4. �Están supeditados los pagos del PROEX a los resultados de exportación?

4.49 El Canadá aduce que las subvenciones están "supeditadas � a los resultados de exportación" cuando dependen o están supeditadas a las exportaciones, es decir, cuando están disponibles sólo a condición de que los productos se exporten. Como las subvenciones del PROEX sólo se pagan al exportarse los productos del Brasil, están "supeditadas � a los resultados de exportación" en el sentido del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC.

4.50 El Canadá sostiene que los reglamentos en que se basa el PROEX establecen claramente que está supeditado a la exportación de productos o servicios. La Medida Provisional que asegura la continuación del funcionamiento del PROEX lo hace solamente con respecto a "operaciones para financiar la exportación de productos o servicios nacionales". De conformidad con el artículo 6 de la Resolución del Consejo Monetario N� 2380/97, los bonos del tesoro nacional para el pago de las subvenciones del PROEX se emitirán "sólo después de que la parte que financia o su representante legal declare al Banco do Brasil que � se han expedido los productos". De conformidad con el artículo 5 2) de la Orden 33/97, que identifica a los productos que reúnen las condiciones para recibir subvenciones del PROEX, "[l]os productos cumplirán las condiciones para beneficiarse de la equiparación de los tipos de interés solamente si se ha completado su [Formulario de registro de exportación]". Por cierto, el Brasil señaló en su respuesta oficial a las preguntas formuladas por el Canadá y otros Miembros de la OMC en el Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias que "[el PROEX] proporciona financiación para las exportaciones brasileñas y no para las ventas en el mercado nacional".⁴⁷

4.51 El Brasil no cuestiona que los pagos PROEX estén supeditados a los resultados de exportación. Sostiene, no obstante, que no están prohibidos como lo pretende el Canadá.

4.52 El Brasil alega que aunque la promesa de los pagos PROEX es una subvención supeditada a los resultados de exportación, no está prohibida en virtud del punto k) de la Lista ilustrativa de Subvenciones a la Exportación, que incluye en la definición de las subvenciones prohibidas, "el pago [por los gobiernos] de la totalidad o parte de los costes en que incurran los exportadores o instituciones financieras para la obtención de créditos, en la medida en que se utilicen para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación". El Brasil afirma que "el reverso de esa afirmación significa que esos pagos están permitidos en la medida en que no se utilicen para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación" (itálicas en el original). El Brasil dice que como los pagos PROEX no se utilizan para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación, están autorizados con arreglo a la Lista ilustrativa de Subvenciones a la Exportación. El Brasil dice que incluso si se determinase que el PROEX se utiliza para lograr una ventaja en las condiciones de los créditos a la exportación, ello de por sí no bastaría para determinar que el PROEX está prohibido. Sería asimismo necesario determinar que la ventaja es importante. ⁴⁸ El Canadá discrepa con el Brasil acerca de su interpretación del punto k) de la Lista ilustrativa de Subvenciones a la Exportación. Sostiene que el enfoque adoptado por el Brasil no es admisible en el marco del Acuerdo SMC y que, en cualquier caso, los pagos PROEX se utilizan para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación. Por consiguiente, esos pagos no están permitidos de conformidad con el punto k) de la Lista ilustrativa, aunque fuese aplicable en este caso.

1. �Puede utilizarse a contrario sensu el punto k) de la Lista ilustrativa de las Subvenciones a la Exportación?

4.53 El Brasil alega que la interpretación que ha propuesto está en conformidad con el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, donde se prevé que un Tratado "deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objetivo y fin". El Brasil sostiene que conforme al sentido corriente de las palabras "en la medida en que se utilicen para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación" queda claro que cuando los gobiernos conceden créditos inferiores al costo de la obtención de los fondos, o cuando pagan una parte o la totalidad de los gastos en que incurren las instituciones financieras o los exportadores para obtener los fondos, en la medida en que esas actividades se utilicen para obtener una ventaja importante, están prohibidas. Un corolario necesario es que cuando esas actividades no se utilizan con ese fin, no están prohibidas.

4.54 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial, el Brasil manifestó que en la cláusula "ventaja importante" del punto k) constituía una defensa afirmativa y que incumbía a la parte que deseaba basarse en la misma demostrar que sus medidas no se utilizaban para obtener una ventaja importante en materia de condiciones de los créditos a la exportación. El Brasil alega que como los pagos PROEX no se utilizan para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación, han cumplido su obligación relativa a la prueba en este caso.

4.55 El Canadá aduce que la caracterización de excepción que hace el Brasil del primer párrafo del punto k) es incorrecta. Sostiene que contrariamente a la orientación específica del ESD, ampliada y reiterada en la jurisprudencia de la OMC por el Órgano de Apelación, el Brasil no "sigue realmente todos los pasos de la aplicación de 'las normas usuales de interpretación del derecho internacional'". El Canadá dice que la norma básica consiste en que "[e]l intérprete de un tratado debe comenzar por centrarse en el texto de la disposición que va a interpretar". ⁴⁹ El Canadá sostiene que las disposiciones aplicables son la nota 5 a pie de página y el punto k). La nota 5 a pie de página establece que "[l]as medidas mencionadas en el Anexo I como medidas que no constituyen subvenciones a la exportación no estarán prohibidas en virtud de ésta ni de ninguna otra disposición del presente Acuerdo". El Canadá alega que el Brasil no formula el fundamento jurídico de su interpretación del primer párrafo del punto k) como una excepción en el sentido de la nota 5 a pie de página. El Brasil simplemente cita el primer párrafo del punto k) del Anexo I y observa incidentalmente la implicación a contrario de que una medida que no se ajuste exactamente a los términos del punto k), no está, por ende, prohibida. Sin embargo, en su análisis jurídico no tiene en cuenta la nota 5 a pie de página.

4.56 El Canadá afirma que el sentido corriente de las palabras "las medidas mencionadas" en la nota 5 a pie de página no conlleva una inferencia a contrario sensu, como parece aducir el Brasil. La interpretación del Brasil es incompatible con las referencias directas que en el Anexo I se hacen a medidas "que no constituyen subvenciones a la exportación".

4.57 El Canadá sostiene que el significado de la nota 5 a pie de página admite cuatro excepciones. En primer lugar, el último párrafo de la nota 59 a pie de página dice, con respecto al punto e) que "[e]l párrafo e) no tiene por objeto coartar la posibilidad de un Miembro de adoptar medidas destinadas a evitar la doble imposición de los ingresos procedentes del extranjero devengados por sus empresas o por las empresas de otro Miembro". Estos términos ("no tiene por objeto coartar �") son similares en su estructura al texto del artículo XX del GATT ("ninguna disposición del presente Acuerdo será interpretada en el sentido de impedir que � adopte � las medidas �"). En consecuencia, el último párrafo del punto e) establece que las medidas identificadas no son subvenciones a la exportación y, por consiguiente, no están prohibidas de conformidad con el artículo 3. La segunda excepción figura en el punto h) de la Lista ilustrativa, a saber, "sin embargo, la exención, remisión o aplazamiento, con respecto a los productos exportados, de los impuestos indirectos en cascada que recaigan en etapas anteriores podrá realizarse incluso en el caso de que no exista exención, remisión o aplazamiento respecto de productos similares cuando se venden en el mercado interno, si dichos impuestos indirectos en cascada se aplican a insumos consumidos en la producción del producto exportado (con el debido descuento por el desperdicio)". El Canadá sostiene que la segunda oración subordinada del punto h) configura una excepción del alcance de la cláusula inicial del punto h), y que es el tipo de excepción contemplada en la nota 5 a pie de página. La tercera excepción, a juicio del Canadá, se encuentra en la segunda oración subordinada de la oración principal del punto i) cuyo lenguaje es similar ("sin embargo, �") al del punto h). El Canadá añade que la cuarta y última excepción en la Lista ilustrativa se halla en el segundo párrafo del punto k) y no en el último párrafo como sostiene el Brasil.

4.58 El Canadá sostiene que una medida que responde a los criterios establecidos en el punto k) constituye ipso facto una subvención y, por consiguiente, está prohibida. Con respecto a una medida semejante, no es necesario que un reclamante establezca que el crédito a la exportación considerado constituye una "subvención" en el sentido del artículo 1, o que está "supeditada a los resultados de exportación". Más bien, un reclamante puede simplemente demostrar que un crédito a la exportación concedido de un gobierno se concede por debajo de sus costos para la obtención de fondos de manera de "lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación"; ese crédito a la exportación estaría prohibido. No se infiere de ahí, no obstante, que una medida no esté prohibida sólo por no corresponder exactamente a lo establecido en el primer párrafo del punto k).

4.59 El Canadá alega que si se aceptase el argumento del Brasil, la Lista ilustrativa quedaría convertida en una lista exhaustiva de subvenciones a la exportación, porque una subvención que no respondiese exactamente a los criterios de un punto contenido en el Anexo I no estaría prohibida. Un resultado semejante no concordaría con el sentido corriente de los términos de la Lista ilustrativa, no se basa en los antecedentes de negociación de la Lista ilustrativa y conduciría a un resultado manifiestamente absurdo e irrazonable.

4.60 El Canadá dice que el Anexo I, según sus propios términos, es una Lista ilustrativa de las subvenciones a la exportación. Nada indica en el artículo 3 que la Lista ilustrativa sea una Lista exhaustiva de la totalidad de las subvenciones a la exportación. Por cierto, el empleo de las palabras "con inclusión" en el artículo 3 indica claramente que hay medidas o actividades diferentes de las consignadas en la Lista ilustrativa que podrían quedar comprendidas en el ámbito de ese artículo; es decir que podría haber subvenciones que no respondan a las definiciones exactas establecidas en el Anexo I y que, sin embargo estén prohibidas de conformidad con el artículo 3.

4.61 El Canadá alega que los antecedentes de negociación de la Lista ilustrativa confirman esa opinión. Los orígenes de la Lista ilustrativa figuran en una propuesta presentada por el Gobierno de Francia al Grupo de Trabajo establecido para aplicar las disposiciones del apartado 4 del artículo XVI del GATT de 1947. ⁵⁰ El Canadá señala que el Grupo de Trabajo examinó y adoptó una lista de medidas generalmente consideradas subvenciones en el sentido del apartado 4 del artículo XVI. Convino, no obstante, en que "no deberá considerarse que esta lista es completa ni que limita de ningún modo la generalidad de las disposiciones del apartado 4 del artículo XVI". ⁵¹ El Canadá afirma que a los efectos del apartado 4 del artículo XVI, si una práctica corresponde a los ejemplos enunciados en la Lista ilustrativa sería considerada una subvención a la exportación. En caso contrario, sin embargo, no significaba que no fuese una subvención a la exportación; más bien, debía realizarse un análisis independiente en el marco del artículo XVI o, ulteriormente, de conformidad con el Código de Subvenciones de la Ronda de Tokio para determinar si la práctica era una subvención a la exportación.

4.62 El Canadá sostiene que el primer párrafo del punto k) no es diferente. Conforme a dicho párrafo, el pago por un gobierno "de la totalidad o parte de los costes en que incurran los exportadores o instituciones financieras para la obtención de créditos" está claramente prohibido por el artículo 3 cuando los pagos "se utilicen para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación". No obstante, si esos pagos no corresponden exactamente a lo enunciado en el punto k) -si el Brasil puede demostrar que no se ha conferido ninguna "ventaja importante"- un demandante puede igual determinar que el pago es una subvención, que está supeditada a los resultados de la exportación y que, por consiguiente, está prohibida con arreglo al artículo 3.

4.63 El Canadá insiste en que si se mantuviese la validez del enfoque del Brasil se produciría un resultado manifiestamente absurdo. El siguiente ejemplo pone de manifiesto lo absurdo del argumento del Brasil: el punto a) prevé "[e]l otorgamiento por los gobiernos de subvenciones directas a una empresa o rama de producción haciéndolas depender de sus resultados de exportación [estará prohibido]". Si prevalece la interpretación del Brasil, interpretación a contrario sensu del punto a) excluiría del ámbito del artículo 3 a las subvenciones indirectas a la exportación, las subvenciones proporcionadas a través de organismos no gubernamentales y las subvenciones concedidas a personas físicas. Es decir, que el Anexo I contradiría, implícita y explícitamente, a los propios términos del artículo 3.

4.64 El Brasil considera que la interpretación del punto k) formulada por el Canadá y las Comunidades Europeas le quitaría todo el sentido a las palabras de este punto k) y estaría en contradicción con la opinión manifestada por el Órgano de Apelación en el caso de la Gasolina: "Uno de los corolarios de la 'regla general de interpretación' de la Convención de Viena es que la interpretación ha de dar sentido y ha de afectar a todos los términos del tratado. El intérprete no tiene libertad parta adoptar una lectura que haga inútiles y redundantes cláusulas o párrafos enteros de un tratado." ⁵² Una lectura que no aceptase estas palabras de limitación en su sentido corriente las haría totalmente inútiles. La interpretación del Canadá y las Comunidades Europeas pasa por alto el sentido corriente de las palabras y "equivale a eliminar totalmente la cláusula y a poner un punto después de la palabra 'crédito' en el penúltimo renglón del primer párrafo del punto k)". A su juicio, una interpretación semejante es contraria a las normas habituales de interpretación del derecho internacional público enunciadas en el caso Estados Unidos - Gasolina.

4.65 El Brasil sostiene que los términos "ventaja importante" en el punto k) no significan que cualquier medida que no confiera una ventaja importante no estaría prohibida. Significa solamente que las medidas que de otra forma estarían prohibidas conforme al punto k) no estarían prohibidas. Concretamente, el primer párrafo del punto k) se refiere a dos prácticas y solamente a ellas: en primer lugar, a la concesión por los gobiernos de créditos a la exportación a tipos inferiores a aquellos que tienen que pagar realmente para obtener los fondos, y en segundo lugar, se refiere al pago por los gobiernos de la totalidad o parte de los costes en que incurran los exportadores o instituciones financieras para la obtención de créditos. Ambas prácticas están prohibidas conforme a lo establecido en la primera oración del punto k) "en la medida en que se utilicen para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación". En otras palabras, los términos "ventaja importante" del punto k) se refieren a las dos prácticas especificadas antes en el mismo párrafo y limita sólo esas dos prácticas. Según el Brasil, los términos "ventaja importante" no "eximen de la prohibición del artículo 3 a ninguna ni a cualquier práctica sea cual fuere su naturaleza, que no confieran una ventaja importante". Sostiene que la opinión del Canadá de que solamente el segundo párrafo (la cláusula de protección especial de la OCDE) es el que prevé una excepción de la prohibición establecida en el primer párrafo no es plausible, porque esa interpretación del punto hace caso omiso del lenguaje concreto del tratado, es decir los términos "ventaja importante". La interpretación que hace el Canadá del punto no sería diferente si tras la palabra "créditos" en el penúltimo renglón del punto k) hubiera un punto, suprimiéndose todas las palabras restantes de ese primer párrafo. En consecuencia, el Brasil alega que la interpretación del Canadá no es compatible con las normas consuetudinarias de interpretación del derecho público internacional, según se establece en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, no es compatible con el pronunciamiento del Órgano de Apelación en el caso de la Gasolina, ni en otros casos, y distorsiona el trato concertado entre los países desarrollados y en desarrollo en la Ronda Uruguay. ⁵³

4.66 El Brasil aduce que la "protección especial" del segundo párrafo del punto k) no invalida ni deroga el sentido evidente del texto del primer párrafo. El sentido corriente del texto del segundo párrafo es que un Miembro puede emprender una de las actividades especificadas en el primer párrafo, aun cuando si al hacerlo lograse una ventaja importante, a condición de que esté en conformidad con las Directrices de la OCDE a que hace alusión el segundo párrafo. En lo esencial, el punto k) tiene tres niveles. El primer nivel especifica las prácticas que constituyen las subvenciones a la exportación prohibidas. El segundo nivel añade la noción de "ventaja importante", cuyo sentido corriente es el de precisar la prohibición del primer nivel. El tercer nivel es el segundo párrafo que añade otra limitación a la de los dos primeros niveles, al prever que una práctica que sea conforme a las disposiciones pertinentes de las Directrices de la OCDE estará autorizada independientemente de que se utilice o no para conceder una ventaja importante.

4.67 El Brasil sostiene que en la medida en que los términos "ventaja importante" definen un ámbito de la actividad gubernamental y prevén su autorización, constituyen por cierto una excepción del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3. No hay nada alarmante a ese respecto. En la nota 5 a pie de página se establece que "[l]as medidas mencionadas en el Anexo I como medidas que no constituyen subvenciones a la exportación no estarán prohibidas en virtud de ésta ni de ninguna otra disposición del presente Acuerdo". Una de esas medidas consiste en la "ventaja importante". Pero hay otras más. Por ejemplo, el punto i) establece que la remisión o la devolución de cargas a la importación constituirá una subvención a la exportación prohibida en virtud del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 si es por una cuantía que "exceda de las percibidas sobre los insumos importados que se consuman en la producción del producto exportado". Lo inverso, es necesariamente cierto: la remisión o la devolución de cargas a la importación por una cuantía que no exceda de las percibidas sobre los insumos importados que se consuman en la producción del producto exportado no está prohibida. No tiene sentido ninguna otra interpretación de las palabras "por una cuantía que exceda" en el punto i).

4.68 Refiriéndose al argumento del Canadá de que su interpretación del punto k) haría de la Lista ilustrativa de Subvenciones a la Exportación una lista exhaustiva y daría lugar a cuestiones absurdas como lo que se sostiene en el párrafo 4.47 supra, el Brasil aduce que el Canadá está errado y ha interpretado mal la interpretación del punto k) efectuada por el Brasil. Sostiene que los términos limitantes en el punto a), que es la contrapartida de las palabras "ventaja importante" del punto k) no es un lenguaje "directo". Está "supeditado a los resultados de exportación". El "otorgamiento por los gobiernos de subvenciones directas a una empresa o rama de producción" es una subvención, pero no una subvención prohibida a menos que dependa "de sus resultados de exportación" (itálicas en el original). ⁵⁴

4.69 El Brasil también se refirió a las disposiciones de devolución de las cargas contenidas en el punto i) del Anexo I. El Brasil afirma que el punto i), como ha señalado el Canadá, contiene los términos "sin embargo" que definen una actividad que no es una subvención a la exportación. Sin embargo, el punto i) dice más. En su primera oración define los pagos de devolución prohibidos como los pagos "por una cuantía que exceda de las percibidas sobre los insumos importados que se consuman en la producción del producto exportado". Los pagos en concepto de devolución que no sean por una cuantía que exceda de las percibidas sobre los insumos importados que se consuman en la producción de un producto exportado no están prohibidas. ⁵⁵

4.70 El Brasil también alega que el punto h), como lo observa el Canadá, también contiene los términos "sin embargo", pero además lo que enuncia su primera oración es más amplio. En esa oración se establece que la exención, remisión o aplazamiento de los impuestos indirectos en cascada que recaigan en etapas anteriores sobre los productos exportados cuando "sea mayor que la exención, remisión o aplazamiento de los impuestos indirectos en cascada similares que recaigan en etapas anteriores", vendidos para el consumo interno constituyen una subvención prohibida. El Brasil sostiene que la única interpretación lógica de estos términos consiste en que la exención, remisión o aplazamiento de las exportaciones que no sea mayor que las aplicadas en el consumo nacional no está prohibida. ⁵⁶ (itálicas en el original).

4.71 El Brasil sostiene que los términos "ventaja importante" del primer párrafo del punto k) cumplen la misma función que estas disposiciones y definen y limitan la primera parte de la oración. ⁵⁷

Para continuar con �Son pagos en el sentido del punto k) de la Lista ilustrativa los efectuados?

⁴⁷ Véase el documento de la OMC G/SCM/Q2/BRA/8, de 25 de agosto de 1998, página 3.

⁴⁸ Primera exposición oral del Brasil, párrafo 47.

⁴⁹ Estados Unidos - Prohibición de las importaciones de determinados camarones y productos del camarón, WT/DS58/AB/R, párrafo 114, informe del Órgano de Apelación adoptado el 6 de noviembre de 1998.

⁵⁰ Informe del Grupo de Trabajo sobre subvenciones, partes contratantes, decimoséptimo período de sesiones, noviembre de 1960, L/1381, páginas 199-202 (IBDD S9).

⁵¹ Ibid.

⁵² Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional, WT/DS2/AB/R, página 28, Informe del Órgano de Apelación adoptado el 20 de mayo de 1996.

⁵³ Segunda exposición oral del Brasil, párrafos 51-53.

⁵⁴ Ibid., párrafos 42-44.

⁵⁵ Ibid., párrafos 47-49 y 54-56.

⁵⁶ Ibid.

⁵⁷ Ibid.