4.147 El Brasil aduce que aun cuando se determine que los pagos PROEX constituyen subvenciones a la exportación prohibidas, el artículo 27 permite a los países en desarrollo como el Brasil mantener subvenciones a la exportación durante un período de ocho años a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC. El Brasil sostiene que la única obligación que debe cumplir es no haber aumentado el nivel de sus subvenciones a la exportación desde 1991, año de la promulgación y aplicación del PROEX. Presentó pruebas que a su juicio demostraban que el nivel de sus subvenciones a la exportación no había aumentado y, por consiguiente, tenía derecho a acogerse al artículo 27. El Canadá no cuestiona que el Brasil sea un país en desarrollo con derecho a invocar el artículo 27 como defensa afirmativa. Alega, sin embargo, que como el artículo 27 constituye una excepción al artículo 3, el Brasil tiene que presentar pruebas para demostrar que ha cumplido las condiciones establecidas en el párrafo 4 del artículo 27. Aduce que contrariamente a la afirmación formulada por el Brasil de que sólo debe satisfacer una prescripción, hay otras dos condiciones que también debe satisfacer, a saber, i) eliminar sus subvenciones a la exportación en un período de ocho años a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, o sea al 31 de diciembre del 2002; ii) eliminar sus subvenciones a la exportación en un plazo inferior a ocho años, cuando la utilización de dichas subvenciones a la importación no esté en consonancia con sus necesidades de desarrollo. El Canadá alega que el Brasil no ha cumplido las condiciones establecidas en el párrafo 4 del artículo 27 y, por consiguiente, no puede eludir la prohibición de las subvenciones a la importación establecida en el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC.

4.148 El Brasil afirma que el artículo 27 es lex specialis con respecto al artículo 3 porque establece normas especiales con respecto a los programas de subvenciones a la exportación de los países en desarrollo. Vale decir que en el caso de los países en desarrollo desplaza el artículo 3, que es lex generalis. El Brasil sigue razonando que como el artículo 27 es lex specialis con respecto al artículo 3 no se supone que los países en desarrollo cumplan con las disposiciones de este último. Por lo que respecta a las subvenciones a la exportación, el artículo 27 es la única norma aplicable a los países en desarrollo. El Brasil continúa alegando que como el Canadá no ha planteado una infracción al artículo 27 el Grupo Especial debe rechazar su reclamación porque no se puede considerar que el Brasil haya infringido el artículo 3.

4.149 El Canadá no está de acuerdo con el Brasil en que el artículo 27 sea lex specialis con respecto al artículo 3. Alega que la lex specialis se invoca cuando hay que elegir entre obligaciones contradictorias de un tratado. El valor de esta máxima es cuestionable aun en el contexto de tratados en contradicción; su elevación a principio de interpretación de artículos del mismo tratado debe verse con escepticismo. El Canadá afirma que está en cuestión la relación entre disposiciones generales de un tratado y disposiciones de aplicación especial, o excepciones a dichas disposiciones generales. Como no existe contradicción entre el artículo 3 y el artículo 27, en el sentido de que el cumplimiento de uno lleve a la infracción del otro, esta máxima es totalmente inaplicable en el presente caso. El Canadá recuerda que el párrafo 2 del artículo 27 del Acuerdo SMC establece lo siguiente en su parte pertinente:

El Canadá afirma que, según la letra del párrafo 2 del artículo 27, el párrafo 3 no se aplicará al Brasil por un período de ocho años a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, a reserva del cumplimiento de las disposiciones del párrafo 4. De allí se infiere necesariamente, en contra de la interpretación del Brasil, que si éste no cumple con las disposiciones del párrafo 4 del artículo 27 entonces se le aplica el artículo 3. Vale decir que sí es posible que un país en desarrollo como el Brasil "actúe en una forma que sea incompatible con las disposiciones del artículo 3". El Canadá afirma que cualquier otra interpretación sería contraria al principio de eficacia, que el Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Gasolina hizo suyo y aplicó:

El Canadá alega que de aceptarse la interpretación del Brasil carecería de sentido la frase "a reserva del cumplimiento de las disposiciones del párrafo 4". Tal interpretación no es sostenible.

4.150 El Canadá continúa alegando que en la carta que el Brasil envió al Presidente del OSD, de fecha 23 de septiembre de 1996, se demuestra que aceptaba la necesidad de invocar el artículo 27 en respuesta a la reclamación del Canadá. Afirma que "el Brasil se reserva los derechos que le corresponde de invocar el artículo 27 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias ante cualquier grupo especial que se establezca para examinar el asunto de que se trata, y solicita que el mandato propuesto por el Canadá reconozca expresamente el derecho que corresponde al Brasil de proceder de esa forma". El Canadá afirma que no tenía ninguna obligación de incluir el artículo 27 en su solicitud de establecimiento de un grupo especial, y que reconoce el derecho del Brasil por ser uno de los "otros países en desarrollo" de que trata el párrafo 12 b) del artículo 27, de invocar el artículo 27 como defensa positiva. Pero como el Brasil no ha demostrado que reúna las condiciones estipuladas en el párrafo 4 del artículo 27 el PROEX no se beneficia de la excepción contenida en el artículo 27.

4.151 El Canadá alega que el artículo 27 es una excepción a la aplicación del artículo 3 del Acuerdo SMC. Esto es así porque el párrafo 2 del artículo 27 no contiene una obligación de fondo que se pueda infringir. La única consecuencia de la incompatibilidad con el párrafo 2 (vale decir el incumplimiento de las condiciones establecidas en el párrafo 4) es que no se aplicaría la excepción al artículo 3 contenida en el párrafo 2 del artículo 27. Es en este sentido que el párrafo 2 es una excepción, caso en que la carga de probarla corresponde a la parte que la invoca, y no una obligación de fondo que debe ser probada por la parte reclamante. Independientemente de la forma en que se caracterice el artículo 27 la carga de la prueba no pasa a la parte reclamante. Esto es así porque es el párrafo 1 a) del artículo 3 donde se establece la prohibición general de aplicar subvenciones a la exportación. Cuando un reclamante alega que un Miembro de la OMC concede subvenciones que son incompatibles con las disposiciones del artículo 3 tiene la carga de probarlo. Si lo hace, entonces a la otra parte le corresponde probar que lo que alega el reclamante no tiene fundamento. Esto es una defensa negativa. Alternativamente, la parte demandada puede alegar que se beneficia de las disposiciones de otro artículo o acuerdo o incluso de otro principio de derecho internacional que pueda tener precedencia sobre la alegación ya demostrada. Esto es una defensa afirmativa, y la parte que la invoca tiene la carga de probarla. Se llame esto excepción o régimen especial no tiene importancia para la cuestión de base: una defensa afirmativa que tiene la posibilidad de aniquilar la alegación de un reclamante, cuando dicho reclamante ha cumplido en presentar pruebas fundadas debe ser demostrada por la parte que presenta dicha defensa.

4.152 El Canadá aclara que, naturalmente, el peso de la carga de la prueba varía de caso en caso y de disposición en disposición. Por ejemplo, los países en desarrollo mencionados en el Anexo VII al Acuerdo SMC pueden disponer de su carga con una simple mención del Anexo. Éste no es el caso, evidentemente, de "otros" países en desarrollo. El Canadá acepta que la defensa afirmativa del artículo 27 pueda invocarse como un derecho legalmente reconocido. Pero al mismo tiempo los países en desarrollo que esperan beneficiarse del plazo de gracia deben probar que reúnen las condiciones establecidas en dicho artículo. Esto no es diferente de decir que todo Miembro que desee ejercer su derecho legalmente reconocido a aplicar las medidas abarcadas por las disposiciones del artículo XX del GATT debe cumplir las normas del párrafo inicial de dicho artículo. Por lo tanto si el Brasil alega que el artículo 27 se le aplica debe probar que está debidamente comprendido por sus términos. Vale decir debe probar que es un país en desarrollo Miembro y que está utilizando el período de ocho años para eliminar gradualmente sus subvenciones prohibidas; que no está usando ese período para aumentar el nivel de sus subvenciones; y que está eliminándolas gradualmente con anticipación cuando la subvención ya no satisface sus necesidades de desarrollo. El Brasil, que es la parte que opone la defensa afirmativa, tiene la carga de probar que ha reunido las condiciones estipuladas en el artículo 27, en especial su párrafo 4, para poder invocar esa excepción. Y no lo ha hecho.

4.153 El Brasil disiente con el Canadá en que le corresponda en este caso la carga de la prueba. Alega que si se aceptara la interpretación canadiense del artículo 27 se anularía el compromiso alcanzado en la Ronda Uruguay. ¹⁴⁰ Afirma que el artículo 27 no es una excepción al artículo 3. Como las demás disposiciones sobre el trato especial y diferenciado para los países en desarrollo y las economías en transición, está en pie de igualdad con todos los demás artículos del Acuerdo sobre la OMC. De ninguna forma está subordinado al artículo 3 ni a ningún otro artículo del Acuerdo SMC. El Brasil afirma, además, que el artículo 27 es una disposición transitoria que, por sus propios términos, terminará ocho años después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.

4.154 Respondiendo a una pregunta del Grupo Especial¹⁴¹, el Brasil afirma que la cuestión crucial es a qué parte le corresponde la carga de la prueba. Como el Órgano de Apelación reconoció en el asunto Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana ¹⁴², los tribunales internacionales han aceptado y aplicado de forma usual y concordante la norma según la cual a la parte que alega un hecho le corresponde aportar la prueba. El Brasil afirma que como es el Canadá quien alega que al Brasil no le corresponde la protección del párrafo 2 del artículo 27 debe probar, de conformidad con el párrafo 4 del artículo 27, que el Brasil ha aumentado el nivel de sus subvenciones a la exportación. Sostiene que el intento del Canadá de pasar la carga de la prueba al Brasil es un intento de negar las disposiciones temporarias de trato especial y diferenciado que el Brasil y otros países en desarrollo negociaron específicamente en la Ronda Uruguay.

4.155 El Brasil rechaza el argumento del Canadá, formulado en los párrafos 70 y 71 de su primera comunicación escrita, de que el Brasil debe demostrar que el "ejercicio de sus derechos en el marco de la excepción limitada y condicional establecida en el artículo 27 no 'devalúa ni niega' los derechos que corresponden a los otros Miembros de la OMC en virtud de las disposiciones del artículo 3". El Brasil observa que el lenguaje utilizado por el Canadá procede del informe del Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Prohibición de las importaciones de determinados camarones y productos del camarón. ¹⁴³ Refleja textualmente el artículo XX del GATT de 1994, donde se enumeran las "Excepciones generales" a dicho acuerdo. Pero el Brasil alega que el caso del artículo 27 del Acuerdo SMC es muy diferente. No se trata de una "excepción general" sino de una exención temporaria que fue negociada en la Ronda Uruguay. No "devalúa" ni "niega" los derechos de otros Miembros de la OMC, sino que simplemente demora la imposición a los países en desarrollo de algunas obligaciones nuevas. El hecho de que los países en desarrollo estén exentos del cumplimiento de los requisitos del párrafo 1 a) del artículo 3 por un período de ocho años no significa que los Miembros deban soportar durante ocho años los efectos adversos de las exportaciones procedentes de los países en desarrollo. El Brasil observa que si dichas subvenciones están causando efectos adversos los Miembros tienen el recurso del artículo 7. ¹⁴⁴

4.156 A este respecto el Brasil cita el párrafo 7 de la primera comunicación escrita del Canadá y dice que el objetivo reconocido de este país de iniciar la presente diferencia se debía al presunto "daño causado por las subvenciones del PROEX". El Brasil alega que si éste es el caso, entonces, según los términos del párrafo 7 del artículo 27, el Canadá cuenta con las acciones establecidas en el artículo 7 del Acuerdo sobre Subvenciones. El Brasil considera que la razón de que el Canadá reclame por las presuntas consecuencias negativas del PROEX sobre su industria regional aeronáutica y no recurra a las acciones del artículo 7 es porque sabe que no puede demostrar las debidas consecuencias negativas. ¹⁴⁵

4.157 El Brasil afirma que el objeto y fin claramente estipulados del artículo 27 es establecer un trato especial y diferenciado para los países en desarrollo Miembros. Su contexto es claro desde el primer párrafo, donde se afirma sin calificación que "los Miembros reconocen que las subvenciones pueden desempeñar una función importante en los programas de desarrollo económico de los Miembros que son países en desarrollo". El artículo tiene un lenguaje cuidadosamente negociado que refleja un equilibrio cuidadosamente marcado de derechos y obligaciones de los Miembros. Su texto afirma explícita e inequívocamente que "la prohibición establecida en el párrafo 1 a) del artículo 3 no será aplicable" en los países en desarrollo, a reserva de condiciones específicas. Corresponde al Canadá, parte reclamante, establecer que el Brasil no ha cumplido con estas condiciones.

4.158 El Brasil reconoce que le incumbe una responsabilidad en virtud del artículo 27, pero esta responsabilidad no es la carga de demostrar la aplicabilidad de ese artículo. La única responsabilidad del Brasil dimanante de este artículo es el deber que el derecho internacional público impone a todos los Miembros de aplicar la "norma de colaboración" reconocida por el Grupo Especial en el asunto Argentina - Medidas que afectan a las importaciones de calzado, textiles, prendas de vestir y otros artículos. ¹⁴⁶ Vale decir el deber de facilitar al grupo especial y a las partes la información pertinente que solamente él posee. El Brasil alega que ha cumplido con esta obligación al facilitar la información necesaria a la realización de una evaluación para determinar si ha cumplido con la condición impuesta en el párrafo 4 del artículo 27. El Brasil afirma que el deber de colaborar en la presentación de la información pertinente no es igual que la carga de probar la inaplicabilidad del artículo 27. Esa es responsabilidad del Canadá, y es una responsabilidad que el Canadá no ha cumplido. El Canadá ni siquiera ha alegado que el Brasil haya actuado en contra de las disposiciones del artículo 27, y menos ha presentado pruebas positivas a este respecto.

4.159 El Canadá afirma estar de acuerdo en que el Brasil es un país en desarrollo en el sentido del párrafo 2 b) del artículo 27, pero no considera que el Brasil haya reunido las condiciones restantes impuestas por el párrafo 4. El Brasil alega que ha reunido todas las condiciones impuestas por el párrafo 4, y que le corresponde al Canadá probar lo contrario.

4.160 El Brasil afirma que cuando el PROEX comenzó sus actividades en 1991 reemplazó un programa anterior que se terminó, el FINEX, y asumió sus funciones y responsabilidades. Además, en ese entonces el Brasil mantenía un programa de subvenciones a la exportación denominado BEFIEX, que concedía desgravaciones fiscales a los exportadores. En el cuadro 1 figura el presupuesto anual del PROEX desde su creación en 1991 hasta 1998, como así también la cantidad de derechos desgravados en el marco de este programa desde el mismo año de 1991 hasta 1997. Como puede verse en el cuadro, los niveles individuales de PROEX y de BEFIEX son inferiores a sus niveles de 1991, y también es inferior el total combinado. Por lo tanto el Brasil alega que desde 1991 no ha aumentado el nivel de sus subvenciones a la exportación.

Nivel de las subvenciones a la exportación del Brasil
(cifras en millones de dólares EE.UU.)

4.161 El Canadá no está de acuerdo con el Brasil en que no haya aumentado el nivel de las subvenciones a la exportación. Hace notar que la consignación presupuestaria del Brasil para las subvenciones de la exportación fue en 1998 superior al nivel de 1994, y que el presupuesto del PROEX para 1999 que el Gobierno ha solicitado al Congreso del Brasil llevaría la consignación presupuestaria a un nivel 10 veces superior al año de referencia de 1994. El Canadá contesta la elección de 1991 como año de referencia y alega que para poder determinar si el Brasil ha cumplido con las obligaciones que le impone el artículo 27 se deben calcular los desembolsos y no el monto presupuestado. Basándose en los cuadros 2 y 3 infra, el Canadá alega que el Brasil ha aumentado el total de los gastos en un 40 por ciento desde 1994. Este aumento aparece al comparar las cifras correspondientes a 1994 con las cifras correspondientes a los primeros 9 meses de 1998. Si se comparan los primeros 10 meses, de enero a octubre de 1998, con todos los 12 meses de 1994 el aumento en los gastos brasileños en concepto de subvenciones a la exportación es del 53 por ciento, como se puede ver en el cuadro 2. Posteriormente el Canadá cambió esta cifra al 60 por ciento, basándose en las cifras de gastos del PROEX facilitadas por el Brasil en su segunda comunicación escrita al Grupo Especial, correspondientes al período de enero a octubre de 1998 (538 millones de dólares en vez de 520 millones de dólares como aparece en el cuadro 2).

Gastos del PROEX y BEFIEX
(en millones de dólares EE.UU.)

El Canadá alega que si los gastos de noviembre y diciembre son equivalentes al promedio mensual de los primeros 10 meses del corriente año los gastos en concepto de subvenciones a la exportación para 1998 superarán en un 80 por ciento los de 1994. Este aumento en los gastos concuerda plenamente con el objetivo declarado del Gobierno del Brasil, según fue explicado por el Presidente Fernando Enrique Cardoso en ocasión del tercer aniversario del "Plan Real":

Para continuar con Argumentos relativos al párrafo 4 del artículo 27 del Acuerdo SMC

¹³⁹ Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional, W/DS2/AB/R, informe del Órgano de Apelación adoptado el 20 de mayo de 1997, página 28.

¹⁴⁰ A este respecto el Grupo Especial hizo la siguiente pregunta al Brasil: "En su segunda exposición oral el Brasil alega que 'los países en desarrollo Miembros negociaron la excepción temporaria del artículo 27, y el texto sobre la 'ventaja importante' del punto k) precisamente porque para cuando expirara la protección del artículo 27 necesitaban algo que pudiera permitirse, ya que los países desarrollados tenían su propia excepción, que actualmente está en el segundo párrafo del punto k)' (se ha añadido la cursiva). Teniendo en cuenta que la disposición sobre la 'ventaja importante' en el punto k) se importó intacta del Código de Subvenciones de la Ronda de Tokio, �puede el Brasil aducir algún respaldo para esta afirmación?". El Brasil respondió lo siguiente: "Es verdad que la disposición sobre la 'ventaja importante' estaba en el Código de la Ronda de Tokio. Pero en la Ronda Uruguay un país desarrollado presentó una propuesta para suprimir estas palabras. El Brasil y otros países en desarrollo se opusieron a esta iniciativa. Como Prueba documental 19 se adjunta una copia de un cambio a la Lista ilustrativa propuesto el 7 de julio de 1990. La propuesta fue rechazada y se conservaron las palabras en el punto k)." El Canadá señala que no hay ninguna mención de "país en desarrollo" en el punto k), si es que esto fuese algo para los países en desarrollo. De todas formas, como ha dicho el Canadá, dada la redacción explícita del punto k) -que no limita su aplicación a los países en desarrollo- si se aceptara la interpretación brasileña de ese punto se fomentaría la subvención competitiva de las exportaciones, tanto por parte de los países desarrollados como en desarrollo. Una propuesta de este tipo no sería acogida con agrado por los países en desarrollo, que tendrían que competir con subvenciones legales a la exportación pagadas por los países desarrollados. Tampoco hay ninguna parte del documento citado por el Brasil donde se indique que la propuesta de suprimir la última frase del punto k) fuera presentada por un país desarrollado; nada en el documento sugiere que la oposición a la propuesta se basara en el nivel de desarrollo; nada indica que la no supresión de esta cláusula fuese algo que negociaran los países en desarrollo. Por lo tanto la interpretación del Brasil depende tanto de los antecedentes de negociación como lo hace del texto puro, leído en contexto, del punto k) y, por lo tanto, debe rechazarse.

¹⁴¹ Respuesta del Brasil a las preguntas del Grupo Especial, N� 16.

¹⁴² Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India, WT/DS33/AB/R, informe del Órgano de Apelación adoptado el 23 de mayo de 1997.

¹⁴³ Véase nota 49, supra.

¹⁴⁴ Respuestas del Brasil a las preguntas del Grupo Especial, N� 22.

¹⁴⁵ Ibid.

¹⁴⁶ Véase nota 22, supra.