4. Replica de la Argentina

5.63 La Argentina pone en entredicho las consideraciones que efectúan las Comunidades Europeas sobre el proceso de liberalización comercial general de la Argentina, y el proceso de integración del MERCOSUR, en particular, política que las Comunidades Europeas consideran deliberada y cuyos resultados la Argentina debía haber previsto.

5.64 La Argentina sostiene que seguir la interpretación de las Comunidades Europeas llevaría a contradecir los preámbulos del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio y del GATT, en los que las Comunidades Europeas apoyan su argumentación.⁸⁷ En efecto, los países se confieren ventajas mutuas y recíprocas dirigidas a la reducción de los aranceles y otros obstáculos al comercio. Esas ventajas se conceden en el marco de disciplinas multilaterales vigentes, que incluyen la medida de salvaguardia como herramienta para paliar situaciones en que los resultados de dichas concesiones van en realidad más allá de lo que pudo razonablemente preverse. En otras palabras, la Argentina podía haber previsto y calculado un incremento de las importaciones (por ejemplo, hasta un nivel de aproximadamente 11 millones de pares), pero nunca hubiera podido prever que dicho aumento alcanzaría un nivel de 21,7 millones de pares, en el momento de otorgar la "ventaja mutua concedida en base a reciprocidad", ya que semejante nivel de importaciones hubiera implicado la liquidación lisa y llana del sector.

5.65 En otras palabras, la Argentina alega, más allá de las diferentes opiniones jurídicas sostenidas ante este Grupo Especial por los Estados Unidos y la Argentina, por un lado, y las Comunidades Europeas, por otro, el problema que plantea el concepto de la "evolución imprevista de las circunstancias" es que prácticamente hace improcedente al propio Acuerdo sobre Salvaguardias, privando de una herramienta útil a los Miembros de la OMC, que justamente necesitan poder contar con reaseguros frente a situaciones de crecimiento de las importaciones. Para la Argentina, precisamente el problema de la definición del concepto de "imprevista" es la razón por la cual, después de 50 años no existe prácticamente ningún ejemplo de aplicación de medidas de salvaguardia. Esto es contrario a la idea de alentar los procesos de liberalización comercial conforme a los objetivos contenidos en los preámbulos del Acuerdo por el que se establece la OMC y del GATT.

5.66 La Argentina añade que, con respecto a la afirmación de las Comunidades Europeas de que "por definición, un incremento en las importaciones en sí mismo nunca puede ser la circunstancia imprevista como resultado de la cual se incrementaron las importaciones", aún considerando que esto es válido, que a criterio de la Argentina no lo es, el artículo XIX no requiere identificar las circunstancias imprevistas en forma puntual sino solamente "la evolución imprevista de las circunstancias", cuya manifestación evidente fue, en el presente caso, una evaluación por parte de las autoridades argentinas, en el momento de producirse la liberalización arancelaria del sector, que arrojó resultados imprevistos por cuanto la magnitud del flujo de importaciones que permitió dicha liberalización arancelaria resultó mucho mayor a lo esperado.

B. Interpretación y aplicación del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias - "Cuestión MERCOSUR"

1. Argumentación de las Comunidades Europeas

5.67 Las Comunidades Europeas ponen en entredicho el hecho de que las autoridades argentinas hubiesen realizado un análisis sobre la base de las cifras para todas las importaciones, de los países del MERCOSUR y de los países que no son del MERCOSUR, mientras que aplicaban una medida de salvaguardia solamente a los países que no son del MERCOSUR. Las Comunidades Europeas no comprenden cómo lógicamente, a través de todo el análisis del daño y de la causalidad, las importaciones procedentes de países del MERCOSUR se puedan incluir en las cifras, mientas que la medida de salvaguardia subsiguiente excluye a los países del MERCOSUR de su ámbito de aplicación.⁸⁸

5.68 Las Comunidades Europeas aclaran que no impugna como tal la exclusión de las importaciones de calzado procedentes del MERCOSUR del ámbito de aplicación de la medida de salvaguardia impuesta. Sin embargo, esa exclusión hubiera debido necesariamente entrañar la exclusión de las importaciones del MERCOSUR de los análisis relativos al "aumento de las importaciones", al "daño grave" y la "causalidad", como establece el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias; pero la Argentina no lo hizo. Se trata de un error particularmente importante porque las importaciones del MERCOSUR representan el porcentaje más amplio de las importaciones que ingresan a la Argentina (según los datos de la Argentina para 1996⁸⁹ muestran que se importaron 7,5 millones de pares de los países del MERCOSUR, y solamente 5,97 millones de pares de países no pertenecientes al MERCOSUR, es decir un total de 13,47 millones de pares).⁹⁰ Además, las Comunidades Europeas observan que desde 1993⁹¹ las importaciones de países no pertenecientes al MERCOSUR en realidad han disminuido, y no aumentado. Las medidas de salvaguardia deberían admitirse solamente en circunstancias excepcionales, y como medidas de carácter urgente, a fin de aliviar a la rama de producción nacional de una situación de aumento brusco de las importaciones. A juicio de las Comunidades Europeas es por consiguiente totalmente improcedente imponer una medida de salvaguardia si las importaciones acusan una tendencia a la disminución.

5.69 Las Comunidades Europeas alegan que la Argentina interpreta en forma equivocada la condición del "aumento de las importaciones" en el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias: ha formulado sus determinaciones y constataciones sobre la base de las cifras correspondientes a todas las importaciones -de los países del MERCOSUR y de los países que no son del MERCOSUR- mientras que aplica una medida de salvaguardia solamente con respecto a los países que no son del MERCOSUR. Las Comunidades Europeas sostienen que deberían haberse excluido las importaciones procedentes del MERCOSUR de aquellas que constituyen el aumento de las importaciones argentinas y de las determinaciones de daño y de causalidad efectuadas por la Argentina. A juicio de las Comunidades Europeas, la Argentina no pudiendo aplicar medidas de salvaguardia a otros miembros del MERCOSUR, violó el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias al incluir en sus determinaciones las importaciones procedentes de los países del MERCOSUR. El Acuerdo sobre Salvaguardias, al igual que el apartado a) del párrafo 1 del artículo XIX del GATT, establece una serie de condiciones que se deben cumplir antes de que un Miembro de la OMC pueda adoptar una medida de salvaguardia. Las Comunidades Europeas consideran que la condición del "aumento de las importaciones" que no se define más ampliamente en el Acuerdo, debería interpretarse conforme al alcance de la medida de salvaguardia que se adoptará. Para las Comunidades Europeas es preciso que se dé respuesta a la siguiente pregunta: Si desde el principio se sabe que no se aplicará ninguna medida a otros países del MERCOSUR, ¿deberían o no incluirse sus importaciones en las determinaciones por lo que se refiere al ámbito de la medida?

5.70 Las Comunidades Europeas señalan como cuestión preliminar, en primer lugar, que si bien estima que la cuestión mencionada supra es un principio importante sobre el que debería pronunciarse el Grupo Especial, éste también debería observar que no se trata de una cuestión determinante para el resultado final del presente asunto. En efecto, se consideren o no las estadísticas de las importaciones totales (incluidas las importaciones procedentes de los países del MERCOSUR) o exclusivamente las estadísticas de las importaciones extrazona, en ambos casos las importaciones no aumentaron. Por consiguiente, en ninguno de los dos casos la Argentina cumplió el requisito clave contenido en el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias, razón por la cual no estaba autorizada a imponer medidas de salvaguardia.

5.71 En segundo término, las Comunidades Europeas no cuestionan el derecho que tiene un miembro de una unión aduanera de excluir a otros miembros de esa unión aduanera del ámbito de una medida de salvaguardia. Lo que objetan las Comunidades Europeas (preocupación plenamente compartida por los Estados Unidos⁹²), es "que la Argentina haya utilizado las importaciones del MERCOSUR en su análisis del aumento de las importaciones cuando no había ninguna posibilidad de incluir esas importaciones en el ámbito de una medida de salvaguardia, incluso si se pudiese demostrar que esas importaciones constituían la causa del daño sufrido por la rama de producción nacional". En opinión de las Comunidades Europeas, las medidas de salvaguardia en sí no afectan al establecimiento y a la naturaleza de una unión aduanera o una zona de libre comercio. Según las Comunidades Europeas, el artículo XXIV del GATT permite a los miembros de una unión aduanera o zona de libre comercio decidir, al aplicar una medida de salvaguardia de conformidad con el artículo XIX del GATT de 1994 y el Acuerdo sobre Salvaguardias, que los demás miembros de la unión aduanera o zona de libre comercio queden exonerados del cumplimiento de esa medida. Sin embargo, esa opción debe adoptarse en forma coherente. Por ejemplo si, como sucede en el presente asunto, un miembro de una unión aduanera está obligado a no imponer medidas de salvaguardia a los demás miembros de la unión, éste debería obligatoriamente excluir las importaciones intrazona de las determinaciones sobre las que se basa la aplicación de las medidas de salvaguardia. Las Comunidades Europeas se refieren al Grupo relativo al Tratado de Asunción (L/7370/Add.1) que contiene una decisión relativa a la no aplicación de salvaguardias en el marco de la unión aduanera al 31 de diciembre de 1994.

5.72 Las Comunidades Europeas reaccionan a la respuesta de la Argentina a preguntas formuladas por el Grupo Especial (párrafo 5.102) sosteniendo que la Argentina está autorizada sobre la base del artículo XXVI del GATT a excluir a los países del MERCOSUR de la aplicación de una medida de salvaguardia. Por consiguiente, la Argentina estaba igualmente autorizada a concluir un Acuerdo con el Paraguay, el Brasil y el Uruguay a efectos de que no se aplicaran medidas de salvaguardia a los países del MERCOSUR. Las Comunidades Europeas discrepan, no obstante, con la Argentina sobre el hecho de que deba interpretarse el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias (y su nota a pie de página) en el sentido de que admite una "metodología" por la cual las importaciones del MERCOSUR se incluirían en una determinación del "aumento de las importaciones" mientras que no se aplicarían las medidas a esos mismos países.

5.73 Según las Comunidades Europeas, la Argentina, al responder a una pregunta del Grupo Especial, trató de explicar por qué consideraba "razonable" tener en cuenta las importaciones intrazona en el caso presente.⁹³ En su notificación señaló que esas importaciones (pese a los derechos diferentes aplicados a los miembros del MERCOSUR y a los no miembros del MERCOSUR) debería considerarse "a los fines de la evolución del daño, pues en ausencia de los DIEM o de medidas protectivas, se generaría al menos un flujo de importaciones igual desde el resto del mundo hacia la República Argentina". Las Comunidades Europeas observan que en la respuesta de la Argentina al Grupo Especial también se indica que (párrafo 5.112):

5.74 Las Comunidades Europeas sostienen que se desprende claramente de esta declaración que la Argentina basaba su medida no en la existencia real y actual de un aumento de las importaciones, sino en un aumento hipotético de las importaciones, no admitido de conformidad con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias. Por añadidura, la Argentina no da ninguna explicación acerca del cálculo según el cual hubiera habido "al menos un flujo de importaciones igual" del resto del mundo, pese a las diferencias de los niveles arancelarios entre las importaciones procedentes de los países del MERCOSUR y las procedentes de países no miembros del MERCOSUR.⁹⁴ Las Comunidades Europeas coinciden con los Estados Unidos⁹⁵ en que "el efecto de la medida argentina es penalizar a los productores de terceros países por las [supuestas] importaciones causantes de daño procedentes del MERCOSUR".

5.75 Las Comunidades Europeas objetan una afirmación formulada por la Argentina en la página 30 de su notificación relativa a la constatación de la existencia de daño (prueba documental CE-16), donde la Argentina explica por qué cree "razonable" considerar las importaciones intrazona en el presente caso:

A juicio de las Comunidades Europeas, esta afirmación es un reconocimiento de hecho por la Argentina de que las importaciones de países no miembros del MERCOSUR normalmente deberían haber quedado excluidas de la determinación del aumento de las importaciones si no se preveía que serían objeto de ninguna medida de salvaguardia en el futuro.

5.76 En otros términos, según las Comunidades Europeas, como los derechos específicos mínimos habían estado en vigor durante algunos años y habían reducido las importaciones procedentes de países terceros, la Argentina estimó que esas importaciones de países terceros habrían aumentado aproximadamente en la misma cantidad que las actuales importaciones de los países del MERCOSUR. Las Comunidades Europeas objetan categóricamente que este tipo de cálculo se utilice como justificación. Para las Comunidades Europeas, la afirmación citada pone en evidencia que la Argentina basó su cálculo no en un aumento real de las importaciones sino en un aumento hipotético, que a conveniencia suya consideró igual a las importaciones procedentes de los países del MERCOSUR. Las Comunidades Europeas sostienen que, además de carecer de fundamento jurídico para aplicar dicho cálculo, se carece de toda base para suponer que las importaciones actuales del MERCOSUR representan siquiera una estimación aproximada del aumento de las importaciones que se hubiese registrado de haberse revocado los derechos específicos mínimos.

2. Argumentación de la Argentina

a) Introducción

5.77 Refiriéndose a las afirmaciones de las CE acerca de las importaciones procedentes de los países del MERCOSUR, la Argentina afirma que las Comunidades Europeas han disfrazado el verdadero problema en este caso, manipulando los argumentos como si la Argentina estuviese obligada a excluir del análisis del daño a las importaciones del MERCOSUR si, subsecuentemente, excluía al MERCOSUR de la aplicación de la medida. Para que su argumento prevalezca, la Argentina sostiene que las Comunidades Europeas deben demostrar que esa obligación está establecida en el Acuerdo sobre Salvaguardias. Según la Argentina, las Comunidades Europeas distraen la atención sobre el elemento esencial, a saber, la ausencia de una disposición expresa en el Acuerdo sobre Salvaguardias que prescriba que en el caso de una unión aduanera la investigación a los fines de excluir a los miembros de la unión de la aplicación de una medida, la investigación debe conducirse conforme a la metodología planteada por las Comunidades Europeas.

5.78 La Argentina sostiene que si un Acuerdo de la OMC, en virtud de un reconocimiento expreso de los Miembros está abierto a más de una interpretación posible en ausencia de una interpretación única, y un Miembro adoptó una medida dentro de la latitud que el texto permite, esa medida debe considerarse en conformidad con el Acuerdo. La propia naturaleza del derecho internacional público es consecuente con esta afirmación (en el derecho internacional público no puede presumirse delegación de soberanía).

5.79 La Argentina sostiene que la nota a pie de página del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias es el resultado de la cota máxima de consenso alcanzada por los negociadores durante la Ronda Uruguay. Las respuestas proporcionadas por los Estados Unidos al Grupo Especial a ese respecto señalan textos y alternativas discutidas durante la negociación que en definitiva nunca fueron objeto de acuerdo. El resultado de esa situación es la nota a pie de página del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias, que consolida el acuerdo sobre el desacuerdo que existe respecto de la relación entre el artículo XIX y el artículo XXVI del GATT.

5.80 La Argentina afirma que como prescribe el ESD, un grupo especial no puede "entrañar el aumento o la disminución de los derechos [...]" establecidos en el Acuerdo sobre Salvaguardias. Por consiguiente, el Grupo Especial no puede imponer una "metodología" única, como propone las Comunidades Europeas, cuando no hubo acuerdo entre los Miembros sobre una interpretación definitiva de los derechos y las obligaciones prescritos en ambos artículos (relación entre los artículos XIX y XXIV del GATT de 1994, conforme a la nota a pie de página 1 al párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias).

5.81 En opinión de la Argentina, la nota a pie de página del párrafo 1 del artículo 2 aclara expresamente que no hay acuerdo entre las partes sobre la forma de conducir el análisis de daño en el caso de una medida de salvaguardia aplicada por una unión aduanera en nombre de un Estado miembro, por lo que el Grupo Especial no puede opinar ni prejuzgar sobre cuestiones no abarcadas por las disciplinas del GATT/OMC.

5.82 La Argentina sostiene que las Comunidades Europeas carecen de respaldo para sustentar su "metodología"⁹⁶, que no surge ni de los términos del texto de los Acuerdos ni de la práctica consuetudinaria. El párrafo 2 del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados hace referencia expresa a que para los efectos de interpretación de un tratado el contexto comprenderá su texto. Nada en el texto del Acuerdo sobre Salvaguardias exige explícitamente que se aplique la metodología propuesta por las Comunidades Europeas. De hecho, del texto mismo surge que el análisis de las condiciones debe ser efectuado con respecto a las importaciones, sin indicación de limitación alguna, con excepción de la nota a pie de página 1 a cuyo respecto los Miembros no llegaron a un acuerdo en lo relativo a la aplicación de las medidas en cuestión y el artículo XXIV. Los únicos requisitos especificados con respecto al análisis del daño en sí figuran en los artículos 2 y 4. Ningún artículo define o limita el concepto de "importaciones" de modo alguno.

5.83 La Argentina alega que cuando el Acuerdo sobre Salvaguardias pretende hacer una excepción o reglamentar una situación concreta, lo hace en forma expresa, tal como en el caso de la disposición relativa a la exclusión de los países en desarrollo del ámbito de aplicación de una medida de salvaguardia. Cuando los negociadores de un acuerdo de la OMC quisieron excluir o incluir una norma o una excepción, lo hicieron específicamente. Tal es el caso de los países en desarrollo, que se incluyen en el análisis a los efectos de determinar la existencia de daño y luego son excluidos si cumplen los requisitos del artículo 9 del Acuerdo sobre Salvaguardias. En respuesta a una pregunta formulada por las CE, la Argentina afirmó que aunque el artículo 9 admita la posibilidad de eximir a los países en desarrollo de una medida, las importaciones de dichos países están siempre incluidas en la investigación de los daños. En consecuencia, no hay ningún motivo para hacer una excepción con respecto a la metodología para conducir el análisis global en materia de daño cuando el Acuerdo no se pronuncia sobre la cuestión.

Para continuar con El criterio apoyado por las Comunidades Europeas

⁸⁷ Supra, párrafo 5.55

⁸⁸ En respuesta a una pregunta del Grupo Especial, las Comunidades Europeas indican que hay un vínculo inherente entre la conducción del análisis de las condiciones y la formulación de determinaciones, por un lado, y el ámbito de la medida de salvaguardia prevista, por otro. Si ya antes de iniciar la investigación se sabe que quedarán excluidos del ámbito de la medida de salvaguardia determinados países, las importaciones de esos países necesariamente deberían quedar excluidas de las determinaciones. En el caso del MERCOSUR, se ha adoptado una decisión de política, en virtud de la cual ningún Miembro aplicará nunca una medida de salvaguardia a otro Miembro. En consecuencia, puesto que los países del MERCOSUR quedarán excluidos del ámbito de aplicación de la medida de salvaguardia, las importaciones intra-MERCOSUR deberán quedar excluidas de las determinaciones. Las Comunidades Europeas consideran que el Acuerdo sobre Salvaguardias no contiene una obligación en virtud de la cual la autoridad investigadora conduzca un análisis desglosado de las importaciones. Un Miembro de la OMC es libre de considerar conjuntamente la totalidad de las importaciones para determinar si el producto se importa a su territorio en tales cantidades mayores y en tales condiciones que causen o amenacen causar un daño grave. Sin embargo, debería excluir de sus determinaciones las importaciones de aquellos países que, en definitiva, quedarán necesariamente excluidos del ámbito de la medida.

⁸⁹ Véase la prueba documental CE-16, documento G/SG/N/8/ARG/1, cuadro 1, página 24.

⁹⁰ Gráfico CE-1.

⁹¹ Gráfico CE-1.

⁹² Infra, párrafo 6.37.

⁹³ Para las Comunidades Europeas, esto constituye un reconocimiento de facto por parte de la Argentina de que las importaciones procedentes de países no miembros del MERCOSUR normalmente deberían haber quedado excluidas de la determinación del aumento de las importaciones si ninguna medida de salvaguardia se les aplicaría en el futuro.

⁹⁴ Prueba documental CE-16, página 8.

⁹⁵ Infra, párrafo 6.38.

⁹⁶ (Nota: "Metodología" es el término apropiado rque denota la mayor discrecionalidad por parte de las autoridades nacionales.)