2. Momento en que se efectúa la contribución financiera

4.21 El Canadá sostiene que el momento en que se determina la existencia de un subvención puede ejercer una influencia esencial no sólo sobre el "nivel de las subvenciones" total, sino también para determinar si el Brasil cumple sus obligaciones en el marco del artículo 27 del Acuerdo SMC. A ese respecto parece que el Canadá abordase los argumentos presentados por las Comunidades Europeas en su calidad de tercero en la presente diferencia, adoptados por el Brasil. ²⁵

4.22 El Canadá aduce que el Gobierno del Brasil realiza una contribución financiera en el momento del rescate de los bonos o, subsidiariamente, en el momento de emitir los bonos cuando se entrega la aeronave. Discrepa con las Comunidades Europeas y el Brasil en que el Gobierno del Brasil realice una contribución financiera cuando "emite o asume el compromiso de emitir bonos en apoyo de una operación de exportación".

4.23 El Canadá aduce que el simple hecho de contraer el compromiso de pagar una subvención en un determinado momento del futuro no constituye una contribución financiera en el sentido del apartado a) 1) i) párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC, si bien está de acuerdo con las Comunidades Europeas sobre la necesidad de considerar cada subvención en el contexto del compromiso de más amplio alcance en que se efectúa. En otros términos, cada pago periódico en el marco del Programa PROEX debería considerarse en el contexto del compromiso de conformidad con el cual se efectúa ese pago. Examinar fuera de su contexto los pagos concretos efectuados en el marco de un programa podría hacer imposible la determinación de la existencia de una subvención.

4.24 El Canadá sostiene, no obstante, que no habiéndose transferido el dinero no puede considerarse que contraer un compromiso constituye en sí una "contribución financiera" o una subvención. Ello se debe a que los compromisos, incluso aquellos contraídos por los gobiernos, pueden no siempre cumplirse. El Canadá presentó la prueba, que a su parecer demostraba que algunas compañías de aviación que negociaron con EMBRAER, el fabricante brasileño de aeronaves para el transporte regional, sostenían la misma opinión y consideraban posible que el Gobierno del Brasil quizás no cumpliese sus compromisos.

4.25 El Brasil impugna los argumentos del Canadá relativos al momento en que una subvención se concede. En sus comunicaciones, el Brasil explicó el funcionamiento del PROEX con respecto a los pagos de equiparación de los intereses. En una exposición oral presentada al Grupo Especial, también explicó en síntesis que se hace una solicitud y, si la solicitud está en regla, el Banco del Brasil, en su calidad de agente del PROEX, contrae un compromiso jurídicamente vinculante. El Brasil afirmó que estaría sujeto al pago de daños y perjuicios en caso de no cumplir su compromiso. ²⁶ El Brasil también presentó como prueba documental una opinión jurídica emitida por un jurista brasileño en apoyo de su posición. ²⁷

4.26 El Brasil adujo que se trata de un compromiso de proporcionar determinados beneficios en el marco del PROEX en caso de concluirse la transacción, dentro de un plazo determinado, de conformidad con las condiciones estipuladas en la solicitud. Las partes principales de este compromiso se refieren al número de las aeronaves consideradas y a su precio. Ambas cifras pueden resultar en definitiva inferiores a las indicadas en la solicitud, pero en ningún caso, superiores. Una vez contraído ese compromiso, el Brasil queda jurídicamente obligado a suministrar los beneficios del PROEX y las partes privadas tienen libertad para actuar sobre la base del compromiso. Se prevé la fabricación. Se compran las piezas y los componentes. Comienza la capacitación de la tripulación. Tanto el fabricante como las líneas aéreas incurren en diversos gastos asociados con la fabricación, adquisición y utilización de una nueva aeronave. Al tener efectivamente lugar la exportación, los pagos PROEX se hacen en forma de NTN-I, por lo general, 30 bonos sin interés rescatables en los 15 años siguientes. La cuantía nominal total de los 30 bonos se imputa al presupuesto del año en que se efectúa la exportación. ²⁸

4.27 Concretamente, el Brasil alegó que las medidas tomadas por el fabricante incluían compromisos e inversiones relativas a la adquisición de materias primas, suministros y equipos necesarios para la fabricación de la aeronave. Ello implica obligaciones contractuales entre el fabricante y los proveedores de los componentes principales que son los motores, la aviónica y el tren de aterrizaje. Puede conllevar aumentos de la mano de obra. Se prevé el cumplimiento de etapas en el proceso de fabricación para que la aeronave objeto del contrato de compra pueda entregarse a tiempo. Por último, la aeronave se fabrica y exporta al comprador. En el momento de la exportación se emiten los bonos. En esa fase, el fabricante ha incurrido en todos los gastos necesarios para fabricar la aeronave lista para el vuelo. ²⁹

4.28 El Brasil alegó que las medidas tomadas por los compradores no tienen tanto alcance como las medidas adoptadas por el fabricante, pero son importantes e implican la asignación de recursos. Estas medidas comprenden inversiones relativas a la preparación del inicio de las operaciones con la nueva aeronave, incluida la formación de la tripulación y el establecimiento de una infraestructura de mantenimiento en los distintos puntos del itinerario de la aeronave. Generalmente se establecen los programas y se efectúan los gastos para la promoción. Además, los compradores deben ceñirse a numerosas prescripciones reglamentarias de las jurisdicciones por las que se conducirá la aeronave, proceso que comienza incluso antes de la llegada de la misma. ³⁰

4.29 En esas circunstancias, el Brasil sostiene que queda claro que la concesión de la subvención ocurre en el momento en que el Brasil contrae el compromiso jurídicamente vinculante de proporcionar pagos PROEX, compromiso sobre cuya base pueden proceder y proceden efectivamente las partes privadas.

4.30 Al responder a una pregunta del Grupo Especial que le solicitaba aclarase la naturaleza de un "pedido en firme"³¹, el Brasil explicó que un pedido en firme era un contrato vinculante que imponía derechos y obligaciones tanto al comprador como al vendedor. Representaba un compromiso por parte del comprador de adquirir un número convenido de aeronaves, de conformidad con los términos y las condiciones de un contrato de compra jurídico vinculante y una obligación por parte del vendedor de fabricar y entregar la aeronave a un comprador.

4.31 El Brasil sostiene además que en ningún caso un comprador (o un vendedor) puede anular un pedido en firme en forma unilateral. Por cierto, al igual que con cualquier contrato, cualquiera de las partes quedarían eximidas de su cumplimiento en caso de que la otra parte no observase las obligaciones que le incumben en virtud del acuerdo de compra. Por ejemplo, un comprador podría anular un pedido en firme si el fabricante no proporcionase el apoyo de financiación previsto en el acuerdo de compra. Además, de ordinario los contratos de compra de aeronaves permiten que el comprador anule un pedido en firme si hay retrasos justificables de la entrega de 300 días o más, o si los retrasos no justificables son de 90 días o más. El acuerdo de compra especificaría las razones consideradas justificables para retrasos. Además, por lo general, los compradores suelen poder anular los pedidos en firme como consecuencia del daño o destrucción accidentales de la aeronave antes de su aceptación por el comprador. El Brasil dice que por lo general el comprador de una aeronave civil no anula un pedido en firme.

4.32 El Brasil dice que en caso de anulación de un pedido en firme, se podría demandar al comprador por daños y perjuicios conforme a la legislación de la jurisdicción especificada en el acuerdo de compra. Además, normalmente el comprador perdería todas las sumas abonadas precedentemente al fabricante. Otra posibilidad es que, en función de las condiciones del acuerdo de compra, el comprador podría ser responsable de los daños y perjuicios previstos.

4.33 El Brasil afirma que una orden en firme difiere de una opción sólo por el hecho de que el comprador no está obligado a comprar, pero que si decide hacerlo, el fabricante sí está obligado a vender. Por consiguiente, una opción es equivalente a una "opción de compra" adquirida por el comprador. Como parte de la información comercial confidencial presentada en respuesta a una pregunta del Grupo Especial, el Brasil facilitó una carta de compromiso que mostraba que al otorgar estas cartas el Gobierno del Brasil no establecía distinciones entre órdenes en firme y opciones. ³² Por consiguiente, el Brasil discrepa con el Canada sobre las consecuencias jurídicas de una carta de compromiso. Opina que al cumplirse las condiciones especificadas por el Banco do Brasil, la carta se hace irrevocable, es decir, que en caso de incumplimiento por el Gobierno del Brasil, éste podría ser demandado por daños y perjuicios ante los tribunales nacionales. Confirma la opinión del Brasil un dictamen preparado por el Profesor Luiz Olavo Baptista, que en respuesta a una pregunta ³³ del Grupo Especial relativa a las consecuencias jurídicas de una "carta de compromiso" manifestó:

4.34 El Canadá dice que el compromiso de emitir un bono consiste simplemente en el mecanismo mediante el cual el Gobierno del Brasil encomienda a entidades privadas el pago, en cuotas periódicas o en forma global, de las subvenciones en estión a los compradores de aeronaves brasileñas de transporte regional exportadas, en el sentido del apartado a) 1) iv) del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC. En ese sentido, la fecha del compromiso es poco elocuente por lo que se refiere al pago efectivo de las subvenciones que tendrían lugar de conformidad con el apartado a) 1) iv) del párrafo 1 del artículo 1.

4.35 El Canadá sostiene que la posición adoptada por las Comunidades Europeas y el Brasil sobre el marco temporal de una subvención no es aplicable, al menos en las circunstancias del presente caso. Sobre los hechos del caso, el Canadá alega que es improcedente la frase "posibles transferencias directas de fondos o pasivos". En el contexto del Acuerdo SMC la frase "posibles transferencias directas de fondos o pasivos" abarca prácticas gubernamentales tales como garantías de préstamos y seguro de cosechas, pero no comprende las promesas o compromisos condicionales de conceder subvenciones en un determinado momento del futuro. La distinción está relacionada con el cumplimiento legal efectivo de una "posible" transferencia tal como una garantía de préstamo, por oposición al carácter incierto de una promesa o de un "compromiso" de conceder subvenciones en algún momento futuro en caso de efectuarse determinadas compras. Por ejemplo, las instituciones financieras incluyen naturalmente dentro de los "pasivos" a las garantías [de préstamos] u otros pasivos contingentes como los compromisos de seguro. No es lo mismo que las promesas o los compromisos de examinar u otorgar subvenciones en caso de efectuarse compras. La promesa de pagar subvenciones cuando se efectúa la compra futura es simplemente demasiado abstracta para corresponder al significado de "posibles transferencias directas de fondos".

4.36 Puesto que las subvenciones del PROEX no se imputan efectivamente al presupuesto del Brasil hasta después de entregada la aeronave, el Canadá sostiene que no puede alegarse que en el momento de efectuar el pedido de la aeronave (en firme, o en forma condicional u opcional) la promesa de pagar una subvención de cumplirse el pedido equivale a una "posible transferencia de fondos". La consecuencia de que EMBRAER no cumpla la condición de proporcionar financiación, contenida en el pedido, consistiría simplemente en eximir al comprador de su obligación de adquirir la aeronave. El Canadá añade que la situación se complica en el caso de contratos con opción para las futuras entregas negociadas en un acuerdo de venta. Puede acordarse una "opción" en reconocimiento de un "compromiso" de pagar subvenciones en caso de que el comprador haga efectiva la opción de compra. Sin embargo, esa opción puede no hacerse efectiva. Ningún "compromiso" con respecto a tales opciones constituye una subvención, a menos que la opción se haga efectiva, es decir, que la venta tenga lugar, y hasta el momento de la entrega de la aeronave, es decir, hasta que el comprador deba pagar la aeronave y, en consecuencia, recibir las subvenciones prometidas. En esos casos, la emisión de los bonos del Brasil sólo se efectúa después de que la parte que financia declara que se han expedido los productos y que se han liquidado los contratos de cambio por el valor total de la exportación.

4.37 El Canadá sostiene que puede determinarse la existencia de una "contribución financiera", en el marco del plan de equiparación de los tipos de interés del PROEX sólo en uno de los dos momentos siguientes, a saber, i) cuando se efectúa un pago al vencimiento de un bono NTN-I, o ii) cuando se emiten bonos NTN-I al Banco que actúa en calidad de agente al entregarse la aeronave y se carga al gobierno efectivamente (aunque no materialmente) el costo incurrido imputándolo al presupuesto. En el primer caso, los dos elementos de la "subvención" una cuantía neta con cargo a la Hacienda Pública y una ventaja superior a la ofrecida por el mercado coinciden en el momento de cada pago de las subvenciones del PROEX. En el segundo caso, puede afirmarse que también se trata del momento en el que finalmente se materializan las condiciones de una subvención prometida.

4.38 El Canadá sostiene empero que si el Grupo Especial determinase que el Gobierno del Brasil efectúa una contribución financiera en el momento de emitir una carta de compromiso, esa tipificación aumentaría significativamente el nivel de los gastos anuales en concepto de subvenciones a la exportación en relación con la segunda condición contenida en el párrafo 4 del artículo 27, es decir, la prescripción de no aumentar esas subvenciones. El Canadá facilitó cálculos basados en pruebas presentadas por el Brasil para demostrar que de estar el Brasil en lo cierto al sostener que la emisión de una carta de compromiso constituye la concesión de una subvención, quedaría claramente establecido que el Brasil desde 1996 no habría cumplido la condición de no aumentar el nivel de sus subvenciones a la exportación.

4.39 Con respecto al dictamen jurídico presentado por el Brasil, el Canadá sostuvo que determinar si las consecuencias jurídicas nacionales son imputables al incumplimiento de un compromiso de pagar subvenciones a la exportación, no es una cuestión de la competencia de este Grupo Especial. La cuestión sometida a la consideración del Grupo Especial es la obligación del Brasil, en el marco del derecho internacional, de no conceder ni mantener subvenciones a la exportación ilícitas de conformidad con el artículo 3 del Acuerdo SMC.

3. �Confieren los pagos del PROEX un beneficio?

4.40 El Canadá afirma que el sentido corriente de "benefit" ["beneficios"] en el contexto y habida cuenta del objeto y fin del Acuerdo SMC concuerda con la definición del término en el diccionario según la cual "a benefit is an advantage" ³⁴ ["un beneficio es una ventaja"]. Una contribución financiera no reembolsable, es decir, una donación, confiere una ventaja. Una contribución semejante, si es efectuada por un gobierno, directa o indirectamente equivale a una subvención. Conforme a lo dispuesto en la ley en virtud de la cual se efectúan los pagos PROEX, su beneficiario nunca deberá reembolsarlos. Por tanto equivalen indiscutiblemente a donaciones lisas y llanas. Con este solo hecho queda demostrado a juicio del Canadá el beneficio otorgado por el PROEX.

4.41 El Canadá sostiene que desde que EMBRAER entró en el mercado de aeronaves de reacción para el transporte regional con la certificación del modelo EMB-145 (actualmente ERJ-145) en 1996, seguido por la inauguración en 1997 del modelo ERJ-135 de 37 asientos, ha captado más de la mitad del mercado de aeronaves de transporte regional y ha anunciado planes de aumentar su producción de aeronaves de reacción para el transporte regional a 12 por mes, lo suficiente para satisfacer de por sí la demanda de aeronaves de reacción para el transporte regional en este sector del mercado en un futuro previsible. El Canadá aduce que los pagos PROEX han permitido que EMBRAER se convirtiese en un protagonista dominante del sector de las aeronaves de reacción para el transporte regional y han aumentado su participación en el mercado. En opinión del Canadá, EMBRAER ha reconocido en diversos documentos y comunicaciones el beneficio concedido por PROEX, inclusive en el siguiente comunicado de prensa de fecha 18 de mayo de 1998: "EMBRAER recibe del Gobierno del Brasil un apoyo en forma de una equiparación de los tipos de interés de hasta 3,8 por ciento para ayudar a compensar los elevados tipos de interés nacionales aplicados para financiar a los compradores extranjeros las exportaciones brasileñas."

4.42 El Canadá alega que lo declarado supra por EMBRAER, si bien es correcto desde el punto de vista técnico, induce a error en un importante aspecto. Los pagos PROEX a los compradores extranjeros de aeronaves civiles brasileñas reducen el tipo de interés pagadero por los compradores de aeronaves regionales en un 3,8 por ciento por debajo del tipo de interés que pueden ellos mismos negociar libremente en el mercado internacional. Tales pagos no guardan relación alguna con "los elevados tipos de interés nacionales". Por cierto, ya a más tardar desde 1994, se habían efectuado pagos PROEX cuando "bancos e instituciones de crédito extranjeros" financiaban exportaciones brasileñas. ³⁵

4.43 El Canadá sostiene que, contrariamente a las afirmaciones de EMBRAER y del Gobierno del Brasil acerca de la "nivelación de las condiciones de competencia", estos pagos reducen el tipo de interés abonado por los compradores de aeronaves brasileñas a agentes financieros (a menudo no brasileños), a niveles considerablemente inferiores a los que pueden obtenerse en el mercado financiero internacional. El Canadá presentó pruebas según las cuales líneas aéreas como Comair, Skywest y ASA reconocían que las subvenciones brasileñas a la exportación habían reducido sus costos de financiación aproximadamente entre el 1,8 y el 3,5 por ciento por debajo de los costos de financiación basados en el mercado. Por consiguiente, los pagos PROEX generalmente reducen a alrededor de la mitad el interés efectivamente abonado por esos compradores. De esa forma, contribuyen considerablemente al éxito que tiene EMBRAER en el mercado. El Canadá mencionó una serie de informes de la industria a su juicio favorables a su argumento de que los pagos PROEX conferían un beneficio. Uno de estos informes de la industria de fecha 10 de agosto de 1998 señalaba que:

4.44 El Canadá también citó como prueba una circular de los inversores sobre EMBRAER, publicada el 26 de agosto de 1998, que indicaba lo siguiente:

El Canadá concluye afirmando que los pagos PROEX constituyen donaciones lisas y llanas independientemente de que se reciban en una serie de pagos sucesivos o en forma global. No existe la obligación de reembolsar ninguna parte de los pagos recibidos del PROEX. Son pagos que reducen para el comprador el costo de las aeronaves brasileñas exportadas y, por consiguiente, otorgan un "beneficio" en el sentido del párrafo 1 del artículo 1.

4.45 Como se indicó supra³⁸, el Brasil no cuestiona que los pagos efectivos del PROEX confieran un beneficio en el sentido del apartado a) 2) del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC. El Brasil hace suyo no obstante el argumento de las Comunidades Europeas conforme al cual el Gobierno del Brasil concede una subvención en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC en el momento cuando "emite o asume el compromiso de emitir bonos en apoyo de una operación de exportación".

4.46 Además, el Brasil cuestiona la alegación formulada por el Canadá de que "las subvenciones del PROEX a la exportación se efectúan en beneficio de compradores extranjeros que, en su mayoría, solicitan préstamos a instituciones no brasileñas sobre la base de su propio riesgo". ³⁹ El Brasil señaló, en respuesta a una pregunta del Grupo Especial, que desde el 1� de enero de 1995 sólo se habían concertado cuatro transacciones relativas al modelo EMB-120 y que en cada una de ellas el prestamista se encontraba dentro del Brasil; en ninguna de las transacciones el prestamista estaba fuera del Brasil. De las 11 transacciones relativas al modelo ERJ-145, en siete intervinieron prestamistas dentro del Brasil, mientras que solamente en cuatro intervinieron prestamistas fuera del Brasil. ⁴⁰

4.47 El Brasil también afirmó que el riesgo Brasil tiene una influencia notable y aguda en todas las condiciones y transacciones financieras en que participa el país, incluidas las condiciones de los créditos a la exportación. ⁴¹ El Brasil admite que cuando el prestamista se encuentra fuera del Brasil a ese prestamista no le concierne el riesgo Brasil, pero aduce que sí afecta tanto a los exportadores como a las instituciones financieras del Brasil, lo que se refleja en sus costos más elevados. ⁴² El Brasil adujo que el propio EMBRAER soporta el Brasil y que los costos en que incurre para obtener créditos de prestamistas del exterior, destinados a sus clientes fuera del país, reflejan ese riesgo. ⁴³

4.48 Por último, el Brasil cuestiona la afirmación del Canadá según la cual las subvenciones brasileñas redujeron los costos de financiación de determinadas líneas aéreas a un nivel inferior a los costos de financiación del mercado. El Brasil afirmó que no efectuaba pagos PROEX a las líneas aéreas. Los pagos PROEX para la equiparación de los tipos de interés sólo se efectuaban a instituciones financieras. ⁴⁴ El Brasil señaló que el PROEX había estado precedido por el FINEX, que finalizó en 1991. El FINEX implicaba esencialmente un compromiso de carácter abierto del Gobierno del Brasil para igualar la distribución del riesgo Brasil. El Gobierno del Brasil al determinar que el FINEX, que había contraído deudas incobrables por más de 3.500 millones de dólares en 1991, era demasiado costoso, decidió reemplazarlo ese año por el PROEX, un programa con un mandato más limitado. Los compromisos pendientes contraídos por el FINEX se cumplieron después de terminarse el programa. ⁴⁵ Con respecto a la transacción en que participó Sky West, el Brasil dice que carece de información directa sobre las declaraciones formuladas por esa línea aérea relativas al pago directo de subvenciones por el Brasil. Si Sky West recibe efectivamente esos pagos, el Brasil supone que corresponden a transacciones con la participación del FINEX. Sea como fuere, el Brasil no realiza pagos PROEX a las propias líneas aéreas. ⁴⁶ El Brasil no reconoce que ninguna de las ventas de aeronaves para el transporte regional de fabricación nacional con el apoyo del PROEX mediante la equiparación de los tipos de interés se "hubiesen efectuado a un tipo de interés inferior al tipo CIRR (tasa de interés comercial de referencia) (teniendo en cuenta la equiparación de los tipos de interés)".

Para continuar con �Están supeditados los pagos del PROEX a los resultados de exportación?

²⁵ Ibid, párrafo 5.4.

²⁶ Segunda declaración oral del Brasil, párrafo 71.

²⁷ Véase el párrafo 4.33 del presente informe.

²⁸ Segunda exposición oral del Brasil, párrafo 72.

²⁹ Respuesta del Brasil a las preguntas del Grupo Especial (N� 31).

³⁰ Ibid.

³¹ Respuesta del Brasil a las preguntas del Grupo Especial (N� 29).

³² Respuesta del Brasil a las preguntas del Grupo Especial (N� 31) (Prueba documental BRA-15).

³³ La pregunta del Grupo Especial era la siguiente: "Téngase a bien explicar en qué sentido la 'carta de compromiso' representa un compromiso jurídicamente vinculante para el Brasil. En particular, �estaría jurídicamente facultado el Gobierno del Brasil para revocar la carta de compromiso antes del momento de emisión de los bonos? En caso negativo, téngase a bien indicar el instrumento jurídico preciso y el texto pertinente que establecen la obligación jurídica del Brasil."

³⁴ El Canadá se basa en The Concise Oxford Dictionary of Current English, J.B. Sykes, Ed. (Oxford: Clarendon Press, 1982), página 83; Black's Law Dictionary, Joseph R. y J.M. Nolan-Haley (St. Paul: West Publishing Co, 6� edición, 1990), página 158. El Canadá señala que en la versión francesa del acuerdo SMC se dice "si un avantage est ainsi conféré". "Avantage" se traduce por "advantage" ["ventaja"]; Robert Collins Dictionnaire Nouvelle Édition, Atkins, Beryl T., et al. (London: Collins, 1987) página 56.

³⁵ El Canadá observa que en la Resolución 2380, que establece los criterios por los que se rige el programa PROEX, se indica concretamente que "[e]l derecho a la equiparación de los intereses no se interrumpe, excluye ni transfiere si las notas relativas al crédito a la exportación se negocian en el extranjero".

³⁶ "Regional Jets: Making Props Passe", Industry Report, Warburg Dillion Read, 10 de agosto de 1998, páginas17-18.

³⁷ Bear Stearns, Buy Recommendation, for Empresa Brazileira de Aeronáutica S.A. EMBRAER; 26 de agosto de 1998, página 7. Véase Canadian Documentary Annex, tab. 32.

³⁸ Véase el párrafo 4.20 del presente informe.

³⁹ Segunda comunicación escrita del Brasil, párrafo 49.

⁴⁰ Ibid, párrafos 49-56.

⁴¹ Véanse los párrafos 4.94 a 4.101 del presente informe.

⁴² Véase el párrafo 4.81 del presente informe.

⁴³ Segunda comunicación escrita del brasil, párrafo 53; véase 2.2.

⁴⁴ Ibid., párrafos 49-56.

⁴⁵ Ibid.

⁴⁶ Véase el párrafo 4.110.