D. Párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF

1. A continuación examinamos si el Grupo Especial ha errado al constatar que la MSF en litigio entraña un "grado de restricción del comercio mayor del requerido" para lograr el nivel adecuado de protección de Australia, y, por consiguiente, que Australia ha actuado en forma incompatible con el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF.
2. Tras observar que el párrafo 6 del artículo 5 debe interpretarse teniendo en cuenta su contexto, y, en particular, el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF, ¹⁴⁰ el Grupo Especial ha centrado su atención en la nota a pie de página al párrafo 6 del artículo 5. ¹⁴¹ A juicio del Grupo Especial, con arreglo a esa nota, únicamente se considerará que una medida sanitaria o fitosanitaria entraña "un grado de restricción del comercio mayor que el requerido "si existe otra MSF:

1) "razonablemente disponible teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica";

2) "con la que se consiga el nivel adecuado de protección [...] [de Australia]; y

3) que sea "significativamente menos restrictiva del comercio" que la medida sanitaria impugnada.

El Grupo Especial ha estimado que es necesaria la concurrencia de esos tres elementos. ¹⁴²

3. El Grupo Especial, al examinar los hechos de la diferencia a la luz de esos tres elementos, ha recordado en primer lugar que el Informe final de 1996 identifica cinco opciones posibles en materia de política de cuarentena, que van del termotratamiento a la simple evisceración:

1) Permitir la importación de productos eficazmente termotratados para neutralizar los agentes patógenos en cuestión; el producto puede ser termotratado

- antes de la exportación, o

- a su llegada, antes de su distribución general.

2) Aplicar, en parte o en todo, las recomendaciones del informe BRS "Aquatic Animal Quarantine in Australia: Report of the Scientific Working Party on Aquatic Animal Quarantine" [autorizando, por consiguiente, las importaciones de salmón, pero solamente de carne de salmón eviscerado y en filetes y siempre que se cumplan, entre otras, determinadas prescripciones en materia de certificación e inspección].

3) Permitir la importación de filetes preparados para su comercialización al por menor, que podrían ser distribuidos sin cocer en determinadas condiciones.

4) Aplicar las recomendaciones del proyecto de análisis de los riesgos de la importación del AQIS, y, en consecuencia, permitir la importación de productos de salmón sin cabeza, limpios y eviscerados en determinadas condiciones.

5) Permitir la importación de los productos que se ajusten a las normas internacionales vigentes para el comercio de productos de salmón destinados al consumo humano; la OIE recomienda la evisceración, y no considera necesario adoptar otras medidas para reducir el riesgo." ¹⁴³

4. El Grupo Especial ha examinado a continuación si en alguna de las cuatro últimas opciones en materia de política de cuarentena (opciones 2 a 5, "las cuatro opciones") concurren los tres elementos que requiere la nota a pie de página al párrafo 6 del artículo 5. El Grupo Especial ha excluido la opción 1, puesto que se refiere a la exigencia de termotratamiento, que a juicio del Grupo Especial, constituye la MSF en relación con la cual han de examinarse las otras cuatro opciones.
5. En relación con el primer elemento que requiere el párrafo 6 del artículo 5, la existencia de otra MSF "razonablemente disponible teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica", el Grupo Especial ha observado que el Informe final de 1996 presentaba las cuatro opciones como opciones "que merecen tenerse en cuenta", y ha constatado que de ello se deduce "que el Informe final de 1997 presentaba las cuatro opciones en cuestión como opciones de política general técnica y económicamente viables". En consecuencia, el Grupo Especial ha llegado a la conclusión de que concurre el primer elemento requerido por el párrafo 6 del artículo 5. ¹⁴⁴
6. En lo que respecta al segundo elemento, si con alguna de esas cuatro opciones en materia de política de cuarentena se consigue el nivel adecuado de protección sanitaria [de Australia]", el Grupo Especial ha partido de la siguiente premisa:

el nivel de protección que supone o refleja una medida o un régimen sanitarios establecidos por un Miembro de la OMC es, al menos, tan elevado como el nivel de protección que ese Miembro estima adecuado. ¹⁴⁵

Sobre la base de esa premisa, el Grupo Especial ha declarado lo siguiente:

Para determinar si alguna de las medidas alternativas se ajusta al nivel adecuado de protección de Australia, hemos de examinar si se ajustan al nivel de protección que se consigue actualmente con la medida en litigio. ¹⁴⁶

Según el Grupo Especial, cabe presumir por consiguiente que el "nivel adecuado de protección" de Australia con respecto al salmón del Pacífico capturado en el océano es, al menos, tan elevado como el nivel de protección que supone la medida actualmente establecida, que, de hecho, a juicio del Grupo Especial y desde una perspectiva sanitaria, consiste en la exigencia de termotratamiento. ¹⁴⁷

7. El Grupo Especial, siguiendo este razonamiento y atendiendo particularmente a la segunda opción en materia de política de cuarentena (certificación, inspección, evisceración y fileteado), ha constatado que existen otras MSF disponibles con las que se conseguiría el nivel adecuado de protección de Australia¹⁴⁸, por lo que ha llegado a la conclusión de que concurre el segundo elemento del párrafo 6 del artículo 5. ¹⁴⁹
8. En cuanto el tercer elemento, la necesidad de que alguna de las cuatro opciones en materia de política de cuarentena sea significativamente menos restrictiva del comercio que la MSF actualmente aplicada, el Grupo Especial ha señalado que las cuatro opciones alternativas en materia de política de cuarentena descritas "permitirían las importaciones" de salmón del Pacífico capturado en el océano, aunque con ciertas condiciones, en tanto que la MSF aplicada actualmente equivale a una "prohibición tajante" y ha llegado por ello a la conclusión de que concurre también el tercer elemento del párrafo 6 del artículo 5. ¹⁵⁰
9. Tras haber constatado que concurren los tres elementos que requiere el párrafo 6 del artículo 5, el Grupo Especial ha llegado a la conclusión de que Australia, al mantener la medida en litigio, ha actuado de forma incompatible con el párrafo 6 del artículo 5. ¹⁵¹
10. Observamos que, al examinar la alegación del Canadá al amparo del párrafo 6 del artículo 5, el Grupo Especial se ha referido a su constatación anterior ¹⁵² de que "la medida en litigio es incompatible con el párrafo 2 del artículo 2" y ha decidido, en consecuencia, no ocuparse "de la relación jurídica entre el párrafo 6 del artículo 5 y el párrafo 2 del artículo 2".¹⁵³
11. Australia apela contra la constatación de incompatibilidad con el párrafo 6 del artículo 5. Australia acepta el triple criterio jurídico del párrafo 6 del artículo 5 en la forma establecida por el Grupo Especial, pero sostiene que éste ha incurrido en error de derecho, especialmente debido a la forma en que ha examinado el segundo elemento requerido por el párrafo 6 del artículo 5, es decir si con alguna de las cuatro opciones se consigue el nivel adecuado de protección de Australia. ¹⁵⁴
12. Según Australia, el Grupo Especial ha caracterizado de forma errónea la medida en vigor con la que se logra actualmente el nivel adecuado de protección de Australia. Australia afirma que el Grupo Especial ha determinado de hecho que el nivel adecuado de protección de Australia en lo que respecta al salmón fresco, refrigerado o congelado puede conseguirse mediante determinadas condiciones de termotratamiento. ¹⁵⁵ En consonancia con la alegación de error en relación con la MSF en litigio, Australia sostiene que el Grupo Especial ha errado al considerar que el termotratamiento constituye el nivel de protección para el salmón fresco, refrigerado o congelado. Según Australia, su nivel de protección adecuado se materializa en la medida actualmente aplicada, es decir en la prohibición de las importaciones de salmón fresco, refrigerado o congelado. ¹⁵⁶
13. Recordamos que hemos llegado ya a la conclusión de que la MSF en litigio no es la exigencia termotratamiento, sino la prohibición de las importaciones de salmón fresco, refrigerado o congelado. ¹⁵⁷ Como hemos observado en el contexto de nuestro examen del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF, la medida que debe examinarse en el marco del Acuerdo MSF es, por consiguiente, la prohibición de las importaciones. El Grupo Especial tenía que examinar, en relación con el párrafo 6 del artículo 5, si la prohibición de las importaciones no entraña "un grado de restricción del comercio mayor que el requerido" para conseguir el nivel adecuado de protección de Australia. En lugar de ello, ha examinado si la exigencia de termotratamiento no entraña "un grado de restricción del comercio mayor que el requerido". Debido a este error, revocamos la constatación, que formula al Grupo Especial en el párrafo 8.183, de que Australia, al mantener la MSF en litigio, ha actuado de forma incompatible con el párrafo 6 del artículo 5.
14. En el informe del Grupo Especial no se examina si la prohibición de las importaciones de salmón fresco, refrigerado o congelado no entraña "un grado de restricción del comercio mayor que el requerido" para conseguir el nivel adecuado de protección de Australia, ni se formula ninguna constatación al respecto.
15. No obstante, en el mismo contexto y en la misma forma en que hemos realizado nuestro examen en relación con el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF, consideramos que -en la medida en que ello sea posible, sobre la base de las constataciones fácticas del Grupo Especial y/o de los hechos admitidos por las partes- debemos completar el análisis jurídico y determinar si la MSF de que realmente se trata, es decir, la prohibición por Australia de las importaciones de salmón fresco, refrigerado o congelado no entraña "un grado mayor de restricción del comercio que el requerido" para conseguir el nivel adecuado de protección de ese país.
16. Coincidimos con el Grupo Especial en que el párrafo 6 del artículo 5 y, en particular, la nota a pie de página a esa disposición, establece claramente un triple criterio para establecer la existencia de una violación del párrafo 6 del artículo 5. Como se ha observado ya, los tres elementos requeridos por el párrafo 6 del artículo 5 son que haya una MSF:

1) razonablemente disponible teniendo en cuenta su viabilidad técnica económica;

2) con las que se consiga el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria del Miembro; y

3) que sea significativamente menos restrictiva del comercio que la MSF impugnada.

Estos tres elementos son acumulativos, en el sentido de que para establecer la existencia de una incompatibilidad con el párrafo 6 del artículo 5, es necesario que concurran todos ellos. En caso de que no concurriera alguno de esos elementos, la medida en litigio sería compatible con el párrafo 6 del artículo 5. Así pues, en caso de que no haya ninguna otra medida disponible teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica, de que con esa medida alternativa no se consiga el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria del Miembro, o de que la medida en cuestión no sea significativamente menos restrictiva del comercio, la medida en litigio será compatible con el párrafo 6 del artículo 5.

Para continuar con Párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF

¹⁴⁰ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.165.

¹⁴¹ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.167.

¹⁴² Informe del Grupo Especial, párrafo 8.167.

¹⁴³ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.168, en el que se reproduce la lista de opciones en materia de política de cuarentena que figuraba en el Informe final de 1996, página 62.

¹⁴⁴ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.171.

¹⁴⁵ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.173.

¹⁴⁶ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.173. Véase también el párrafo 8.175, en el que el Grupo Especial declaraba:

¹⁴⁷ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.173.

¹⁴⁸ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.176.

¹⁴⁹ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.181.

¹⁵⁰ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.182.

¹⁵¹ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.183.

¹⁵² Informe del Grupo Especial, párrafo 8.99.

¹⁵³ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.165.

¹⁵⁴ Observamos que Australia alega también, en relación con el primer elemento requerido por el párrafo 6 del artículo 5, que el Grupo Especial ha aplicado indebidamente las reglas sobre la carga de la prueba. Nos ocupamos de esta alegación en la Parte VI, del presente informe.

¹⁵⁵ Comunicación del apelante presentada por Australia, párrafo 306.

¹⁵⁶ Comunicación del apelante presentada por Australia, párrafo 311.

¹⁵⁷ Supra, párrafo 105.