F. Párrafo 3 del artículo 2 del Acuerdo MSF

3. La última cuestión sustantiva que abordamos es si el Grupo Especial incurrió en error de derecho al no formular una constatación en el sentido de que Australia ha actuado de forma incompatible con la primera frase del párrafo 3 del artículo 2, con independencia de su constatación de que Australia ha actuado de forma incompatible con el párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF.
4. Las constataciones formuladas por el Grupo Especial con respecto al párrafo 3 del artículo 2 se limitan a las declaraciones siguientes:

8.109 [...] Llegamos a la conclusión de que si constatáramos que los tres elementos establecidos en el párrafo 5 del artículo 5 -incluido, en particular, el tercer elemento- están presentes y que, en consecuencia, se ha violado el párrafo 5 del artículo 5, más específico, puede presumirse que esa constatación implica que se ha violado también el párrafo 3 del artículo 2, que es más general.

8.160 [...] Como en este asunto están presentes los tres elementos del artículo 5.5, concluimos que Australia, al mantener la medida objeto de examen, actúa en forma incompatible con las obligaciones contraídas en virtud del artículo 5.5. Habiendo antes concluido que cabe presumir que una violación del artículo 5.5, más específico, entraña una violación del artículo 2.3, más general, concluimos que en ese sentido Australia también actúa en forma incompatible con el artículo 2.3.

8.184 Al haber constatado que la medida objeto de la diferencia es incompatible con las prescripciones de los párrafos 1 y 5 del artículo 5 y del párrafo 6 del artículo 5 y que, por esa razón, es asimismo incompatible con las prescripciones de los párrafos 2 y 3 del artículo 2, no consideramos necesario seguir examinando las restantes alegaciones formuladas por el Canadá al amparo del artículo 2, ni sus alegaciones al amparo del artículo 3.

5. En su apelación, el Canadá aduce que el Grupo Especial ha incurrido en error al aplicar únicamente la primera frase del párrafo 3 del artículo 2 en el marco del párrafo 5 del artículo 5, en lugar de atender al párrafo 3 del artículo 2 en tanto que disposición que establece una obligación independiente. El Canadá critica al Grupo Especial por no haber constatado, además de la existencia de una violación del párrafo 5 del artículo 5, que se había violado lo dispuesto en la primera frase del párrafo 3 del artículo 2. ¹⁹⁰ El Canadá sostiene también que, al aplicar la primera frase del párrafo 3 del artículo 2 en función únicamente de su análisis del párrafo 5 del artículo 5, el Grupo Especial ha agravado el error que ha cometido al reducir el análisis del párrafo 5 del artículo 5, y las constataciones formuladas en relación con ese párrafo, al salmón del Pacífico capturado en el océano. ¹⁹¹
6. En lo que respecta al segundo motivo de apelación del Canadá, nos remitimos a la sección E de la Parte V de nuestro informe, en la que nos ocupamos, entre otras cosas, del hecho de que el Grupo Especial no haya hecho extensivas sus constataciones en relación con el párrafo 5 del artículo 5 y, por ende, con el párrafo 3 del artículo 2, a otras clases de salmón canadiense. En la presente sección nos ceñiremos al primer motivo de apelación del Canadá.
7. Observamos que, de hecho, el Grupo Especial no ha examinado la alegación del Canadá de que la prohibición de las importaciones de salmón fresco, refrigerado o congelado viola lo dispuesto en la primera frase del párrafo 3 del artículo 2. El Canadá adujo ante el Grupo Especial que Australia no controla la circulación dentro del país de productos de salmónidos entre Estados infectados y Estados no afectados por las enfermedades para proteger a sus poblaciones de salmónidos de agentes patógenos para los salmónidos, como el VNHE. En contraste con esta falta de control de la circulación interior de productos de salmónidos, Australia prohibe completamente la importación de salmón fresco, refrigerado y congelado. El Canadá adujo ante el Grupo Especial que, en ese sentido, la prohibición de las importaciones de salmón fresco, refrigerado o congelado constituye una discriminación arbitraria o injustificable entre los productos de salmónidos importados del Canadá y los productos de salmónidos australianos, por lo que Australia ha actuado en forma incompatible con lo dispuesto en la primera frase del párrafo 3 del artículo 2.
8. No creemos que el Grupo Especial, al abstenerse de examinar la alegación del Canadá en relación con la primera frase del párrafo 3 del artículo 2, haya tenido la intención de negar que esa disposición establece una obligación independiente de la recogida en el párrafo 5 del artículo 5. Observamos que el Grupo Especial, aunque ha manifestado que el párrafo 5 del artículo 5 establece derechos y obligaciones más específicos y pormenorizados que los "derechos y obligaciones básicos" establecidos de manera bastante amplia en el párrafo 3 del artículo 2¹⁹², ha reconocido expresamente

[...] que, dado el carácter más general del párrafo 3 del artículo 2, no todas las violaciones de este último están previstas en el párrafo 5 del artículo 5. ¹⁹³

1. Además, el Grupo Especial ha aclarado que se abstenía de examinar separadamente la primera frase del párrafo 3 del artículo 2 porque no consideraba necesario tal examen, al haber constatado ya que la medida objeto de la diferencia es incompatible con las prescripciones de los párrafos 1 y 5 del artículo 5 y del párrafo 6 del artículo 5 y que, por esa razón, es asimismo incompatible con las prescripciones de los párrafos 2 y 3 del artículo 2. ¹⁹⁴ En otras palabras, el Grupo Especial se ha abstenido de realizar un examen separado del párrafo 3 del artículo 2 por razones de economía procesal, y no por considerar que la primera frase del párrafo 3 del artículo 2 no establece ninguna obligación distinta de las recogidas en el párrafo 5 del artículo 5.
2. Según la primera frase del párrafo 3 del artículo 2:

Los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias y fitosanitarias no discriminen de manera arbitraria o injustificable entre Miembros en que prevalezcan condiciones idénticas o similares, ni entre su propio territorio y el de otros Miembros [...]

3. Esta disposición recoge obligaciones similares a las derivadas del párrafo 1 del artículo I y del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994, e incorpora en parte la "introducción" al artículo XX del GATT de 1994. El primer párrafo del preámbulo del Acuerdo MSF refleja la importancia fundamental de esta disposición en el contexto del Acuerdo.
4. Recordamos que el tercer -y decisivo- elemento del párrafo 5 del artículo 5, analizado antes, requiere una constatación de que la MSF que incorpora distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles de protección tiene por resultado "una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional". En consecuencia, la constatación de que se ha violado el párrafo 5 del artículo 5 implica necesariamente la existencia de una violación de lo dispuesto en las frases primera o segunda del párrafo 3 del artículo 2. La existencia de una discriminación "entre Miembros" o "entre su propio territorio y el de otros Miembros", en el sentido de la primera frase del párrafo 3 del artículo 2, puede establecerse siguiendo la vía compleja e indirecta trazada y detallada en el párrafo 5 del artículo 5¹⁹⁵, pero es evidente que esa vía no es la única que puede seguirse para llegar a la constatación de que una MSF supone una discriminación arbitraria o injustificable en el sentido de la primera frase del párrafo 3 del artículo 2. Cabe constatar la existencia de una discriminación arbitraria o injustificable en el sentido de ese precepto, sin examinar el párrafo 5 del artículo 5.
5. Analizamos a continuación si la medida en litigio, es decir la prohibición de las importaciones de salmón fresco, refrigerado o congelado, vulnera lo dispuesto en la primera frase del párrafo 3 del artículo 2.
6. Recordamos, que, en el contexto de su examen del tercer elemento del párrafo 5 del artículo 5, el Grupo Especial ha manifestado sus dudas acerca de la aplicación por Australia a los movimientos interiores de productos de salmón de normas sanitarias igualmente estrictas que las aplicadas a la importación de productos de salmón. El Grupo Especial no ha llegado a una conclusión en relación con esta supuesta diferencia en las normas sanitarias, sino que se ha limitado a reconocer los argumentos expuestos tanto por el Canadá como por Australia y a manifestar "que no creía que tratar de comparar" el riesgo derivado de la NHA con el derivado de las enfermedades que constituían motivo de inquietud para Australia con respecto al salmón del Pacífico capturado en el océano reportara ventaja alguna. ¹⁹⁶ El Grupo Especial ha manifestado asimismo que no creía tampoco que reportara ventaja alguna tratar de comparar las distintas medidas impuestas por Australia para hacer frente a esos riesgos. ¹⁹⁷ El análisis del Grupo Especial se caracteriza por la cautela y la ausencia de constataciones fácticas.
7. En el contexto de un examen de la primera frase del párrafo 3 del artículo 2, sería necesario determinar en primer lugar el riesgo resultante para la población de salmónidos de Australia de enfermedades que, como la NHE, son endémicas en algunas partes de Australia y no afectan a otras. Pero no contamos en este punto con constataciones fácticas del Grupo Especial ni con hechos admitidos por las partes. Por consiguiente, nos resulta imposible determinar si la prohibición de las importaciones de salmón fresco, refrigerado o congelado, tanto en el caso del salmón del Pacífico capturado en el océano como en el de otras clases de salmón canadiense, constituye una discriminación arbitraria o injustificable en el sentido de la primera frase del párrafo 3 del artículo 2 del Acuerdo MSF.

VI. Cuestiones de procedimiento

8. Australia plantea una serie de cuestiones de procedimiento en relación con el desarrollo de las actuaciones del Grupo Especial y con el examen del asunto por éste. Esas cuestiones afectan a la asignación y aplicación de la carga de la prueba; su obligación de hacer una evaluación objetiva del asunto en cumplimiento del artículo 11 del ESD, a la admisión y examen por el Grupo Especial de determinadas pruebas; y a su respuesta a la petición de Australia de presentar una tercera comunicación escrita en contestación a la exposición oral hecha por el Canadá en la segunda reunión del Grupo Especial con las partes.

A. Carga de la prueba

9. En primer lugar, Australia alega que el Grupo Especial ha incurrido en error al asignar y aplicar la carga de la prueba con arreglo a los artículos 2 y 5 del Acuerdo MSF. En el párrafo 8.40 de su informe, el Grupo Especial se ha remitido a nuestro informe en el asunto Comunidades Europeas - Hormonas, en el que se declaraba lo siguiente:

Inicialmente la carga de la prueba corresponde al reclamante, que debe acreditar prima facie la incompatibilidad con determinada disposición del Acuerdo MSF en que haya incurrido el demandado, o más concretamente, la incompatibilidad de las medidas sanitarias o fitosanitarias del demandado contra las cuales reclama. Cuando ello se haya acreditado prima facie, la carga de la prueba se desplaza al demandado, que debe a su vez contrarrestar o refutar la incompatibilidad alegada [�].¹⁹⁸

En aplicación de esta regla, el Grupo Especial ha constatado lo siguiente:

Por consiguiente, en la presente diferencia incumbe al Canadá acreditar la presunción de incompatibilidad de la medida australiana de que se trata con cada una de las disposiciones del Acuerdo MSF que invoca el Canadá. Una vez hecho esto, corresponde a Australia contrarrestar o refutar la presunta incompatibilidad. Dicho de otro modo, si el Canadá "presenta pruebas suficientes para fundar la presunción de que su reclamación es legítima, la carga de la prueba se desplaza a [Australia], que deberá aportar pruebas suficientes para refutar la presunción".¹⁹⁹

10. Al analizar las diversas alegaciones del Canadá en las que se impugnaba la compatibilidad de la medida en litigio con los párrafos 1, 5 y 6 del artículo 5 (e, indirectamente, con los párrafos 2 y 3 del artículo 2), el Grupo Especial ha examinado las pruebas presentadas por el Canadá en apoyo de sus alegaciones y las presentadas por Australia para refutarlas. Respecto de cada una de esas alegaciones, el Grupo Especial ha llegado a la conclusión de que el Canadá había establecido una presunción prima facie de incompatibilidad con las disposiciones pertinentes del Acuerdo MSF y de que Australia no había refutado esa presunción. ²⁰⁰
11. Australia admite que el Grupo Especial ha articulado correctamente la carga de la prueba conforme a la regla que hemos establecido en Estados Unidos � Camisas y Blusas y, en su aplicación específica al Acuerdo MSF, en Comunidades Europeas � Hormonas²⁰¹, pero aduce que el Grupo Especial no ha aplicado correctamente la carga de la prueba ²⁰² ni ha evaluado adecuadamente, en su examen de las pruebas que se le habían presentado, si el Canadá había satisfecho la carga de la prueba en relación con las alegaciones formuladas por ese país al amparo de los párrafos 1, 5 y 6 del artículo 5. ²⁰³
12. Consideramos que el fondo sustancial de la apelación de Australia con respecto a esta cuestión no se relaciona con la asignación de la carga de la prueba, sino con la forma en que el Grupo Especial ha examinado y valorado las pruebas al llegar a la conclusión de que el Canadá había establecido una presunción prima facie de incompatibilidad con los párrafos 1, 5 y 6 del artículo 5. En Comunidades Europeas � Hormonas hemos declarado lo siguiente:

En virtud del párrafo 6 del artículo 17 del ESD los exámenes en apelación se limitan a apelaciones sobre cuestiones jurídicas incluidas en el informe de un grupo especial y a las interpretaciones legales desarrolladas por ese grupo [�] La determinación de la credibilidad y del peso que, por ejemplo, se debe atribuir propiamente a la apreciación de una determinada prueba, forma parte esencial del proceso de investigación y, en principio, se deja a la discreción del grupo especial que decide sobre los hechos. La compatibilidad o incompatibilidad de un hecho dado o una serie de hechos con los requisitos de una determinada disposición de un tratado es, a pesar de todo, una cuestión de tipificación jurídica. Es una cuestión de derecho. El que un grupo especial haya hecho o no una evaluación objetiva de los hechos que le habían sido presentados, como exige el artículo 11 del ESD, es también una cuestión de derecho que, planteada oportunamente en la apelación, entrará en el ámbito del examen en apelación. ²⁰⁴

13. El examen y la valoración por el Grupo Especial de las pruebas en que se basaban las alegaciones del Canadá corresponden a su evaluación de los hechos y, por consiguiente, no están comprendidos en el ámbito del examen en apelación, conforme a lo dispuesto en el párrafo 6 del artículo 17 del ESD.

Para continuar con Evaluación objetiva del asunto

¹⁹⁰ Comunicación del apelante presentada por el Canadá, párrafo 10.

¹⁹¹ Ibid.

¹⁹² Informe del Grupo Especial, párrafo 8.48.

¹⁹³ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.109.

¹⁹⁴ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.184.

¹⁹⁵ En Comunidades Europeas � Hormonas, hemos señalado que el párrafo 5 del artículo 5 "traza y detalla una vía particular que conduce al mismo destino establecido en el párrafo 3 del artículo 2" (sin cursivas en el original). Informe adoptado el 13 de febrero de 1998, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, párrafo 212.

¹⁹⁶ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.157.

¹⁹⁷ Ibid.

¹⁹⁸ Informe adoptado el 13 de febrero de 1998, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, párrafo 98.

¹⁹⁹ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.40.

²⁰⁰ Informe del Grupo Especial, párrafos 8.59 y 8.99 (en relación con el párrafo 1 del artículo 5), párrafos 8.137, 8.139, 8.141 y 8.159 (en relación con el párrafo 5 del artículo 5) y párrafos 8.171, 8.181 y 8.182 (en relación con el párrafo 6 del artículo 5).

²⁰¹ Comunicación del apelante presentada por Australia, párrafo 85.

²⁰² Ibid.

²⁰³ Esas alegaciones se recogen en los párrafos 90-96 de la comunicación del apelante presentada por Australia. Observamos que, en las partes de esa comunicación que se refieren a los párrafos 1, 5 y 6 del artículo 5, esas alegaciones se reiteran en los siguientes párrafos:

²⁰⁴ Informe adoptado el 13 de febrero de 1998, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, párrafo 132.