sobre la base de la información pertinente disponible; y la prescripción de pruebas por variedad no es "provisional".

34. Los Estados Unidos sostienen que a fin de que una medida pueda imponerse en forma provisional, la cantidad de testimonios científicos pertinentes debe ser insuficiente como para realizar una evaluación del riesgo. Con respecto a la cuestión de la eficacia del tratamiento de cuarentena y a la necesidad de pruebas por variedad, los Estados Unidos estiman que hay una cantidad suficiente de pruebas, de modo que en este caso no se presenta una situación en la que los testimonios científicos pertinentes son insuficientes en el sentido del párrafo 7 del artículo 5 del Acuerdo MSF. Los Estados Unidos afirman que la prescripción de pruebas por variedad no es en absoluto provisional. Afirman además que, si bien la obligación del Japón de cumplir las prescripciones del párrafo 7 del artículo 5 ha nacido el 1� de enero de 1995, ello no modifica el hecho de que la medida en cuestión ha estado en vigor por lo menos 30 años.

2. Párrafo 6 del Artículo 5 del Acuerdo MSF

35. Los Estados Unidos afirman que el Grupo Especial incurrió en error al no haber constatado que "las pruebas por productos" no alcanzan el nivel adecuado de protección del Japón. Según los Estados Unidos, el Grupo Especial adoptó un criterio de "riesgo no hipotético", que se erige como un obstáculo insuperable para las partes que intentan demostrar que una medida alternativa alcanza el nivel adecuado de protección establecido por un Miembro, criterio que fue rechazado por el Órgano de Apelación en el asunto Comunidades Europeas - Hormonas.²¹ Los Estados Unidos estiman, por lo tanto, que el Órgano de Apelación debería completar el análisis basado en el criterio correcto y llegar a la conclusión de que "las pruebas por productos" constituyen una medida alternativa en el sentido del párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF.

36. Los Estados Unidos piden al Órgano de Apelación que modifique la conclusión del Grupo Especial en relación con el párrafo 6 del artículo 5 para aclarar que se trata de una conclusión de alternativa, aplicable únicamente si el Órgano de Apelación revoca la conclusión del Grupo Especial en relación con el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF. Los Estados Unidos estiman necesario aclarar la relación entre la conclusión del Grupo Especial relacionada con el párrafo 2 del artículo 2 y la relacionada con el párrafo 6 del artículo 5 para evitar confusiones en el proceso de aplicación y asegurar una solución positiva de la diferencia. Según los Estados Unidos, la medida alternativa identificada por el Grupo Especial, es decir, "la determinación de los niveles de sorción", constituye una forma de pruebas por variedad, y no hay testimonios suficientes como para seguir aplicando pruebas por variedad. Los Estados Unidos están preocupados porque la conclusión del Grupo Especial en relación con el párrafo 6 del artículo 5 podría llevar al Japón a la conclusión de que puede adoptar la opción de la "determinación de los niveles de sorción" incluso cuando esta opción sea incompatible con el párrafo 2 del artículo 2.

3. Conclusiones sobre los Albaricoques, Peras, Ciruelas y Membrillos

37. En lo que respecta a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos, los Estados Unidos alegan que el Grupo Especial incurrió en error al no hacer extensivas sus conclusiones, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 2 y el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF a esos cuatro productos. En opinión de los Estados Unidos, el Grupo Especial constató que los Estados Unidos no pudieron efectuar una presunción prima facie de incompatibilidad con el párrafo 2 del artículo 2 y el párrafo 6 del artículo 5 en lo que respecta a esos productos, basándose en la inexistencia de información o de estudios específicamente relacionados con éstos. No obstante, actualmente no existe ninguna información ni estudios de ese tipo.

38. Los Estados Unidos afirman que las constataciones del Grupo Especial con respecto a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos se basan en una lógica contradictoria y una interpretación legalmente incorrecta de la presunción prima facie exigida por los Estados Unidos. Según los Estados Unidos, la contradicción existente en el razonamiento del Grupo Especial se pone de manifiesto a la vista de su decisión. El Grupo Especial constató que puesto que existían pruebas insuficientes de la existencia o importancia de diferencias varietales, éste no podía constatar que los testimonios fuesen insuficientes. Además, los Estados Unidos alegan que, basándose en la interpretación del Grupo Especial, las partes reclamantes deberían probar algo negativo basándose en pruebas afirmativas, a saber, probar que no existen testimonios científicos que avalen la adopción de una medida. Atenerse a esta interpretación representa una carga imposible para las partes reclamantes, convirtiendo la obligación dimanada del párrafo 2 del artículo 2 en inaplicable. Esto exigiría también a las partes reclamantes demostrar la ausencia de riesgos hipotéticos, un enfoque que el Órgano de Apelación ya ha rechazado.

39. Los Estados Unidos sostienen que cumplieron la carga de la prueba en relación con todos los productos, puesto que demostraron que el Japón no había proporcionado ningún testimonio científico que apoyase la adopción de su medida. El Grupo Especial parece que ha exigido a los Estados Unidos que aporten pruebas en relación con cada producto, refutando así de forma específica la conjetura del Japón de que la variedad es importante.

40. Según los Estados Unidos, en el análisis efectuado por el Grupo Especial del párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF no existe ningún elemento que limite su aplicabilidad a ningún conjunto de productos comprendidos en el mandato del Grupo Especial. En consecuencia, el Grupo Especial incurrió en error limitando el alcance de sus constataciones en virtud del párrafo 6 del artículo 5 puesto que no existían estudios que hiciesen relación específica a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos. En opinión de los Estados Unidos, la inexistencia de esos estudios carece de pertinencia para el examen efectuado por el Grupo Especial de conformidad con el párrafo 6 del artículo 5.

Para continuar con P�rrafo 1 del Art�culo 5 del Acuerdo MSF

¹⁹ Comunidades Europeas - Hormonas, supra, nota 12.

²⁰ Ibid.

²¹ Comunidades Europeas - Hormonas, supra, nota 12.