2. Carga de la prueba

10. Australia sostiene que el Grupo Especial no evaluó correctamente, al considerar las pruebas que tenía ante sí, si el Canadá había satisfecho su carga de la prueba en relación con los párrafos 1, 5 y 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF. En particular, Australia afirma que el Canadá no estableció una presunción prima facie con respecto a las siguientes reclamaciones: que la MSF en cuestión no se basa en una evaluación del riesgo; que las diferentes situaciones que el Grupo Especial examinaba son comparables sobre una base científica; que la MSF es injustificada; que existe una relación de causalidad entre la distinción arbitraria o injustificable en los niveles de protección sanitaria y la resultante discriminación o restricción encubierta del comercio internacional; que existen medidas alternativas disponibles que son económica y técnicamente viables; y que por lo menos una de estas medidas alternativas podría conseguir el nivel adecuado de protección de Australia.
11. Australia alega que el Grupo Especial no exigió datos científicos directamente pertinentes en apoyo de las afirmaciones canadienses y que, por lo tanto, creó un desequilibrio en las normas probatorias exigidas al reclamante y al demandado. Según Australia, si bien el Grupo Especial adoptó "superficialmente" el enfoque interpretativo que había adoptado el Órgano de Apelación en el asunto CE - Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos (Hormonas) ("Comunidades Europeas - Hormonas")¹⁶, no siguió la orientación que proporcionan con respecto a la interpretación de los informes de los Grupos Especiales que trataron el mismo asunto. ¹⁷ Mantuvo un enfoque conceptual con respecto al Acuerdo MSF, que sigue el modelo del artículo III y el artículo XX del GATT de 1994, con respecto a sus interpretaciones de las disposiciones de los párrafos 1, 5 y 6 del artículo 5 y, por asociación, los párrafos 2 y 3 del artículo 2, incluso en la forma de asignar la carga de la prueba.

3. Evaluación objetiva del asunto

12. Australia afirma que un corolario de la prescripción de que debe formularse una presunción prima facie y de que el Grupo Especial no debe emprender un examen de novo es que el Grupo Especial debería acordar la debida deferencia a ciertas cuestiones de hecho presentadas por las partes en una diferencia. El Grupo Especial está obligado, en virtud de la jurisprudencia de la OMC y de las normas del derecho consuetudinario internacional, a dar la debida deferencia a determinadas pruebas que le presentó Australia. El incumplimiento de esta obligación por parte del Grupo Especial, según Australia, es evidente por la forma en que ha encarado la determinación de Australia de su nivel adecuado de protección, la caracterización por Australia de la situación jurídica y la aplicación de sus propias medidas sanitarias y fitosanitarias, así como las prácticas y procesos australianos en materia de evaluación del riesgo, incluido el papel de los proyectos de informes y recomendaciones como parte de la fase de la comunicación de los riesgos.
13. Según Australia, el Grupo Especial hizo caso omiso, parcial o totalmente, de las pruebas pertinentes que se le habían presentado, o desnaturalizó las pruebas en una forma que iba más allá de la mera cuestión relativa al peso que atribuía a las mismas, pero que además constituía un error conspicuo, equivalente a un error de derecho.

4. Otras cuestiones de procedimiento

14. El Grupo Especial hizo saber a Australia y al Canadá que todas las pruebas debían presentarse para el 7 de octubre de 1997. Según Australia, el Grupo Especial incurrió en un error de derecho al permitir al Canadá que presentara testimonios de carácter científico hasta el 5 de febrero de 1998 y apoyarse en parte de ellos para formular sus constataciones. Estos testimonios incluyen, en particular, dos versiones de un análisis de los riesgos de las importaciones preparado por David Vose. Australia alega además que el Grupo Especial consideró testimonios relativos al efecto del tratamiento térmico con la gama inferior de temperaturas sobre el desarrollo de agentes patógenos, testimonios a los que el Canadá hizo referencia en la segunda reunión sustantiva con el Grupo Especial, pero que nunca presentó.
15. Australia afirma que en la segunda reunión sustantiva el Grupo Especial le denegó el derecho de presentar una réplica formal por escrito a la declaración oral del Canadá en la que se planteaban muchos "asuntos nuevos". El plazo de una semana que se le concedió para presentar una observación escrita y circunscrita a asuntos concretos no era suficiente para tratar íntegramente las cuestiones de fondo planteadas en esa declaración, de conformidad con los plazos previstos en los Procedimientos de trabajo contenidos en el Apéndice 3 del ESD.

5. Párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF

16. Australia alega que la constatación del Grupo Especial de una violación del párrafo 1 del artículo 5 adolece de deficiencias fundamentales pues se basa en la falta de una evaluación del riesgo con respecto a la prescripción de tratamiento térmico, medida que no tiene ninguna aplicación a los productos que son objeto de la diferencia, y por lo tanto que no está comprendida en el mandato del Grupo Especial.
17. Australia alega que el Grupo Especial no interpretó la prescripción en el sentido de que una medida debe basarse en una evaluación del riesgo de conformidad con el sentido corriente y en el contexto adecuado del término "riesgo". El término "riesgo" debe interpretarse en el sentido que se le da en la definición de términos del Anexo A del Acuerdo MSF, como lo interpretó el Órgano de Apelación en el asunto Comunidades Europeas - Hormonas. En el asunto concreto sometido al Grupo Especial, Australia postula que el "riesgo" que ha de evaluarse es el riesgo de las posibles consecuencias biológicas y económicas para las poblaciones de salmónidos de Australia, resultantes de la entrada o radicación de enfermedades asociadas con los productos en cuestión.
18. Australia aduce que el Grupo Especial tampoco interpretó las obligaciones dimanantes del párrafo 1 del artículo 5 en su contexto adecuado, incluidos el párrafo 2 del artículo 5 y el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF. El párrafo 2 del artículo 5 dispone lo siguiente: "Al evaluar los riesgos, los Miembros tendrán en cuenta � los procesos y métodos de producción pertinentes �". Evidentemente, un método de proceso solamente es "pertinente" si se utiliza efectivamente en la producción del producto que ha de ser importado en forma fresca, refrigerada o congelada. Es decir, si un método de proceso abarcado en una "medida" no constituye un método de proceso aplicable al salmón fresco, refrigerado o congelado, no existe ninguna obligación para los Miembros de la OMC de evaluarlo. Según Australia, no hay ningún fundamento en el Acuerdo MSF que permita llegar a la conclusión de que para considerar que una medida está basada en una evaluación del riesgo se requiere que el riesgo sea evaluado en relación con un método de proceso que no tiene ninguna aplicación al producto en cuestión. Sugerir que una evaluación del riesgo en relación con el tratamiento térmico podría servir de base para una prohibición de las importaciones del producto fresco, refrigerado o congelado no solamente constituye un absurdo desde el punto de vista lógico, sino que anularía el significado de la expresión se basen en utilizada en el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF.

6. Párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF

19. Según Australia, el Grupo Especial atribuyó un significado incorrecto al término "riesgo" al identificar la existencia de "diferentes situaciones" y al constatar la existencia de "distinciones arbitrarias o injustificables" en los niveles de protección aplicados a esas diferentes situaciones. Por lo tanto, el Grupo Especial incurrió en error al confinar su examen de las "diferentes situaciones" al riesgo de introducción de agentes patógenos. Sobre la base de la definición que figura en el párrafo 4 del Anexo A del Acuerdo MSF el "riesgo" que ha de examinarse no es el riesgo de entrada, radicación o propagación o el riesgo de las consecuencias biológicas y económicas conexas, sino el riesgo de entrada, radicación o propagación de la enfermedad y las consecuencias biológicas y económicas conexas.
20. Según Australia, la declaración del Órgano de Apelación en el asunto Comunidades Europeas - Hormonas sobre la necesidad de que las "diferentes situaciones", a tenor del párrafo 5 del artículo 5, "presenten algún elemento o algunos elementos comunes que sean suficientes para que resulten comparables" no fue aplicada correctamente por el Grupo Especial, dado que esa declaración no debía leerse, como lo hizo el Grupo Especial en este caso, en un sentido tal que sirviera de base para ignorar el texto explícito del Acuerdo MSF. Australia aduce que si se aplica correctamente el párrafo 5 del artículo 5 en el contexto de una simple lectura de los párrafos 1 y 4 del Anexo A, en caso de que el riesgo de entrada, radicación o propagación de una enfermedad y las consecuencias biológicas y económicas conexas sea el mismo o similar al riesgo de 24 enfermedades sería legítimo hacer una comparación. Según Australia, no es necesario tener 24 enfermedades en común; lo fundamental es que los riesgos, tal como se definen en el Acuerdo MSF, sean comparables.
21. Australia también aduce que el Grupo Especial interpretó en forma incorrecta la expresión "entrada, radicación o propagación" como "introducción" en el sentido de "entrada", en contra del texto explícito de los párrafos 1 a 3 del artículo 5 y de los párrafos 1 y 4 del Anexo A del Acuerdo MSF, y de esa manera no ha dado aplicación a todos los términos del tratado. Esto ha llevado al Grupo Especial a incurrir en un grave error de derecho al no haber examinado las consecuencias de la entrada, radicación o propagación de la enfermedad.
22. Conforme a Australia, el Grupo Especial no determinó que había suficientes elementos en común con respecto a las consecuencias biológicas y económicas para las poblaciones de salmónidos de Australia resultantes de las importaciones de especies de salmónidos frente a las resultantes de las importaciones de especies de otros animales acuáticos ampliamente diferentes. El Grupo Especial hizo caso omiso de las pruebas y de la opinión científica porque éstas no tenían cabida en el examen excesivamente simplificado que hacía el Grupo Especial y que no lo llevaban más allá de una "preocupación" por el medio acuático en general y una opinión de que podría haber más riesgos asociados con la importación de especies de no salmónidos que lo que se había entendido anteriormente.
23. Australia afirma que el Grupo Especial, al determinar que su examen de las "distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles de protección que considere adecuados en diferentes situaciones" debe limitarse exclusivamente a los agentes patógenos detectados positivamente, no interpretó esos términos en su debido contexto. El Grupo Especial menoscabó de esa manera el derecho que corresponde a Australia en el marco de la OMC de adoptar un enfoque cauteloso al determinar su propio nivel adecuado de protección. Por consiguiente, el Grupo Especial no ha respetado las disposiciones del párrafo 2 del artículo 3 ni del párrafo 2 del artículo 19 del ESD.
24. Australia alega que el Grupo Especial utiliza en forma errónea la declaración que consta en el párrafo 215 del informe del Órgano de Apelación Comunidades Europeas - Hormonas para justificar su utilización de las distinciones arbitrarias en los niveles de protección como una "señal de aviso" en el tercer criterio del párrafo 5 del artículo 5. No solamente ha incurrido en un error al utilizar efectivamente este único elemento de tres maneras diferentes en tres de sus "señales de aviso" y "otros factores", sino que ha ido más allá, utilizándolo como una "señal de aviso" de que algo "podría" suceder, y atribuyéndole un peso probatorio mayor e inapropiado al incluirlo entre las señales y los factores que "considerados acumulativamente" crearían una presunción de violación de las disposiciones.
25. Australia afirma que una constatación desfavorable en virtud del párrafo 1 del artículo 5 no proporciona ninguna prueba de que exista una "restricción encubierta del comercio" resultante de distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles de protección con arreglo al párrafo 5 del artículo 5, ni debería suponer o anticipar una constatación en virtud de esta última disposición. Cualquier interpretación de ese tipo negaría la carga de la prueba que corresponde al reclamante de acreditar una presunción con respecto a los tres elementos del párrafo 5 del artículo 5, y no dejaría ningún margen de réplica al demandado. Además, ese tipo de interpretación no daría efecto a todos los términos del tratado, e invalidaría el papel del párrafo 5 del artículo 5 como una obligación adicional a la impuesta por el párrafo 1 del artículo 5.
26. Australia alega que el primero de los "otros factores" citados por el Grupo Especial, cuando se refiere a "dos medidas de aplicación sustancialmente distintas" que entrañan "discriminación" entre productos, se basa en una analogía improcedente con el artículo III del GATT de 1994 y constituye una manifiesta inexactitud de hecho. Además, según Australia, el Grupo Especial incurriría en error si estuviese aplicando una interpretación de discriminación sobre la base del artículo III del GATT de 1994, en lugar de aplicar una interpretación en el sentido del párrafo 3 del artículo 2 del Acuerdo MSF, es decir, la discriminación entre distintos Miembros de la OMC o entre Australia y el Canadá en que "[prevalecen] condiciones idénticas o similares".
27. Según Australia, el Grupo Especial describió en forma equivocada la diferencia entre la recomendación del Proyecto de informe de 1995 y la recomendación del Informe final de 1996 como un "cambio", y un "cambio bastante sustancial, de las conclusiones". Además procedió erróneamente al atribuir a un proyecto de recomendación la condición de una MSF y adherirse a la opinión de que la sola forma de justificar una diferencia entre proyectos de recomendación y recomendaciones finales en virtud del Acuerdo MSF es la presentación de nuevos testimonios científicos. En este contexto, el Grupo Especial se negó a considerar las pruebas pertinentes que presentó Australia con respecto a la nueva evaluación de los datos y al papel de los proyectos de informes y recomendaciones como parte de la transparencia de las prácticas y procesos de gobierno. Australia afirma que no existe ninguna disposición sanitaria o fitosanitaria que exija que un Miembro de la OMC aplique proyectos de recomendaciones cuando faltan nuevos testimonios científicos.
28. Australia sostiene que el Grupo Especial incurre en error de derecho al dar a entender que, con respecto a una enfermedad, la necrosis hematopoyética epizoótica ("NHE"), que es una enfermedad endémica en algunas regiones de Australia, pero exótica en otras, la compatibilidad con el párrafo 5 del artículo 5 exige o bien restricciones de la circulación de los productos del salmón dentro de Australia o bien que Australia establezca zonas de importación para dar acceso al Canadá. El Grupo Especial no identificó en el párrafo 5 del artículo 5, ni en ninguna otra parte del Acuerdo MSF, ninguna prescripción jurídica a este respecto, aunque mencionó las disposiciones del artículo 6 en una nota de pie de página. El Grupo Especial no alegó que los controles internos de Australia infringen el párrafo 5 del artículo 5 ni ninguna otra disposición del Acuerdo MSF, pero utilizó esta reclamación como algo que constituía una prueba fáctica de la existencia de una restricción encubierta del comercio, sin proporcionar ningún argumento pertinente en apoyo de esta alegación.

7. Párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF

1. Australia alega que el Grupo Especial ha incurrido en error de derecho por la forma en que ha aplicado el criterio de los tres elementos para determinar la incompatibilidad con el párrafo 6 del artículo 5. Según Australia, no se presentó ninguna prueba que indicara que el Informe final de 1996 consideraba cuatro opciones alternativas de política de cuarentena como "razonablemente disponibles teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica". El Informe final de 1996 no se ocupaba de esta cuestión, pues llegaba a la conclusión de que las opciones no lograrían el nivel adecuado de protección de Australia.
2. Por otra parte, Australia aduce que el Grupo Especial ha descrito en forma incorrecta la medida que actualmente consigue el nivel adecuado de protección de Australia al determinar que este nivel no puede alcanzarse mediante determinadas condiciones de termotratamiento. El termotratamiento no constituye el nivel de protección para el salmón fresco, refrigerado o congelado. Australia también sostiene que nunca alegó que la diferencia entre las opciones alternativas de política de cuarentena fuese solamente una diferencia mínima, si alguna.

B. Canadá - Apelado

1. Mandato

3. El Canadá postula que la investigación del Grupo Especial no podía limitarse a la Decisión de 1996 del Director de Cuarentena porque ésta tiene un ámbito demasiado estrecho dado que se aplica solamente al salmón del Pacífico capturado en el océano, entra en vigor sólo a partir del 13 de diciembre de 1996 y constituye únicamente uno de los elementos de la medida en cuestión. Las Condiciones de 1988, como lo admite la propia Australia, están comprendidas en el mandato dado que estas Condiciones se pusieron en aplicación de conformidad con la QP86A, instrumento que Australia describe como "el marco jurídico para la facultad de determinar las Condiciones de 1988". Si la Decisión de 1996 fuese la única medida en cuestión, entonces el Grupo Especial habría tenido que constatar la violación por parte de Australia del artículo XI del GATT de 1994.
4. El Canadá alega que Australia tuvo conocimiento en todo momento de los argumentos en su contra, incluso de la medida que estaba siendo impugnada y de las alegaciones de violación que estaba formulando el Canadá con respecto a esa medida. En 1975, el Canadá y Australia habían iniciado conversaciones con respecto a la denegación del acceso al salmón canadiense fresco, refrigerado o congelado por parte de Australia. La solicitud de establecimiento del grupo especial no deja lugar a dudas. Se refiere a las medidas de Australia que prohíben la importación de salmón fresco, refrigerado o congelado y especifica que entre esas medidas figura la QP86A y sus posteriores modificaciones o enmiendas. También la solicitud de celebración de consultas está formulada claramente. En ella se indica que Australia prohíbe la importación de salmón fresco, refrigerado o congelado sin tratar, procedente del Canadá, en virtud de la QP86A, de fecha 19 de febrero de 1975. Por último, en contra de la afirmación de Australia en el sentido de que el Canadá no había proporcionado más aclaraciones con respecto a la medida en cuestión en su primera comunicación, el Canadá identificó dicha medida en la primera página de su comunicación.
5. El Canadá afirma que la argumentación de Australia constituye simplemente un juego semántico. El informe del Grupo Especial no deja lugar a dudas en el sentido de que el Grupo examinó si el salmón canadiense fresco, refrigerado o congelado tenía acceso al mercado australiano. No se le pidió que considerara, ni él consideró por su cuenta, el acceso al mercado australiano del salmón canadiense termotratado. La razón es obvia: se permite la entrada en Australia del salmón termotratado y no hay controversia entre las partes con respecto a ese producto. Tampoco cabe lugar a ninguna duda de que la entrada en Australia del salmón fresco, refrigerado o congelado no está permitida porque no ha sido termotratado de conformidad con las temperaturas prescritas y los períodos de duración del calor.
6. Australia alega que el Grupo Especial se excedió de su mandato al examinar la compatibilidad de su medida con el artículo 6 del Acuerdo MSF. Según el Canadá, el Grupo Especial no procedió de esa forma. Simplemente citó en una nota de pie de página el artículo 6 y no "examinó la compatibilidad de la medida" con dicho artículo.

2. Carga de la prueba

1. El Canadá afirma que las reclamaciones de Australia en el sentido de que el Canadá no estableció una presunción prima facie de violación por Australia de los párrafos 1, 5 y 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF no están justificadas y carecen de fundamento. Sus alegaciones de error por parte del Grupo Especial son en realidad alegaciones de que el Grupo Especial no ha hecho una evaluación objetiva del asunto que tenía ante sí, incluso una evaluación objetiva de los hechos. Esta es una alegación sumamente grave. Esta alegación requiere que Australia proporcione pruebas plenas y convincentes. Y Australia está muy lejos de cumplir este requisito.
2. El Canadá alega que Australia interpreta incorrectamente el significado de prima facie como norma de la prueba al considerar que existe una presunción prima facie cuando "a reserva de refutación, un grupo especial podría constatar que lo más probable es que cada elemento de la reclamación pueda ser justificado de conformidad con cada uno de los artículos al amparo de los cuales la reclamación ha sido presentada". Según el Canadá, el Grupo Especial formuló y aplicó correctamente la norma de la prueba, al basarse en el informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana ("Estados Unidos - Camisas y Blusas").¹⁸

Para continuar con Evaluación objetiva del asunto

¹⁶ Adoptado el 13 de febrero de 1998, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R.

¹⁷ Adoptado el 13 de febrero de 1998, WT/DS26/R/USA y WT/DS48/R/CAN.

¹⁸ Adoptado el 23 de mayo de 1997, WT/DS33/AB/R.