7.50 En opinión de los Estados Unidos, esos estados financieros, artículos de prensa y comunicados gubernamentales confirman que, en la época en que se concedió el préstamo, Howe atravesaba graves dificultades financieras.  Todo parece indicar que Howe no habría podido obtener de un prestamista comercial un préstamo a 15 años por una cuantía correspondiente aproximadamente a una cuarta parte de su cifra de negocio total, y desde luego no habría obtenido un préstamo de esas características en las condiciones que incluso los prestamistas financieramente estables considerarían favorables. Si en la situación entonces existente Howe había podido obtener un préstamo a 15 años, el prestamista probablemente habría exigido una garantía considerable y habría aplicado un tipo de interés más elevado que el concedido a las empresas que gozan de buena reputación de solvencia.  Sin embargo, a pesar de la falta de rentabilidad de Howe, el Gobierno australiano no sólo le concedió un préstamo sino que lo hizo a tipos de interés preferenciales. La financiación a tipos reducidos parece evidente si se compara el tipo de interés solicitado a la sociedad tenedora de Howe por los préstamos no gubernamentales y el tipo que el Gobierno australiano aplicó a Howe en su nuevo conjunto de ayudas.  Al 30 de junio de 1997, ALH declaraba un volumen global de préstamos de 31.373.000 dólares australianos y de 3.647.000 dólares australianos en concepto de intereses y otras cargas financieras.[73] Basándose en esta información, el tipo de interés satisfecho por la sociedad en concepto de sus préstamos era en la fecha del 11,62 por ciento.  Sin embargo, el préstamo de 25 millones de dólares australianos concedidos a Howe estaba vinculado al tipo basado en los tipos de las obligaciones del Estado a largo plazo, es decir, el 6,89 por ciento de promedio en 1997, año en que se concedió el préstamo.[74] Añadiendo 2 puntos porcentuales, como estaba previsto en las condiciones del préstamo, el tipo de interés aplicable a este préstamo sería únicamente del 8,89 por ciento, es decir, aproximadamente 3 puntos porcentuales inferior al tipo acordado a la empresa, basándose en sus préstamos de entonces.  Esta diferencia se traduce en un ahorro sobre los intereses debidos, lo que claramente constituye un beneficio para Howe.

c) El préstamo no goza de una garantía adecuada

7.51 Los Estados Unidos alegan que una indicación final de la índole beneficiosa del préstamo de 25 millones de dólares australianos es el hecho de que no goce de una garantía adecuada. El préstamo parece que ha sido garantizado por un préstamo de segunda hipoteca sobre los activos y las actividades de la sociedad principal de Howe, ALH.[75]  Sin embargo, los Estados Unidos alegan que una segunda hipoteca de esta índole sería inadecuada para un préstamo comercial de esta magnitud y duración.  Por ejemplo, Morgan Brooks Pty. Ltd. de Australia exige "la inscripción de un préstamo de primera hipoteca sobre bienes inmuebles comerciales, industriales, minoristas o residenciales" para la concesión de sus préstamos hipotecarios comerciales.  Sin embargo, en este caso, ni ALH ni Howe habrían podido proponer a un prestamista la constitución de un préstamo de primera hipoteca, porque los otros préstamos de ALH, a saber, su autorización de descubierto en cuenta, su cuenta de deudas comerciales y un préstamo bancario parecen haber sido gravados por una primera hipoteca constituida "sobre todos los activos y actividades" de ALH.[76]  Por consiguiente, los Estados Unidos sostienen que el hecho de que el Gobierno de Australia no exigiese a Howe que proporcionase una garantía suficiente antes de concederle un préstamo de 25 millones de dólares australianos constituye de nuevo otro medio por el que el Gobierno australiano ha conferido un "beneficio" a Howe.

7.52 Australia sostiene que el préstamo es una subvención en el sentido de la parte I del Acuerdo SMC, sin perjuicio de cuestiones tales como su cálculo y su condición de conformidad con otras partes del Acuerdo SMC.[77]  Australia afirma también que los pagos efectuados en virtud del contrato de donación son subvenciones en el sentido del Acuerdo SMC.  Corresponde a los Estados Unidos, y no a Australia, probar que el contrato de donación es una subvención, y a Australia responder a ello.  Los Estados Unidos no parecen haber efectuado esa demostración aun cuando, ajustándose a derecho, deberían haber sido invitados a hacerlo en su primera comunicación por escrito al Grupo Especial.

7.53 Si bien en opinión de Australia ello no es pertinente para la cuestión objeto de litigio, este país considera útil exponer su opinión sobre la observación de los Estados Unidos en cuanto a las dificultades financieras de Howe.[78]  El valor probatorio de los hechos expuestos por los Estados Unidos es extremadamente refutable pero, en todo caso, no constituye una prueba.  Existen numerosas sociedades que gozan de una gran reputación de solvencia que registran pérdidas a corto plazo e incluso a largo plazo. En el caso de Howe, para evaluar su solvencia sería necesario proceder a analizar la propia empresa Howe, su sociedad principal y sus órganos de control finales.  Ello implicaría una evaluación de la solvencia de todas esas entidades.  Si los Estados Unidos estaban realmente inquietos en la fecha, cabe preguntarse por qué éstos insistieron en que el dinero procedente del contrato de donación se dedicase en gran partida a la inversión.

7.54 Los Estados Unidos observan que Australia confirmó que no refuta que el préstamo y la donación pertenezcan al ámbito de la definición de "subvención" contenida en el artículo 1.  Australia admite también que el préstamo ha sido acordado en condiciones favorables.  En lo que respecta a la afirmación de Australia según la cual los Estados Unidos no han probado que el contrato de donación por sí mismo constituya una subvención, los Estados Unidos afirman que la medida de donación objeto de litigio es el compromiso adoptado por el Gobierno australiano de proceder a pagos en virtud de la donación a favor de Howe, compromiso que incorpora los propios pagos.  Una promesa jurídicamente aplicable hecha por el Gobierno de proporcionar fondos constituye un activo en el que Howe puede basarse para establecer sus planes comerciales.  Como tal, se trata de una "contribución financiera" que confiere un "beneficio" en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC.[79]

3. Cálculo y asignación del "beneficio"

7.55 Como se señaló en los párrafos 7.45-7.51 supra, los Estados Unidos presentaron comunicaciones relativas al cálculo y asignación de los beneficios otorgados a Howe de conformidad con el contrato de donación y el contrato de préstamo.  En lo que respecta al contrato de donación, los Estados Unidos hicieron referencia a su prueba documental Nº 50.  Con respecto al contrato de préstamo, los Estados Unidos hicieron referencia a su prueba documental Nº 51.  A continuación se hace una breve descripción de esas pruebas documentales. La prueba documental Nº 50 de los Estados Unidos es un cuadro denominado "Asignación de beneficios en concepto de donaciones recibidas por Howe and Co. Pty. Ltd." Éste se compone de cuatro columnas principales. En el primero se enumeran los años comprendidos entre 1997 y 2010, basándose en una "vida útil estimada de los activos de Howe durante 13 años".  El título de la segunda columna principal es "Donación de 17.500.000 dólares australianos otorgada en 1997". El título de la tercera columna principal es "Donación de 12.500.000 dólares australianos otorgada en 1998". La segunda y la tercera columna están subdivididas en dos subcolumnas:  i) "Parte de la donación no amortizada"; y ii) "Intereses ahorrados en concepto de la parte no amortizada".  En opinión de los Estados Unidos, este último capítulo se "calcula multiplicando el volumen no amortizado de donación durante un año determinado por el 11,6 por ciento, lo que representa el tipo de interés que Howe habría pagado para financiar la inversión en capital si no hubiese existido la donación. El tipo de interés se obtuvo de la información contenida en el balance financiero de 1997 de Australian Leather Holdings, Ltd. (ALH), la sociedad principal de Howe. Según el estado financiero, los préstamos consolidados de ALH (31.373.000 dólares australianos) divididos por los intereses consolidados y otras cargas financieras (3.647.000 dólares australianos) arrojan un tipo de interés del 11,6 por ciento en concepto de préstamos en 1997". La cuarta columna del cuadro se denomina "Donaciones totales otorgadas".  En opinión de los Estados Unidos, "los beneficios totales equivalen a la parte total no amortizada de la donación más los intereses totales ahorrados con cargo a la parte no amortizada en un año determinado (es decir, en 1999, los beneficios equivalen a 26.346.154 dólares australianos + 3.056.154 dólares australianos, a saber, 29.402.308 dólares australianos)".

7.56 La prueba documental Nº 51 de los Estados Unidos es un cuadro denominado "Beneficios para Howe basados en el reembolso de un préstamo de 25 millones de dólares tras cinco años". Éste tiene cuatro columnas. La primera columna enumera los años 1998-2002.  La segunda columna se titula "Intereses ahorrados".  Según los Estados Unidos, se trata de "los intereses ahorrados debido a un período de cinco años sin intereses".  El beneficio se calcula como ahorro de intereses en el principal restante (principal pendiente x 11,6 por ciento). El tipo de interés se obtuvo de información contenida en el estado financiero de 1997 de Australian Leather Holdings, Ltd. (ALH), la sociedad principal de Howe.  Según el estado financiero, "los préstamos consolidados de ALH (31.373.000 dólares australianos) divididos por los intereses consolidados y otras cargas financieras (3.647.000 dólares australianos) arroja un tipo de interés del 11,6 por ciento en concepto de préstamos en 1997". La tercera columna del cuadro se denomina "Intereses ahorrados".  Los Estados Unidos explican que se trata de "los intereses ahorrados en los 25 millones de dólares australianos.  Los intereses anuales equivalen a 25 millones de dólares australianos x 6,9 por ciento (tasa media anual de las obligaciones del Estado en el año 1997)".  El título de la cuarta columna es "Total", y se enumeran los totales de las columnas 2 y 3 para los años 1997-2002.  Posteriormente se suman todos esos totales, lo que da lugar a una suma de 17.325.000 dólares australianos.

7.57 Australia señala que, con respecto al beneficio otorgado por el préstamo[80];  los Estados Unidos parten de algunos supuestos prematuros sobre la forma en que podría calcularse una subvención en el contexto de la parte II del Acuerdo SMC, en lo que respecta al beneficio para el receptor y la asignación a lo largo del tiempo.[81]  Según Australia, la cuestión del cálculo y la asignación de las medidas no es una cuestión sometida al Grupo Especial (es decir, además de la cuestión de saber si cada una de las medidas de las que se ocupa el Grupo Especial constituye una subvención). Por consiguiente, el Grupo Especial no debería formular ninguna constatación ni sugerencia en cuanto a las cuestiones de cálculo y de asignación.

7.58 Si bien Australia sostiene que las cuestiones de cálculo no son pertinentes para el Grupo Especial, no obstante afirma que los Estados Unidos han exagerado enormemente en cuanto al ámbito de la subvención proporcionada por el préstamo, incluidos los beneficios durante los cinco primeros años.  No se trata aquí de una cuestión relativa al método de cálculo de los derechos compensatorios seguido por los Estados Unidos.  Por ejemplo los Estados Unidos[82]utilizan para determinar el nivel de la subvención como consecuencia de un préstamo un método (que éstos describen como ejemplo prudente) en el que se asume que los fondos se invierten en obligaciones del Estado. Evidentemente, en ese caso, el beneficio para la empresa sería únicamente el rendimiento de las obligaciones.[83]  Ninguna empresa tomaría dinero a préstamo a un tipo de interés elevado para invertir a un tipo más bajo. Desde una perspectiva económica, carece de sentido añadir la segunda y la tercera columna del cuadro que figura en la prueba documental Nº 51 de los Estados Unidos para calcular el nivel de la subvención, puesto que ello equivaldría a un cómputo doble.

7.59 En lo que respecta al cálculo efectivo de los beneficios dimanados del contrato de donación, como en el caso del préstamo, no se trata de una cuestión sobre el método empleado por los Estados Unidos para calcular los derechos compensatorios. No existe prácticamente ninguna jurisdicción que, en un escenario de asignación, añadiría la parte total no amortizada a los intereses economizados y llamaría a ese total el beneficio anual. Este método conduce a un cálculo de beneficios a partir de los pagos máximos potenciales de 30 millones de dólares australianos durante los ejercicios 1996-97 y 1998-99 (de julio a junio) a estimar los beneficios en 31.977.692 dólares australianos únicamente para el año 1998.  La suma de los beneficios anuales calculados derivados de los pagos no amortizados, con exclusión de los pagos de intereses asciende a 210 millones de dólares australianos en el cuadro expuesto en la prueba documental Nº 50 de los Estados Unidos. Esa cifra es siete veces más elevada que el capital máximo de 30 millones de dólares australianos.

7.60 Los Estados Unidos señalan que el Gobierno australiano estima que los cálculos "exageran manifiestamente" y evalúan erróneamente el volumen del beneficio proporcionado.  Australia ha interpretado erróneamente los cálculos de los Estados Unidos relativos a los beneficios conferidos por la donación y el préstamo. En lo que respecta a la donación, el Gobierno australiano sugiere que los Estados Unidos afirman que el beneficio total otorgado por la donación de 30 millones de dólares australianos es de 210 millones de dólares australianos.  Esto no es correcto. El "valor" total del beneficio para Howe en 1998 era de 31.977.692 dólares australianos. No obstante, no está previsto que esos beneficios sean acumulativos.  Los Estados Unidos no han pretendido que haga falta sumar los beneficios anuales correspondientes a cada año para llegar a un "beneficio total" como sugiere el Gobierno australiano.  Esos cálculos representan más bien el "valor" del beneficio en cada año específico. Como se indica en el cuadro de la prueba documental Nº 50 de los Estados Unidos, el valor del beneficio disminuye progresivamente con el tiempo.

7.61 En lo que respecta a la afirmación de Australia de que el beneficio conferido por el préstamo ha sido calculado erróneamente, los Estados Unidos afirman que, una vez más Australia no ha interpretado debidamente los cálculos relativos al beneficio. Esos cálculos reflejan el hecho de que Howe recibió un beneficio doble cuando obtuvo un préstamo en condiciones preferenciales con una exoneración de intereses durante cinco años. En primer lugar, la segunda columna de la prueba documental Nº 51 de los Estados Unidos representa el interés que Howe habría debido satisfacer si hubiese obtenido en el mercado un préstamo de 25 millones de dólares australianos para financiar sus gastos de equipo. Puesto que Howe no tuvo que pagar ningún interés durante cinco años, obtuvo obviamente un beneficio de este período de exoneración de cinco años.  El tipo de interés más elevado utilizado en esa columna refleja el tipo al que Howe habría debido tomar en préstamo fondos habida cuenta de la situación financiera de la empresa.  El Gobierno australiano no ha presentado ningún elemento de prueba que permita pensar que Howe habría podido tomar a préstamo a un tipo de interés más bajo. De hecho, el tipo de interés al que habría realmente debido tomar a préstamo habría podido ser mucho más elevado, a la luz de sus dificultades financieras.  La tercera columna refleja los intereses que Howe habría podido acumular sobre 25 millones de dólares australianos si hubiese invertido ese dinero.  Si, como Australia deja entender, la inversión de Howe ha proporcionado un rendimiento más elevado que los tipos de las obligaciones del Estado, el beneficio para la empresa ha sido aún más importante. En otras palabras, en función de los tipos de las obligaciones del Estado, los Estados Unidos han efectuado una estimación prudente de los beneficios obtenidos por Howe.  La combinación de esas columnas no "cuenta doblemente" el mismo beneficio, porque de hecho Howe ha recibido un doble beneficio. En primer lugar, contrariamente a lo que habría sido el caso con cualquier préstamo comercial, Howe no tuvo que desembolsar ningún interés durante los cinco primeros años, como habría sido el caso si hubiese tomado a préstamo dinero a los tipos de interés que rigen en el mercado.  De esa forma, la empresa se beneficia de un período de cinco años durante el cual el préstamo no devenga interés alguno.  Este beneficio figura en la segunda columna.  Además, Howe recibió fondos para su utilización, y se benefició de esta forma de un beneficio por el hecho de haber recibido esos fondos. El beneficio correspondiente al hecho de haber tenido acceso a esos fondos aparece en la tercera columna.  Así pues, los Estados Unidos sumaron adecuadamente esos dos beneficios a fin de evaluar plenamente el beneficio derivado del préstamo durante los cinco años de su duración.

7.62 Australia continúa estando en desacuerdo con los cálculos hechos por los Estados Unidos en las pruebas documentales N^os 50 y 51 incluso en lo que concierne a los derechos compensatorios y otros fines.  Los Estados Unidos evidentemente interpretaron erróneamente los aspectos destacados por Australia.  El hecho de que Australia formule esas observaciones no implica que Australia acepte aspecto alguno del enfoque de los Estados Unidos en lo que concierne a los contratos de donación o de préstamo.

7.63 En lo que concierne al contrato de donación, Australia observa que los Estados Unidos confirman que la última columna de la prueba documental Nº 50 se supone que refleja el beneficio computado cada año de los pagos totales posibles efectuados de conformidad con el contrato de donación.  No está claro lo que quieren decir los Estados Unidos cuando afirman que "esos beneficios no pretenden ser acumulativos". Los beneficios derivados de la asignación de subvenciones deben ser de alguna forma acumulativos, con sujeción a las consideraciones actuales sobre el valor, puesto que de otro modo el concepto carece de sentido.  Australia alega que las cifras de 19.530.000 dólares australianos y 31.977.692 dólares australianos en concepto de beneficios en 1997 y 1998, respectivamente, exceden con creces los pagos totales potenciales.  Sin embargo, Australia no está de acuerdo con la implicación de las dos primeras columnas de que los pagos potenciales se han gastado totalmente en los períodos para los cuales los habría recibido.

7.64 En lo que respecta al contrato de préstamo, Australia afirma que la noción de beneficio se basa en la idea de que las empresas toman dinero a préstamo para hacer algo con éste. El beneficio a efectos de percepción de derechos compensatorios de un préstamo concedido por el Gobierno está en función de la diferencia entre lo que el Gobierno hace pagar y el tipo comercial comparable (en otros términos, el coste del préstamo incurrido por el Gobierno, a fines del cálculo del costo para el gobierno).  El beneficio de la subvención no tiene nada que ver con la utilización que la empresa haga del dinero, en la medida en que ésta sea libre para hacer con éste lo que quiera.  Una empresa que toma a préstamo en el mercado tiene exactamente la misma capacidad que una empresa que se beneficie de un préstamo del Gobierno para utilizar los fondos tomados a préstamos para generar beneficios.

7.65 Australia considera que los cálculos que figuran en las pruebas documentales N^os 50 y 51 de los Estados Unidos y los argumentos conexos, si bien no son pertinentes para el caso actual, eran erróneos.  Según Australia, los Estados Unidos no han refutado este hecho.  Tampoco han explicado la diferencia entre su enfoque con respecto a la asignación de las donaciones con el tiempo y su reclamación de que éstas están vinculadas a los resultados de exportación.  El período específico del contrato de donación es hasta mediados del 2000, no después.  Los pagos efectuados de conformidad con el contrato de donación se basaban en informes correspondientes al período comprendido hasta mediados de 1998. Si estuviesen vinculados a los resultados de exportación, se habrían extinguido después del período correspondiente a esas exportaciones.  La otra posibilidad es que, siguiendo la lógica de los argumentos expuestos por los Estados Unidos en cuanto a las medidas de sustitución, las subvenciones deberían asignarse durante todo el período para aquellos programas a los que se supone que sustituyen, es decir, hasta mediados del año 2000 o, como fecha máxima, a finales del 2000.  Si bien la cuestión no tiene nada que ver con el asunto que nos ocupa, el argumento de una asignación repartida en largos períodos en función de las inversiones subraya el hecho de que los Estados Unidos no ven en realidad ninguna vinculación entre las medidas y los resultados de exportación.

7.66 Australia afirma, además, que la posición de los Estados Unidos en lo que concierne a las cuestiones de cálculo y de asignación está intrínsecamente en contradicción con determinados aspectos de su argumento sobre la cuestión de la "supeditadas [...] de facto" de conformidad con el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC.  En el caso del préstamo, los Estados Unidos examinan en primer lugar el valor del préstamo durante el período comprendido hasta el año 2002 y también el resto del período del préstamo cuando hacen referencia a condiciones de crédito más favorables.[84]  Los Estados Unidos han alegado que la medida constituye una sustitución de los programas cuya validez iba hasta el año 2000 (el 30 de junio del 2000 en el caso del Programa de Créditos a la Importación y el 31 de diciembre del 2000 para el Plan de Facilitación de las Exportaciones) y que ello vicia de alguna forma las medidas de sustitución. Éstos defienden en este caso los supuestos beneficios que esta medida proporcionaría a la empresa durante un período de 15 años, incluso con el período de 5 años ampliándose más allá del año 2000.  Una subvención a la exportación debe estar vinculada, relacionada de alguna manera ("de jure o de facto") a las exportaciones.  Las exportaciones, a su vez, deben producirse, o deberan producirse, durante un cierto período determinado para que la disciplina tenga sentido. Australia destaca que los Estados Unidos no han presentado ningún hecho que demuestre que el préstamo debería ser considerado como comprendido en el ámbito del párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC. Su argumento parece estar basado exclusivamente en una asociación entre el contrato de préstamo y el contrato de donación.

7.67 Australia señala también que los Estados Unidos han asignado pagos de conformidad con el contrato de donación a lo largo del período comprendido hasta el año 2009 para los dos primeros pagos (es decir las medidas que el Grupo Especial tiene ante sí) y hasta el año 2010 para los pagos potenciales totales en 1998-99.[85]  Como en el caso del préstamo, ello da lugar a discordancias en los argumentos de los Estados Unidos.; Los hechos presentados por los Estados Unidos prueban que los objetivos en materia de resultados, inversiones y ventas se limitan a los períodos comprendidos hasta el 2000, es decir que el contrato de donación no cubre más que el período comprendido hasta el año 2000. Desde luego, los argumentos de los Estados Unidos concernientes a las relaciones entre el contrato de donación, y el Programa de Créditos a la Importación y el Plan de Facilitación de las Importaciones corresponden al mismo período en el que la empresa habría obtenido beneficios de conformidad con esos planes, es decir, mediados del año 2000 y fin del 2000, respectivamente.  Sin embargo, la prueba documental Nº 50 de los Estados Unidos tiene por finalidad asignar los dos primeros pagos y el pago potencial residual sobre un período de inversiones de 13 años que llega hasta el 2010. Los Estados Unidos no han formulado siquiera una alegación, ni mucho menos presentado ningún hecho, de que el Gobierno australiano haya establecido un vínculo cualquiera con una forma cualquiera de resultado tras el 30 de junio del 2000.  Al asignar la totalidad de los 30 millones de dólares australianos durante un período de inversión, los Estados Unidos parece que quieren sostener que ninguna de las sumas desembolsadas debería atribuirse a las ventas. Sobre esa base, puede presumirse que no debería concederse ninguna importancia a ninguno de sus argumentos relativos a los vínculos existentes entre pagos y prescripciones en materia de ventas.

7.68 Australia sostiene que los Estados Unidos tratan de ganar por partida doble al proceder a una asignación en el tiempo como si se tratase de derechos compensatorios o tal vez de prever las subvenciones a la inversión a efectos del párrafo 1 a) del artículo 6 del Acuerdo SMC.  Independientemente de las relaciones existentes entre el segundo y el tercer pago efectuados a título de la donación, de una parte, y la cifra de ventas, por otra, esas ventas básicamente habrían sido efectuadas.  El alegato de los Estados Unidos es que el contrato de donación constituye una sustitución del Programa de Créditos a la Importación y del Plan de Facilitación de las Exportaciones, para el resto de su período de validez, pero que esos dos programas finalizan en el año 2000, no en el 2010. De conformidad con Australia, la verdad es que los Estados Unidos hacen hincapié en un asunto de grave perjuicio, y no en un asunto de conformidad con el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC.

Continúa en: VII. Principales Argumentos de las Partes, 7.69