4. Párrafo 1 del Artículo 5 del Acuerdo MSF

41. La posición de los Estados Unidos es que si el Órgano de Apelación no hace extensivas las conclusiones del Grupo Especial a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos, o si revoca las constataciones del Grupo Especial al amparo del párrafo 2 del artículo 2 en respuesta a la apelación del Japón, éste deberá finalizar el análisis jurídico de conformidad con el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF y constatar que la prescripción de pruebas por variedad viola esa norma. La ausencia de pruebas debería haber inducido al Grupo Especial a constatar que la prescripción de pruebas por variedad no se basa en una evaluación del riesgo, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 5, y que el Órgano de Apelación debería ahora constatarlo así.

42. En opinión de los Estados Unidos, no es suficiente que, tras una evaluación del riesgo, se concluya que exista la posibilidad de entrada. Una evaluación adecuada del riesgo debe evaluar la "likelihood", es decir, la "probability" [probabilidad] de entrada. Si no existen testimonios científicos en relación con los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos, toda evaluación realizada únicamente podrá concluir que existe la posibilidad hipotética de un riesgo de ese tipo. Los Estados Unidos sostienen que la evaluación del riesgo del Japón guarda un silencio absoluto sobre el riesgo que se está debatiendo en este asunto, es decir, el riesgo de entrada, radicación o propagación de la plaga de los gusanos de la manzana debido a diferencias varietales que pueden afectar la eficacia del tratamiento de cuarentena.

43. Los Estados Unidos sostienen que una evaluación del riesgo deberá tomar en consideración la probabilidad de entrada, radicación o propagación de una plaga "de conformidad con las medidas sanitarias o fitosanitarias que podrían aplicarse". En la evaluación del riesgo efectuada por el Japón se debería haber debatido, pero no se hizo, la necesidad de las pruebas por variedad, y su eficacia, en la reducción de los riesgos conexos a la entrada, radicación o propagación del gusano de la manzana. Tampoco evaluó ni comparó la eficacia de otras medidas tales como pruebas basadas en productos o gestión integrada del riesgo de plagas. Además, los Estados Unidos afirman que, contrariamente a lo que afirma el Japón, su evaluación del riesgo no se hizo de conformidad con las Directrices de la FAO para el análisis del riesgo de plagas.

44. Los Estados Unidos opinan que el razonamiento anterior es aplicable a todos los productos; ni la pretendida evaluación del riesgo del Japón ni el hecho de que éste no tomase en consideración los riesgos asociados con las diferencias por variedad, están relacionados con ningún producto específico.

5. Artículo 8 y Párrafo 1 c) del Anexo C del Acuerdo MSF

45. En el supuesto de que el Órgano de Apelación acepte el argumento del Japón de que la prescripción de pruebas por variedad constituye una exigencia de información en el sentido del párrafo 1 c) del Anexo C del Acuerdo MSF, y considere que es conforme al párrafo 2 del artículo 2, los Estados Unidos sostienen que, no obstante, el Órgano de Apelación deberá constatar que la medida es incompatible con el artículo 8 y el párrafo 1 c) del Anexo C, que exige a los Miembros que no se exija más información "de la necesaria a efectos de los procedimientos de control, inspección y aprobación apropiados". Los Estados Unidos cuestionan que la prescripción de pruebas por variedad del Japón sea conforme con esta obligación puesto que ésta no se limita a lo necesario.

D. Argumentos del Japón como Apelado

1. Párrafo 7 del Artículo 5 del Acuerdo MSF

46. En relación con el párrafo 7 del artículo 5 del Acuerdo MSF, el Japón alega que ninguno de los argumentos presentados por los Estados Unidos refutan ninguno de los argumentos esgrimidos por el Japón en su comunicación como apelante. El Japón señala que si bien los Estados Unidos tratan de definir la suficiencia en el sentido del párrafo 7 del artículo 5 como una insuficiencia de testimonios científicos pertinentes para poder efectuar una evaluación del riesgo, el concepto de suficiencia debería interpretarse como que es el mismo en el párrafo 2 del artículo 2 y en el párrafo 7 del artículo 5. El Japón señala también que el propio Grupo Especial reconoció la existencia de algunos testimonios científicos que permitían satisfacer la exigencia de la primera frase del párrafo 7 del artículo 5.

2. Párrafo 6 del Artículo 5 del Acuerdo MSF

47. El Japón sostiene que la alegación de los Estados Unidos con respecto a la medida alternativa constituye una reclamación en cuanto a los hechos que no está sujeta a examen en apelación, puesto que trata exclusivamente de la evaluación de las pruebas por el Grupo Especial.

48. En opinión del Japón, los Estados Unidos aducen nueve argumentos que constituyen principalmente un intento de poner en tela de juicio el nivel adecuado de protección del Japón, pero que, como prueba en cuanto a los hechos, no consiguen demostrar la incompatibilidad con el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF. El nivel de protección por sí mismo no puede ser incompatible con el Acuerdo MSF en ausencia de discriminación o de restricción encubierta del comercio internacional.

49. El Japón refuta también la afirmación de los Estados Unidos de que las constataciones dimanadas del párrafo 6 del artículo 5 constituirían necesariamente una alternativa a las conclusiones del párrafo 2 del artículo 2. Según el Japón, los Estados Unidos tratan de equiparar el "nivel adecuado de protección" que el Miembro importador puede establecer con la "justificación científica". El Japón aduce que la "suficiencia" de los testimonios científicos en el sentido del párrafo 2 del artículo 2 deberá determinarse en relación con la medida en cuestión, lo que implica que los mismos testimonios científicos puedan ser suficientes para un determinado fin, pero no para otro. Según el Japón, las conclusiones del Grupo Especial sobre el párrafo 2 del artículo 2 se limitan a la prescripción de pruebas por variedad descrita en los párrafos 23 y 24 del artículo 2 del informe del Grupo Especial. Pueden existir otras medidas varietales que el Grupo Especial constate que son conformes al párrafo 2 del artículo 2. Por consiguiente, el Japón afirma que las constataciones del Grupo Especial dimanadas del párrafo 2 del artículo 2 y las del párrafo 6 del artículo 5 no son incompatibles entre sí.

3. Constataciones sobre los Albaricoques, Peras, Ciruelas y Membrillos

50. El Japón afirma que la alegación de error formulada por los Estados Unidos con respecto a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos es una reclamación en cuanto a los hechos que no está sujeta a examen en apelación. El Japón afirma que la alegación de los Estados Unidos puede reducirse a un argumento de que la falta de pruebas de existencia de diferencia varietal en los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos sería suficiente para formular una presunción prima facie. Como tal, esta alegación refuta la evaluación en cuanto a los hechos de los testimonios presentados por el Grupo Especial y no suscita cuestión jurídica alguna. El Japón aduce además que la falta de testimonios científicos en lo que respecta a esos productos básicos no constituye base alguna para formular una presunción prima facie. El Japón opina que la parte reclamante debería y puede probar que tales testimonios o pruebas no son necesarios. Al deber actuar así no se plantea el problema de demostrar lo contrario. El Japón alega que lo que los Estados Unidos tratan de probar no es una presunción prima facie, por lo que en ausencia de pruebas afirmativas presentadas por los Estados Unidos, no deberá exigirse al Japón que su defensa sea afirmativa.

51. En lo que respecta a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos, no es posible establecer una constatación de incompatibilidad con el párrafo 6 del artículo 5. Dado que no existen datos pertinentes, es imposible encontrar una alternativa que permita al Japón lograr el nivel adecuado de protección.

4. Párrafo 1 del Artículo 5 del Acuerdo MSF

52. El Japón afirma que cumple plenamente los requisitos de una evaluación del riesgo, y que ha evaluado la probabilidad de entrada, radicación o propagación del gusano de la manzana en el Japón, como se expuso en su Evaluación del riesgo de plaga del gusano de la manzana de 1996. El Japón sostiene que esta evaluación del riesgo se llevó a cabo de conformidad con las Directrices de la FAO para el análisis del riesgo de plagas. Según el Japón, su evaluación del riesgo tomó en consideración la probabilidad de entrada, radicación o propagación de la plaga debido a una posible falta de eficacia, en la medida en que se disponía de testimonios científicos pertinentes.

53. El Japón afirma también que es imposible efectuar constatación alguna de conformidad con el párrafo 1 del artículo 5 en lo que respecta a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos puesto que no existen datos ni tratamiento pertinentes.

5. Artículo 8 y Párrafo 1 c) del Anexo C del Acuerdo MSF

54. El Japón afirma que no sostuvo que el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF no era aplicable a una exigencia de información. El argumento del Japón es que el tipo o la caracterización de una MSF afectará a la cuestión de la suficiencia de testimonios científicos de conformidad con el párrafo 2 del artículo 2.

55. El Japón señala asimismo que la alegación de los Estados Unidos de que la prescripción de pruebas por variedad es de hecho innecesaria estaba claramente en contradicción con la opinión del Grupo Especial. Según el Japón, el Grupo Especial indicó, en relación con el párrafo 6 del artículo 5, que no estaba convencido de disponer de testimonios suficientes de que las pruebas por producto alcanzasen el nivel de protección del Japón en relación con cualquiera de los productos en cuestión.

III. Argumentos de los Terceros Participantes

A. Brasil

56. En lo que respecta al párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF, el Brasil no está de acuerdo con la declaración del Japón de que la prescripción de pruebas por variedad es una exigencia de información que debería constatarse que se mantiene con testimonios científicos suficientes en el sentido del párrafo 2 del artículo 2. En opinión del Brasil la frase "testimonios científicos suficientes" significa que deben existir pruebas suficientes que avalen una MSF adoptada por un Miembro. El Brasil tampoco está de acuerdo con el intento del Japón de comparar su prescripción de pruebas por variedad con las prácticas del Codex Alimentarius concernientes a las pruebas toxicológicas de todo nuevo aditivo alimentario.

57. Acerca de la cuestión de las exigencias del párrafo 7 del artículo 5 del Acuerdo MSF, el Brasil dice que el Japón actúa incorrectamente al afirmar que basta cumplir las exigencias de la primera frase del párrafo 7 del artículo 5. El Brasil opina que el Grupo Especial entiende acertadamente que el Japón no cumplió dos de las exigencias estipuladas en el párrafo 7 del artículo 5 y, consiguientemente, no estaba facultado a gozar de la excepción estipulada en esa disposición.

58. En relación con el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF, el Brasil afirma que el Grupo Especial incurrió en error al no constatar que la medida alternativa de las "pruebas por producto" se ajustaría a los niveles adecuados de pruebas del Japón, puesto que los testimonios científicos habían demostrado que esta medida alternativa permitiría la protección adecuada contra la infestación con gusano de la manzana de los cultivos de frutas japoneses.

59. En lo que respecta al artículo 7 del Acuerdo MSF, el Brasil conviene con el Grupo Especial en que "... una medida del gobierno no obligatoria también está sujeta a las disposiciones de la OMC cuando el cumplimiento de la misma sea necesario para obtener una ventaja del gobierno o, en otras palabras, si existen suficientes incentivos o desincentivos como para acatarla".

60. El Brasil afirma que el Grupo Especial debería haber concluido que la falta de pruebas en lo que respecta a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos constituye por sí misma la prueba de que la medida se basa en testimonios científicos insuficientes. Según el Brasil, las conclusiones del Grupo Especial parecen favorecer a un Miembro importador que carezca de pruebas en apoyo de su medida impugnada.

B. Comunidades Europeas

61. En lo que respecta al párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF, las Comunidades Europeas afirman que las pruebas empíricas presentadas por los Estados Unidos son útiles, pero no suficientes, para satisfacer la carga de la prueba de los Estados Unidos ni para refutar la presunción de conformidad con el Acuerdo MSF de la medida objeto de litigio. Según las normas de la carga de la prueba, el Grupo Especial debería haber dictaminado que los Estados Unidos no han cumplido su carga de la prueba.

62. La opinión de las Comunidades Europeas es que, si bien las disposiciones sobre la carga de la prueba en virtud del párrafo 2 del artículo 2 deberían haber permitido al Grupo Especial rechazar las reclamaciones de los Estados Unidos, el Grupo Especial, en su lugar, estableció una nueva prueba jurídica basada en que, para juzgar la suficiencia de los testimonios científicos, el Miembro que mantuviese la medida debería establecer una "relación de causalidad efectiva" entre la medida y los testimonios científicos sobre cuya base se mantiene. El alegato de las Comunidades Europeas es que exigir una "relación de causalidad efectiva" es contrario al texto, objeto, finalidad e historial preparatorio del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF. Además, las Comunidades Europeas afirman que la prueba de la "relación de causalidad efectiva" tiene un menor alcance que la prueba de relación racional adoptada por el Órgano de Apelación en el asunto Comunidades Europeas - Hormonas.²² En opinión de las Comunidades Europeas, la interpretación sistemática del párrafo 2 del artículo 2 y del párrafo 1 del artículo 5 en contexto no pone de manifiesto que el requisito mínimo de la "suficiencia" de conformidad con el párrafo 2 del artículo 2, debería ser más restrictivo que el aplicado para decidir si una MSF "está basada" en una evaluación del riesgo.

63. Según las Comunidades Europeas, puesto que el concepto de riesgo y evaluación del riesgo en el Acuerdo MSF tiene carácter cualitativo y no cuantitativo, la palabra "suficiente" no puede interpretarse como que haga referencia al aspecto cuantitativo, sino a los aspectos cualitativos de los testimonios científicos utilizados por los organismos de reglamentación de un determinado Miembro.

64. En lo que concierne al párrafo 7 del artículo 5 del Acuerdo MSF, las Comunidades Europeas afirman que la primera frase del párrafo 7 del artículo 5 establece las prescripciones para que entre en funcionamiento el párrafo 7 del artículo 5 y, por ello, la negativa del Grupo Especial a examinar si la medida objeto del litigio satisface todas las condiciones del párrafo 7 del artículo 5 es, en principio, insatisfactoria.

65. Las Comunidades Europeas sostienen que, contrariamente a las alegaciones de los Estados Unidos, un volumen insuficiente de información pertinente puede probarse no sólo cuando el Miembro que recurra a esta disposición no pueda a llevar a cabo una evaluación del riesgo sino también cuando la evaluación del riesgo ponga de relieve que los testimonios científicos pertinentes son, por ejemplo, insuficientes, contradictorios, no concluyentes o poco claros. La mención explícita hecha del párrafo 7 del artículo 5 en el párrafo 2 del artículo 2 significa que las condiciones para la aplicación de una disposición necesariamente afectan a la aplicación de la otra.

66. Las Comunidades Europeas están de acuerdo con el Japón en que el Grupo Especial incurrió en error al constatar que la obligación de "tratar de obtener la información adicional" significa que la información necesaria debe ser suficientemente específica. El texto del párrafo 7 del artículo 5 no estipula un procedimiento para obtener información.

67. Las Comunidades Europeas están de acuerdo con el Japón en que el Grupo Especial incurrió en error al suponer que la exigencia de examinar la medida dentro de un "período de tiempo razonable" era aplicable también al período de tiempo anterior a la entrada en vigor del Acuerdo MSF, o que no era razonable un período de cuatro años en la aplicación de una medida. En opinión de las Comunidades Europeas, la obligación de tratar de obtener información no exige que se obtengan resultados reales dentro de un período de tiempo específico. Como alegó el Japón, deberá determinarse qué se entiende por período de tiempo razonable en función del riesgo de que se trate y de la índole de la MSF que deba adoptarse para lograr el nivel de protección sanitaria del Miembro.

68. En lo que concierne al párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF, las Comunidades Europeas convienen con el Grupo Especial en que existe una medida alternativa, a saber, la "determinación de los niveles de sorción", que puedan obtenerse razonablemente, que sean muchos menos restrictivos del comercio y que permitan lograr el nivel de protección fitosanitaria del Japón.

69. Con respecto al artículo 7 del Acuerdo MSF, las Comunidades Europeas convienen con el Grupo Especial en que la prescripción de pruebas por variedad impuesta por el Japón constituye una medida fitosanitaria de conformidad con la terminología del Anexo B del Acuerdo MSF y, consiguientemente, debe ser publicada a fin de ajustarse a la exigencia de transparencia estipulada en el artículo 7.

70. Con respecto al artículo 8 del Acuerdo MSF, las Comunidades Europeas coinciden con los Estados Unidos en que la medida objeto de litigio es incompatible con el párrafo 1 c) del Anexo C y con el artículo 8 del Acuerdo MSF.

Para continuar con Cuestiones Planteadas en esta Apelación

²²Comunidades Europeas - Hormonas, supra, nota 12.