2. Segundo elemento del párrafo 5 del artículo 5

3. En lo que respecta al segundo elemento del párrafo 5 del artículo 5, a saber, la existencia de distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles adecuados de protección en diferentes situaciones, el Grupo Especial inició su análisis observando que en vista de la diferencia en las MSF y los correspondientes niveles de protección para los productos de salmón, por una parte, y las cuatro categorías de otros pescados y productos de pescado, por otra, cabría esperar que tal diferencia tuviera alguna justificación, por ejemplo, un riesgo más elevado derivado de las importaciones de salmón. ¹⁰⁷ No obstante, el Grupo Especial añadió lo siguiente:

� los argumentos, informes, estudios y opiniones de expertos que se nos han presentado a este respecto, lejos de sugerir que � [el salmón del Pacífico capturado en el océano], presentan un riesgo más alto, lo que justificaría las medidas sanitarias más estrictas impuestas a esos productos, prueban que las dos categorías de no salmónidos [arenque para cebo y peces ornamentales vivos], a las que se aplican medidas sanitarias más indulgentes representan un riesgo al menos tan alto, cuando no mayor, que el derivado del [salmón del Pacífico capturado en el océano]. ¹⁰⁸

4. En consecuencia, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que, sobre la base de la información que se le había sometido, las distinciones en los niveles de protección sanitaria que se reflejan en el trato dado por Australia al salmón del Pacífico capturado en el océano, por una parte, y al arenque para cebo y los peces ornamentales vivos, por otra, son "arbitrarias o injustificables" en el sentido del segundo elemento del párrafo 5 del artículo 5. ¹⁰⁹
5. Australia alega que el Grupo Especial incurrió en error al determinar que su examen a la luz del segundo elemento del párrafo 5 del artículo 5 debe limitarse únicamente a los agentes patógenos efectivamente detectados en el salmón del Pacífico capturado en el océano. Australia formula las mismas objeciones respecto de esta limitación que en el contexto del primer elemento analizado supra. ¹¹⁰
6. No concordamos con Australia en que el Grupo Especial excluyó de su examen a la luz del párrafo 5 del artículo 5 las enfermedades motivo de preocupación cuya existencia no se había detectado en el salmón del Pacífico capturado en el océano. El Grupo Especial tomó en cuenta expresamente enfermedades que, si bien no habían sido detectadas en el salmón del Pacífico capturado en el océano, sí habían sido detectadas en arenques para cebo y en peces ornamentales vivos. ¹¹¹ Además, observamos que la inclusión en el examen efectuado a la luz del segundo elemento del párrafo 5 del artículo 5 de todas las enfermedades motivo de preocupación cuya existencia no se ha detectado en el salmón del Pacífico capturado en el océano lógicamente hubiese conducido a la inclusión de todas las enfermedades motivo de preocupación que no se han detectado en arenques para cebo y en peces ornamentales vivos. Debido a la falta de información científica fiable, ese ejercicio se habría vuelto sumamente especulativo y, además, probablemente no hubiese alterado la constatación del Grupo Especial recogida en el párrafo 8.141 relativa al carácter "arbitrario o injustificable" de las distinciones en los niveles de protección.
7. Australia determinó expresamente que su nivel adecuado de protección con respecto al salmón del Pacífico capturado en el océano es "un nivel de protección sanitaria alto o 'muy conservador' encaminado a reducir el riesgo hasta llegar a 'niveles muy bajos', 'si bien no está basado en el enfoque de riesgo cero'". ¹¹² El nivel de protección que se refleja en el trato que Australia confiere al arenque para cebo y los peces ornamentales vivos es definitivamente más bajo. Hacemos notar la constatación fáctica del Grupo Especial de que cabe suponer que el arenque y los peces ornamentales vivos representan un riesgo al menos tan alto, cuando no mayor, que el derivado del salmón del Pacífico capturado en el océano. ¹¹³ En consecuencia, apoyamos la constatación del Grupo Especial recogida en el párrafo 8.141 de su informe, en la medida en que el Grupo Especial constató que se cumple el segundo elemento del párrafo 5 del artículo 5.

3. Tercer elemento del párrafo 5 del artículo 5

8. En lo tocante al tercer elemento del párrafo 5 del artículo 5, a saber, que las distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles de protección tienen por resultado "una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional", observamos que el Grupo Especial identificó tres "señales de aviso", así como tres "factores de naturaleza más sustancial" ("factores adicionales"). ¹¹⁴ El Grupo Especial consideró que cada una de estas "señales de aviso" y cada uno de estos "factores adicionales" pueden ser tomados en consideración en lo que respecta a su decisión relativa al tercer elemento del párrafo 5 del artículo 5. En el párrafo 8.159 de su informe, el Grupo Especial formuló la siguiente conclusión:

Basándonos en todas las "señales de aviso" y en los factores arriba reseñados, considerados en su conjunto, � las distinciones en los niveles de protección impuestos por Australia para, por un lado, � [el salmón del Pacífico capturado en el océano] y, por otro, el arenque � para cebo y los peces ornamentales vivos, � tiene[n] por resultado "una restricción encubierta del comercio internacional" en el sentido del tercer elemento del artículo 5.5. ¹¹⁵ (itálicas añadidas)

9. Australia sostiene que el Grupo Especial cometió varios errores de derecho en cuanto al fondo al utilizar estas "señales de aviso" y estos "factores adicionales" para llegar a su conclusión respecto del tercer elemento del párrafo 5 del artículo 5. ¹¹⁶
10. La primera "señal de aviso" examinada por el Grupo Especial era el carácter arbitrario o injustificable de las distinciones en los niveles de protección. ¹¹⁷ El Grupo Especial observó que en el asunto Comunidades Europeas - Hormonas señalamos que:

"� el carácter arbitrario o injustificable de las diferencias en los niveles de protección [�] puede a efectos prácticos funcionar como una señal de "aviso" de que la medida podía en su aplicación ser discriminatoria o podría constituir una restricción del comercio internacional encubierta como una medida sanitaria o fitosanitaria para la protección de la vida o la salud humanas".¹¹⁸

En consecuencia, el Grupo Especial consideró que:

"� En [esta] diferencia, � el carácter arbitrario de las diferencias en los niveles de protección es una "señal de aviso" de que la medida objeto de examen puede constituir "una restricción encubierta del comercio internacional".¹¹⁹

11. Según Australia, el Grupo Especial incurrió en error al conferir a la primera "señal de aviso" la categoría de prueba que demuestra que la medida tiene por resultado una restricción encubierta del comercio internacional. ¹²⁰ Hemos de señalar, no obstante, que, según se desprende claramente del informe del Grupo Especial y, más concretamente, de la referencia que en él se hace a nuestro informe sobre el asunto Comunidades Europeas � Hormonas, el Grupo Especial consideró el carácter arbitrario o injustificable de las diferencias en los niveles de protección como una "señal de aviso", y no como una "prueba", de una restricción encubierta del comercio internacional. ¹²¹
12. La segunda "señal de aviso" examinada por el Grupo Especial era la diferencia bastante sustancial en los niveles de protección entre la prohibición de las importaciones de salmón del Pacífico capturado en el océano y, por otro lado, la tolerancia de las importaciones de arenque para cebo o de peces ornamentales vivos. ¹²² El Grupo Especial señaló que en el asunto Comunidades Europeas - Hormonas habíamos estimado que:

"� el grado de la diferencia, o la extensión de la discrepancia, entre los niveles de protección, constituye solamente un tipo de factor que, junto a otros, puede llevar acumulativamente, a la conclusión de que una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional resulta efectivamente de la aplicación de una medida". ¹²³ (itálicas añadidas)

Sobre esta base, el Grupo Especial formuló la siguiente observación:

� consideramos que la distinción, bastante sustancial, en los niveles de protección es uno de los factores que debemos tener en cuenta para decidir si la medida objeto de examen constituye una "restricción encubierta del comercio internacional", como sostiene el Canadá. ¹²⁴

13. Australia sostiene que en efecto esta segunda "señal de aviso" es de naturaleza análoga a la primera "señal de aviso" y que, por ende, no se debería tener en cuenta. ¹²⁵ Nosotros, en cambio, observamos que, en este caso, el grado de diferencia en los niveles de protección (prohibición frente a tolerancia) es en realidad, como señala el Grupo Especial, "bastante sustancial". Por consiguiente, estimamos que es legítimo considerar esta diferencia como una señal de aviso independiente.
14. La tercera "señal de aviso" examinada por el Grupo Especial era la incompatibilidad de la MSF objeto de examen con el párrafo 1 del artículo 5 y el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF. El Grupo Especial consideró que su anterior constatación de incompatibilidad con el párrafo 1 del artículo 5 y con el párrafo 2 del artículo 2:

� podría, junto con otros factores, llevar a la conclusión de que la medida objeto de examen constituye una "restricción encubierta del comercio internacional". De hecho, si se tienen en cuenta esas violaciones del párrafo 1 del artículo 5 y el párrafo 2 del artículo 2, cabría suponer que la medida objeto de examen constituye una prohibición de importación, es decir, una restricción del comercio internacional "encubierta" como medida sanitaria. Recalcamos, no obstante, que esa "señal de aviso" adicional no es por sí misma suficiente para concluir que la medida constituye una "restricción encubierta del comercio internacional".¹²⁶

15. Australia se opone a la utilización de esta incompatibilidad como una señal de aviso en el contexto del tercer elemento del párrafo 5 del artículo 5. ¹²⁷ Aduce que la incompatibilidad con el párrafo 1 del artículo 5 no puede "suponer" una constatación en relación con el párrafo 5 del artículo 5 ni reemplazarla. Observamos que la constatación de que una MSF no se basa en una evaluación de los riesgos existentes para la vida y la salud de las personas y de los animales o para la preservación de los vegetales -bien porque no ha habido ninguna evaluación del riesgo o bien porque la evaluación del riesgo ha sido insuficiente- constituye un firme indicio de que esta medida no tiene en realidad por objeto la protección de la vida y la salud de las personas y los animales o a la preservación de los vegetales, sino que es una medida de restricción del comercio adoptada en forma de MSF, es decir, una "restricción encubierta del comercio internacional". En consecuencia, consideramos que la constatación de incompatibilidad con el párrafo 1 del artículo 5 constituye una señal de aviso apropiada de la existencia de una "restricción encubierta del comercio internacional".
16. El primer "factor adicional" examinado por el Grupo Especial, es el hecho de que las dos MSF, sustancialmente diferentes, que Australia aplica (prohibición de las importaciones en un caso y tolerancia de las importaciones en otro) conducen a una discriminación entre el salmón, de una parte, y el arenque utilizado como cebo y los peces ornamentales vivos, de otra. A juicio del Grupo Especial, el concepto de "restricción encubierta del comercio internacional" del párrafo 5 del artículo 5 incluye, entre otras cosas, las restricciones que constituyen una discriminación arbitraria o injustificable entre ciertos productos. ¹²⁸
17. Australia sostiene que este primer "factor adicional", no es sino una combinación de las dos primeras "señales de aviso" y por consiguiente no representa una "prueba" adicional. Además, afirma que este primer "factor adicional" se basa en una analogía inadecuada con el artículo III del GATT de 1994 y en un concepto erróneo de discriminación, que, en el contexto del párrafo 5 del artículo 5, implica, en opinión de Australia, una discriminación entre países¹²⁹, por lo que, según ese país, el primer "factor adicional" debe ser excluido.
18. Consideramos que, de hecho, el primer "factor adicional" debe ser excluido del examen del tercer elemento del párrafo 5 del artículo 5. Todas las "distinciones arbitrarias o injustificables" en los niveles de protección llevan lógicamente aparejada una discriminación entre productos, con independencia de que se trate de los mismos productos (por ejemplo, una discriminación entre las importaciones de salmón procedentes de diferentes países o entre el salmón importado y el de origen nacional) o de productos distintos (por ejemplo, entre el salmón, de una parte, y el arenque utilizado como cebo o los peces ornamentales vivos de otra). En consecuencia el primer "factor adicional" no es diferente de la primera señal de aviso ni debe tenerse en cuenta como un factor distinto en la decisión acerca de si una MSF tiene por resultado "una restricción encubierta del comercio internacional".
19. El segundo "factor adicional" examinado por el Grupo Especial es el cambio sustancial y no explicado entre las conclusiones del Informe provisional de 1995 (en el que se recomendaba que se permitiera, con determinadas condiciones, la importación de salmón del Pacífico capturado en el océano) y del Informe final de 1996, (en el que se recomendaba que continuara prohibiéndose su importación). El Grupo Especial ha indicado que la razón decisiva para modificar la recomendación del Informe provisional de 1995 "bien pudo haberse inspirado en presiones internas para proteger a la industria australiana del salmón de la competencia derivada de las importaciones".¹³⁰
20. Australia aduce que el Grupo Especial ha incurrido en error al considerar que esta diferencia constituye un factor que debe tenerse en cuenta al examinar el tercer elemento del párrafo 5 del artículo 5. Sostiene que el Grupo Especial ha atribuido indebidamente a una recomendación provisional la condición de MSF, y que ninguna disposición del Acuerdo MSF obliga a los Miembros de la OMC a aplicar recomendaciones provisionales a falta de nuevos testimonios científicos. Además, Australia sostiene que el Grupo Especial se ha negado a tener en cuenta sus argumentos y pruebas sobre la función de los informes y recomendaciones provisionales en el proceso de adopción de decisiones por los gobiernos. Según Australia, el Grupo Especial ha interpretado erróneamente las razones de la introducción de la QP86A. A juicio de ese país, el Grupo Especial también ha incurrido en error al hacer especulaciones acerca de la influencia y del peso de los grupos de presión en la decisión de Australia de adoptar el Informe final de 1996. ¹³¹
21. Estimamos que los argumentos de Australia carecen de fundamento. En primer lugar, observamos que, según el párrafo 1 del Anexo A del Acuerdo MSF, se entiende por una medida sanitaria del tipo pertinente a la presente diferencia una medida aplicada para proteger la salud y la vida de los animales en el territorio del Miembro de los riesgos resultantes de la entrada, radicación o propagación de enfermedades. A la luz de esa definición, el Grupo Especial ha actuado acertadamente al considerar que la recomendación del Informe provisional de 1995 de permitir en determinadas condiciones la importación de salmón del Pacífico capturado en el océano es una recomendación de una MSF.
22. En segundo lugar, observamos que el Grupo Especial no ha afirmado en ningún momento que los Miembros de la OMC estén obligados a aplicar recomendaciones provisionales a falta de nuevos testimonios científicos. El Grupo Especial no ha formulado esa obligación. Observamos que el Grupo Especial ha reconocido expresamente que el cambio sustancial e inexplicado de opinión con respecto a la recomendación provisional de 1995 no constituye por sí misma prueba suficiente de que la medida tenga por resultado una restricción encubierta del comercio. ¹³² El Grupo Especial se ha limitado a considerar que este factor podía "tenerse en cuenta junto con los demás factores" en el examen realizado en relación con el tercer elemento del párrafo 5 del artículo 5. Coincidimos con el Grupo Especial y no aceptamos las críticas de Australia a la utilización por el Grupo Especial del Informe provisional de 1995, que el Grupo Especial ha utilizado acertadamente como "parte de la arquitectura" o "parte de un proceso" ¹³³ que desembocó en el Informe final de 1996. No consideramos pertinentes al examen de los cambios sustanciales entre las conclusiones del Informe provisional de 1995 y del Informe final de 1996 las razones históricas de la introducción de la QP86A en 1975.
23. El tercer "factor adicional" que ha tenido en cuenta el Grupo Especial ha sido la falta de control sobre los movimientos interiores de productos de salmón en Australia en contraste con la prohibición de las importaciones de salmón del Pacífico capturado en el océano. ¹³⁴ El Grupo Especial no ha llegado a una conclusión acerca de la existencia o naturaleza de esa supuesta diferencia, pero ha considerado que sus dudas acerca de si Australia aplica normas sanitarias igualmente estrictas "aunque probablemente no son en sí concluyentes, pueden también tenerse en cuenta, sumándose a otros factores", en su decisión sobre "si la medida objeto de examen tiene por resultado 'una restricción encubierta del comercio internacional' ".¹³⁵
24. Australia sostiene que el Grupo Especial ha incurrido en error al deducir que la compatibilidad con el párrafo 5 del artículo 5 exige o bien restricciones a la circulación de productos de salmón en Australia o bien la aplicación por Australia de una zonificación de las importaciones para garantizar el acceso a Australia del salmón del Pacífico capturado en el océano. ¹³⁶
25. Observamos que, como ha reconocido Australia¹³⁷, el Grupo Especial no ha llegado a la conclusión de que, la supuesta falta de controles internos, vulnere el párrafo 5 del artículo 5 ni cualquier otra disposición del Acuerdo MSF, sino que se ha limitado a manifestar que tenía dudas de que Australia aplicara a los movimientos interiores de productos de salmón en su territorio normas sanitarias igualmente estrictas a las que aplicaba a la importación de productos de salmón, y ha considerado que se trataba de un factor que podía tenerse en cuenta en el examen realizado en relación con el tercer elemento del párrafo 5 del artículo 5. Aunque consideramos que esas dudas no tienen demasiado peso, coincidimos con el Grupo Especial en que, a pesar de ello, pueden tenerse en cuenta. ¹³⁸
26. En el análisis precedente, hemos confirmado las constataciones del Grupo Especial acerca de la primera, segunda y tercera "señales de aviso", así como sus constataciones sobre los "factores adicionales" segundo y tercero. Únicamente hemos revocado la constatación del Grupo Especial sobre el primer "factor adicional". No obstante, consideramos que esta revocación no afecta a la validez de la conclusión del Grupo Especial que figura en el párrafo 8.159 de su informe, conforme a la cual las "señales de aviso" y los "demás factores" considerados en su conjunto, llevan a la conclusión de que las diferencias en los niveles de protección impuestas por Australia tienen por resultado una restricción encubierta del comercio internacional.
27. En consecuencia, confirmamos la constatación del Grupo Especial de que, Australia, al mantener la medida objeto de examen, ha actuado en forma incompatible con las obligaciones contraídas en virtud del párrafo 5 del artículo 5, y, por ende, con el párrafo 3 del artículo 2 del Acuerdo MSF. ¹³⁹

Para continuar con Párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF

¹⁰⁷ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.133.

¹⁰⁸ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.134.

¹⁰⁹ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.141.

¹¹⁰ Véase el párrafo 150 del presente informe.

¹¹¹ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.140.

¹¹² Informe del Grupo Especial, párrafo 8.107.

¹¹³ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.134, citado en la parte pertinente del párrafo 154 del presente informe.

¹¹⁴ Informe del Grupo Especial, párrafos 8.149 y 8.158.

¹¹⁵ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.159.

¹¹⁶ Australia alega asimismo que el Grupo Especial se excedió de su mandato, infringió las normas relativas a la carga de la prueba y no hizo una evaluación objetiva del asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del ESD. Dichas alegaciones se examinan en la sección B de la Parte IV y en las secciones A y B de la Parte VI del presente informe.

¹¹⁷ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.149.

¹¹⁸ Informe adoptado el 13 de febrero de 1998, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, párrafo 215.

¹¹⁹ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.149.

¹²⁰ Comunicación del apelante presentada por Australia, párrafo 216.

¹²¹ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.149.

¹²² Informe del Grupo Especial, párrafo 8.150.

¹²³ Informe adoptado el 13 de febrero de 1998, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, párrafo 240.

¹²⁴ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.150.

¹²⁵ Comunicación del apelante presentada por Australia, párrafo 217.

¹²⁶ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.151.

¹²⁷ Comunicación del apelante presentada por Australia, párrafos 218 y 273-276.

¹²⁸ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.153.

¹²⁹ Comunicación del apelante presentada por Australia, párrafos 219 y 277-280.

¹³⁰ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.154.

¹³¹ Comunicación del apelante presentada por Australia, párrafos 281-289.

¹³² Informe del Grupo Especial, párrafo 8.154.

¹³³ Informe del Grupo Especial, nota 418 de pie de página.

¹³⁴ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.155.

¹³⁵ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.158.

¹³⁶ Véase la comunicación del apelante presentada por Australia, párrafo 290.

¹³⁷ Ibid.

¹³⁸ El hecho de que esas dudas pueden tenerse en cuenta al examinar la existencia de discriminación en el contexto del párrafo 5 del artículo 5 no prejuzga la cuestión de si hay o no una violación de la primera frase del párrafo 3 del artículo 2. Abordaremos esa cuestión en la sección F de la parte V del presente informe.

¹³⁹ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.160.