Organización Mundial

WT/DS126/R
25 de mayo de 1999
(99-1888)
Original: Ingles

Australia - Subvenciones Concedidas a los Productores
de Cuero para Automoviles

VII. Principales Argumentos de las Partes

7.69 Australia sostiene que la condición de supeditación "de facto" contenida en el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC tiene por finalidad ocuparse de los asuntos de elusión en aquellos casos en que un gobierno proporciona fondos supeditados a los resultados de exportación, pero lo hace de una forma distinta que a través de legislación o por un contrato legal. Esa condición no desempeña el cometido de un criterio sobre los efectos comerciales, que debería ser evaluado caso por caso. Los Estados Unidos no han probado ni alegado que el contrato implique una elusión sino que se apoyan en criterios y argumentos económicos.

7.70 Australia afirma que iniciar trabajos en virtud del Anexo IV del Acuerdo SMC para precisar las cuestiones de cálculo en virtud del párrafo 1 a) del artículo 6 del Acuerdo SMC supone una fusión de las culturas propias de los recursos multilaterales y de los derechos compensatorios. Ciertos aspectos de esta cuestión plantean dificultades para un determinado número de Miembros. No obstante, independientemente de los méritos de esos trabajos sobre la asignación, no hay nada en el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC que permita una tal asignación en el tiempo a los efectos de esta norma. El párrafo 1 a) del artículo 3 trata de exportaciones efectivas. Si un Miembro concedió subvenciones a la exportación, cabe suponer, a título de ejemplo, que éstas fuesen subvenciones a la exportación concedidas como tales y subordinadas jurídicamente a la exportación de 100 objetos. La medida dejaría de estar en vigor una vez que esos 100 objetos hubiesen sido exportados. La condición dejaría de tener valor alguno. Sería absurdo sugerir que de alguna forma las actividades futuras de una empresa estarían viciados porque esos resultados pasados hubiesen estado subvencionados. Esta cuestión no estaría comprendida en la parte II del Acuerdo SMC, pero podría plantearse a tenor de la parte III por ejemplo, de perjuicio grave, si bien ello dependería de las circunstancias.

7.71 Australia alega que los Estados Unidos, al presentar las medidas como repartidas en el tiempo, reconoce que no existe vínculo alguno entre la concesión de las medidas y los resultados de exportación. Así pues los Estados Unidos aceptan implícitamente que las medidas no satisfacen la norma "de facto" del párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC y son conformes con ese artículo.

7.72 Desde luego, prosigue Australia, en muchos casos puede que no exista recurso alguno para una medida pasada, y sin lugar a dudas no de conformidad con la parte II del Acuerdo SMC. Ello se ajusta a la práctica del GATT/OMC. Es importante evitar toda confusión entre los asuntos de perjuicio grave y las medidas en materia de derechos compensatorios, que pueden tener carácter retrospectivo, por una parte, y las reglas normales aplicables en el marco de la OMC.Si se prueba que un derecho de aduana incumple una consolidación, el remedio consiste en hacerla conforme. No se trata de remontarse en el pasado y de encontrar a todos los importadores oficiales que pueden haber pagado demasiado durante el período en el cual el derecho de aduana estaba en vigor. En opinión de Australia, la función del sistema de solución de diferencias es contribuir a la coherencia, no imponer una indemnización o una sanción con carácter retrospectivo.

7.73 Los Estados Unidos indican que proporcionaron los cálculos de subvenciones a fin de demostrar, con carácter preliminar, que la donación y el préstamo conferían de hecho un beneficio a Howe. No obstante, el Gobierno australiano había interpretado erróneamente el argumento de los Estados Unidos con respecto al cálculo del beneficio.Australia sugiere que el método empleado por los Estados Unidos para evaluar el beneficio es incompatible con la posición de los Estados Unidos según la cual esos beneficios estaban vinculados a las exportaciones. El método utilizado para calcular el valor del beneficio no está directamente vinculado a la cuestión de saber si una subvención es o no una subvención a la exportación. El método de cálculo y los criterios jurídicos y fácticos aplicables a las subvenciones supeditadas "de facto" no son intercambiables. El método de cálculo refleja simplemente un principio de sentido común, es decir, que un beneficio obtenido de una donación o de un préstamo en condiciones preferenciales se extenderá mucho más allá del momento preciso en que la donación o el préstamo han sido acordados. De este modo, Howe continúa beneficiándose hoy día de haber recibido en el pasado subvenciones de sustitución.

7.74 Los Estados Unidos indican que, además de demostrar que se otorgó un beneficio, los cálculos de los beneficios son útiles para determinar un remedio posible apropiado para el caso en que la opinión de los Estados Unidos prevalezca en este asunto. El párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC dispone que: "si se llega a la conclusión de que la medida de que se trate es una subvención prohibida, el Grupo Especial recomendará que el Miembro que concede esa subvención la retire sin demora". Si bien en este asunto las subvenciones no son renovables, los Estados Unidos afirman que dado el volumen considerable de las subvenciones en juego, es apropiado distribuir el volumen de las subvenciones con el transcurso del tiempo a fin de esbozar un remedio posible apropiado. Todo ello debido a que las subvenciones continúan existiendo -y pueden por consiguiente ser "retiradas"- en la medida en que continúen beneficiando a los receptores de la ayuda.

7.75 Australia afirma que los Estados Unidos no solicitaron al Grupo Especial formular una constatación sobre un remedio que extralimitase el marco del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC. Australia solicita al Grupo Especial no formular ninguna recomendación o sugerencia sobre recursos, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 19 del ESD. Si el Grupo Especial constatase que una medida es incompatible con el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC, la forma en que Australia escogiese acomodarse, en caso en que fuese necesario adoptar algunas disposiciones, dependería de las constataciones efectivamente hechas por el Grupo Especial. Las obligaciones de Australia serían acomodar su legislación en lo que respecta a la índole de toda medida en vigor.

7.76 Lo que Australia ha querido destacar es que el argumento según el cual el beneficio de las subvenciones debería distribuirse con el transcurso del tiempo significa que la parte reclamante deberá demostrar que el vínculo con las exportaciones se extiende sobre el mismo período de tiempo. Al argumentar en lo que respecta a la distribución con el transcurso del tiempo, los Estados Unidos han dado lugar a una incoherencia de su enfoque. Por una parte, ello implica que existe un vínculo con las exportaciones durante un largo período. Por otra, presentan argumentos relativos a las exportaciones realizadas durante el período 1997-2000 de conformidad con el contrato de donación.

D. Párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC

1. Texto del párrafo 1 a) del artículo 3

7.77 El párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC establece lo siguiente:

3.1 A reserva de lo dispuesto en el Acuerdo sobre la Agricultura, las siguientes subvenciones, en el sentido del artículo 1, se considerarán prohibidas;

a) las subvenciones supeditadas de jure o de facto⁴ a los resultados de exportación, como condición única o entre otras varias condiciones, con inclusión de las citadas a título de ejemplo en el Anexo I⁵;

4 Esta norma se cumple cuando los hechos demuestran que la concesión de una subvención, aun sin haberse supeditado de jure a los resultados de exportación, está de hecho vinculada a las exportaciones o los ingresos de exportación reales o previstos. El mero hecho de que una subvención sea otorgada a empresas que exporten no será razón suficiente para considerarla subvención a la exportación en el sentido de esta disposición.

⁵ Las medidas mencionadas en el Anexo I como medidas que no constituyen subvenciones a la exportación no estarán prohibidas en virtud de ésta ni de ninguna otra disposición del presente Acuerdo.

2. Principios de interpretación de los tratados

7.78 Los Estados Unidos recuerdan que el párrafo 2 del artículo 3 del ESD establece que los acuerdos abarcados se deben interpretar de conformidad con "las normas usuales de interpretación del derecho internacional público", y que la Convención de Viena establece las normas usuales de interpretación de los tratados.[86]  En consecuencia, los derechos y las obligaciones de las partes en el marco del Acuerdo SMC se deben interpretar de conformidad con la Convención de Viena. El artículo 31 de la Convención de Viena establece que "un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin". El artículo 32 autoriza el recurso a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado, entre otras cosas, "para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31".

3. Interpretación de la frase "supeditadas de jure o de facto a los resultados de exportación"

a) Aplicación de las normas usuales de interpretación del derecho internacional público

7.79 Los Estados Unidos hacen notar que, en el caso presente, el sentido corriente del texto del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC prohíbe el conjunto de medidas sustitutivas otorgadas a Howe por el Gobierno de Australia. El párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC prohíbe "las subvenciones supeditadas de jure o de facto a los resultados de exportación, como condición única o entre otras varias condiciones". (Las cursivas son de los Estados Unidos.) Por lo tanto, la prohibición establecida en el párrafo 1 a) del artículo 3 abarca no sólo las subvenciones expresamente basadas en los resultados de exportación (subvenciones a la exportación de jure, sino también las subvenciones basadas de facto en los resultados de exportación (subvenciones a la exportación de facto). La palabra "subvención" se define en el artículo 1 del Acuerdo SMC como una "contribución financiera" concedida por un gobierno, tal como un préstamo o una donación, que otorga un "beneficio". El sentido corriente de la palabra "beneficio" se desprende de su definición en un diccionario: un beneficio es "un factor o una circunstancia favorable o coadyuvante; ventaja, provecho".[87]

7.80 Según los Estados Unidos, las dimensiones y la finalidad de la prohibición de las subvenciones a la exportación de facto se ven aclaradas por los antecedentes de la redacción de esa disposición. El Acuerdo relativo a la Interpretación y Aplicación de los Artículos VI, XVI y XXIII del GATT (el "Acuerdo sobre Subvenciones de la Ronda de Tokio") establecía en términos generales en su artículo 9 que "los signatarios no otorgarán subvenciones a la exportación de productos que no sean ciertos productos primarios", y esta prohibición abarcaba todas las subvenciones a la exportación, tanto de jure como de facto.  Durante las negociaciones de la Ronda Uruguay, en el Grupo de Negociación 10 sobre subvenciones y medidas compensatorias, la Comunidad Europea propuso que se aclarase la aplicación de la prohibición de las subvenciones a la exportación de facto:

Deberia volver a formularse la prohibición de las subvenciones a la exportación establecida en el artículo 9 del Código de Subvenciones con el fin de definir claramente su alcance. Esta prohibición debe aplicarse a todas las subvenciones a la exportación, es decir, a todas las intervenciones gubernamentales que confieran, con cargo al erario público (en forma de desembolsos financieros directos o renuncias a ingresos públicos, por ejemplo reducción impositiva o condonación de deudas), un beneficio a una empresa o rama de producción haciéndolo depender de su actuación exportadora.

Además, como la experiencia ha demostrado que las prácticas gubernamentales pueden fácilmente manipularse o modificarse con el fin de evitar esta prohibición, es evidente que una prohibición que abarque únicamente las subvenciones que se hagan depender de jure (es decir, expresamente) de la actuación exportadora es susceptible de elusión.

En la actual disciplina, la prohibición es también aplicable a las subvenciones que se hagan depender de facto de las exportaciones.Sin embargo, ello hace necesario dar orientaciones más claras para la identificación de subvenciones a la exportación de facto […].Las subvenciones a la exportación de facto son aquellas en las que los hechos de los que el gobierno tenía conocimiento -o debía evidentemente haberlo tenido- en el momento de otorgar la subvención demuestran que ésta, sin que se la haya hecho depender expresamente de la actuación exportadora, tenía en realidad por finalidad aumentar las exportaciones.[88]

7.81 Los Estados Unidos sostienen que la nota 4 del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC aclara que la norma relativa a las subvenciones de facto "se cumple cuando los hechos demuestran que la concesión de una subvención, aun sin haberse supeditado de jure a los resultados de exportación, está de hecho vinculada a las exportaciones o los ingresos de exportación reales o previstos". Aunque la nota también advierte que "el mero hecho de que una subvención sea otorgada a empresas que exporten" no constituye una subvención de facto, esta advertencia se refiere a la posibilidad de que se constate una subvención a la exportación sobre la base de esa única condición, es decir, cuando el hecho de que los beneficiarios realicen exportaciones es el único factor que indica que una subvención es una subvención a la exportación de facto.

7.82 Además, los Estados Unidos alegan que las negociaciones de la Ronda Uruguay ampliaron el alcance de las subvenciones prohibidas. En lugar de exigir que los resultados de exportación sean el elemento "único" o el elemento "más importante", el párrafo 1 a) del artículo 3 establece que los resultados de exportación pueden ser bien la única condición de la subvención o una "entre otras varias condiciones". Por lo tanto, no es menester que el requisito relativo a las exportaciones tenga un peso preponderante entre los requisitos necesarios para recibir una subvención a la exportación.Por el contrario, existirá una subvención a la exportación cuando las exportaciones reales o previstas sean meramente uno de los varios posibles criterios que influyen en la concesión de los beneficios. Esta ampliación de la definición contenida en el Acuerdo SMC reconoce las graves y perjudiciales consecuencias que se derivan de las subvenciones a la exportación. Por lo tanto, incluso en los casos en que los resultados de exportación son sólo entre varios criterios para el otorgamiento de la subvención, se justifica y, en verdad, resulta obligatoria la constatación de que la subvención es una subvención prohibida. Además, al incluir expresamente una nota de pie de página en la que se insiste en el hecho de que las subvenciones quedan prohibidas aunque no se hayan supeditado expresamente a los resultados de la exportación, el Acuerdo SMC reconoce que es posible que los Miembros traten de ocultar la orientación a la exportación de determinados beneficios, alegando que se otorgan sin condiciones expresas. Sin embargo, si la totalidad de las circunstancias demuestra que esos beneficios están destinados a fomentar las exportaciones, los mismos quedarán incluidos en la definición amplia del párrafo 1 a) del artículo 3.

7.83 Australia alega que se solicita al Grupo Especial que aborde diversas cuestiones que tienen consecuencias de amplio alcance para la interpretación del párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC. Australia sostiene que los Estados Unidos solicitan al Grupo Especial que amplíe la aplicación de la condición "de facto" que figura en el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC a fin de incluir la naturaleza de toda medida previa y de interpretarla como un criterio relativo a los efectos en el comercio, sobre la base de una evaluación subjetiva, caso por caso, del nivel de exportaciones de una empresa. Australia rechaza este apartamiento de un criterio firmemente basado en normas para la interpretación del artículo 3 del Acuerdo SMC.

7.84 Australia sostiene que la cuestión de dilucidar si las subvenciones están supeditadas "de facto" a los resultados de exportación se debe analizar en el contexto de la nota 4 al párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC, que define, y por lo tanto limita el alcance de la expresión "de facto". Australia mantiene que la carga de la prueba incumbe a los Estados Unidos, que deben demostrar que se han cumplido las condiciones. Entre otras cosas, los Estados Unidos deben: a) presentar los "hechos" pertinentes al Grupo Especial; y b) probar que esos hechos demuestran que la concesión de la subvención está de hecho vinculada a la exportación o los ingresos de exportación reales o previstos. No se trata de analizar de qué manera una subvención se distribuye entre las ventas internas y las ventas de exportación. Se trata de demostrar que el acto de otorgar la subvención está vinculado a las ventas de exportación. Según Australia, los Estados Unidos no lo han demostrado.

7.85 Australia alega que esto significa que la prueba requerida no consiste en una inferencia de tipo económico, sino en demostrar que las exportaciones o los ingresos de exportación reales o previstos están efectivamente vinculados a la concesión de la subvención. La segunda frase de la nota significa que no es suficiente examinar las exportaciones de una empresa para demostrar el criterio relativo a la supeditación "de facto". Por el contrario, la parte reclamante debe presentar hechos que demuestren que el otorgamiento de la subvención está efectivamente vinculado a los resultados de exportación. El hecho de que una empresa tenga un elevado nivel de exportaciones, o el hecho de que sus exportaciones aumenten, no demuestra que se haya cumplido el criterio previsto en la nota 4. La redacción del texto distingue entre la situación en la que una condición se establece expresamente en la legislación o la reglamentación y aquella en que existe una medida no legislativa, de naturaleza administrativa, por la cual el otorgamiento de la subvención se vincula efectivamente a los resultados de exportación. Australia sostiene que ninguna de estas posibilidades existe en el caso presente.

7.86 Australia alega que las normas son más rigurosas en el caso de las subvenciones a la exportación que en el caso de las subvenciones internas porque las primeras permiten que las empresas vendan a precios más bajos en los mercados de exportación, beneficiándose de precios más altos en el mercado interno. Esto dio lugar al criterio original de precio en dos niveles establecido en el párrafo 4 del artículo XVI del GATT de 1947. Obviamente, esto era demasiado simple para evitar la elusión, y entonces se elaboraron normas que condujeron a la Lista ilustrativa anexa al Acuerdo sobre Subvenciones de la Ronda de Tokio. También en este caso se trataba de medidas destinadas a favorecer las exportaciones. No había ninguna sugerencia de aplicar algún criterio relativo a una elevada cuantía de exportaciones.

7.87 Según Australia, el Acuerdo SMC mantiene la Lista ilustrativa (con algunas modificaciones e interpretaciones en los Anexos II y III) y el concepto de "resultados de exportación".Para que una subvención quede comprendida en el apartado 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC, de jure o de facto, su concesión debe estar condicionada a los "resultados de exportación". No se trata de que el beneficiario sea una empresa exportadora o que esté dispuesta a realizar exportaciones. Se trata de favorecer las exportaciones concretas y tangibles.

7.88 Australia mantiene que el Acuerdo SMC autoriza las subvenciones no abarcadas por el párrafo 1 del artículo 3. Dichas subvenciones no están prohibidas por el Acuerdo SMC. Por ejemplo, las subvenciones tradicionales pagadas sobre la base de la producción están claramente permitidas por el Acuerdo SMC. Esto se refleja en la estructura del Acuerdo, ya que su parte II no se aplica a esas subvenciones, pero en cambio la parte III del Acuerdo SMC prevé medidas correctivas multilaterales para dichas subvenciones, cuando se pueden demostrar efectos desfavorables. Cuando se alega que los efectos desfavorables son causados por las subvenciones, en el sentido del artículo 5 del Acuerdo SMC, los Miembros pueden recurrir a acciones multilaterales de conformidad con el artículo 7 del Acuerdo. En particular, en el caso de existencia de perjuicio grave, el párrafo 3 del artículo 6 del Acuerdo SMC establece criterios para determinar la existencia de ese perjuicio grave. Esta es la base para la alegación de efectos desfavorables, en el caso de las subvenciones cuyo otorgamiento no esté expresamente vinculado a los resultados de exportación.

7.89 Según Australia, la diferencia fundamental es la que existe entre un criterio basado en normas y un criterio relativo a los efectos en el comercio. El párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC establece normas relativas a la violación de dicho Acuerdo, que se deben considerar como criterios estrictos y no como un conjunto de criterios basados en los efectos. Estas normas requieren que se demuestren hechos, y no que un grupo especial examine los resultados comerciales. Australia sostiene que la posición de los Estados Unidos utiliza el argumento de que un cierto nivel de exportaciones, no definido, de una empresa resulta indicativo de su situación en relación con el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC.

7.90 Australia alega que, si se aceptara el enfoque de los Estados Unidos, esto conduciría a resultados muy distintos del objeto y fin del Acuerdo SMC, e incluso podría dar lugar a resultados absurdos. En el caso de una empresa que realiza exportaciones, ¿cuál sería el resultado si un grupo especial debiera determinar que un elevado nivel de exportaciones por sí mismo cumple el criterio de supeditación "de facto" del párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC? El Acuerdo SMC no ha establecido ninguna cuantía ni ninguna línea de demarcación. ¿Cómo podría un Miembro saber si una medida queda o no abarcada por el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC? ¿Sería el umbral del 50 por ciento, el 75 por ciento o el 90 por ciento? ¿Sería posible que si un beneficiario aumentara las exportaciones esto haría que una medida fuera incompatible, después de adoptada la decisión de conceder la subvención? Australia considera que sería inapropiado que los grupos especiales adoptaran decisiones caso por caso sobre este tipo de cuestiones al examinar las violaciones de una norma como la que figura en el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC. Es menester que las resoluciones sobre las normas faciliten una clara orientación a los Miembros, sin emplear un considerable elemento de subjetividad, lo que sucedería si se introdujera el nivel de las exportaciones u otros conceptos similares en toda resolución relativa al párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC.

7.91 Australia sostiene que, en función de las circunstancias, un Miembro que considere que se ve afectado desfavorablemente de alguna manera por dicha subvención, tiene a su alcance diversas acciones, con inclusión de las acciones multilaterales previstas en el artículo 7 del Acuerdo SMC y el artículo 26 del ESD, o bien disposiciones sobre medidas compensatorias. Por lo tanto, con arreglo al propio Acuerdo SMC existen acciones que figuran en la parte III y la parte V y no en la parte II. Australia hace notar que el párrafo 4 del artículo 27 (incluída la nota 55) del Acuerdo SMC prevé claramente que el nivel de las subvenciones a la exportación se puede cuantificar. Esto sería incompatible con un enfoque según el cual un grupo especial sólo puede determinar qué subvenciones quedan abarcadas por la disposición del párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC relativa a la supeditación "de facto", sobre una base subjetiva y caso por caso. Esto sería aún más complicado si los resultados de una empresa pudieran de algún modo modificar el carácter de la medida, lo que podría suceder si se utilizara un criterio que tuviera en cuenta el nivel de las exportaciones.

7.92 Australia menciona también, como ejemplo, que un criterio sin cuantificar sobre el nivel de exportaciones podría causar un posible conflicto con la finalidad y el funcionamiento del apartado c) del artículo 13 del Acuerdo sobre la Agricultura ("Debida moderación"). Las obligaciones previstas en el Acuerdo sobre la Agricultura en materia de subvenciones a la exportación son cuantitativas y, por tanto, deben ser precisas. Si la definición de "subvención a la exportación" del Acuerdo sobre la Agricultura incluyera medidas que aplicaran un criterio de este tipo sobre la supeditación "de facto", sería virtualmente imposible que muchos Miembros se ajustaran a las disciplinas cuantitativas del Acuerdo sobre la Agricultura. Por otra parte, si la definición de "subvención a la exportación" del Acuerdo sobre la Agricultura no incluyera medidas que aplicaran dicho criterio sobre la supeditación "de facto", no quedarían abarcadas por el artículo relativo a la debida moderación y, por tanto, sometidas a las disciplinas del Acuerdo SMC. Evidentemente, esto no fue lo que se preveía cuando se negociaron los Acuerdos.

7.93 Australia sostiene que los Estados Unidos tratan de reinterpretar el sentido de la expresión "in law or in fact" (de la versión inglesa)* y la nota 4 del párrafo 1 a) del artículo 3. Los conceptos de "de jure" y "de facto" no aparecen en el texto inglés del Acuerdo SMC ni tampoco en el Acuerdo sobre Subvenciones de la Ronda de Tokio. La afirmación de los Estados Unidos, en el sentido de que el artículo 9 del Acuerdo sobre Subvenciones de la Ronda de Tokio "abarcaba todas las subvenciones a la exportación, tanto de jure como de facto" simplemente carece de todo significado real y concreto. El artículo 9 del Acuerdo sobre Subvenciones de la Ronda de Tokio prohibía efectivamente las subvenciones a la exportación, pero esto no se definía más allá de la Lista ilustrativa. No existía esa división entre las subvenciones de jure o de facto, y ninguna definición sobre el significado de la expresión de facto. Australia no conoce que exista ninguna decisión de un grupo especial sobre esta cuestión en el marco del Acuerdo sobre Subvenciones de la Ronda de Tokio.Si hubiese existido una jurisprudencia aceptada, en el sentido de que el concepto tenía un alcance tan amplio como el que aducen aquí los Estados Unidos, resulta sorprendente que nunca fuera utilizada por los Estados Unidos ni por otros signatarios. En todo caso, la situación real en el marco del Acuerdo sobre Subvenciones de la Ronda de Tokio no guarda relación con el caso presente, que se refiere al Acuerdo de la OMC, que no es ni siquiera un acuerdo sucesor del anterior.

7.94 Australia alega que el actual Acuerdo SMC no hace referencia a los conceptos "de jure" y "de facto", sino que utiliza las expresiones "in law" e "in fact" y este último concepto se define y limita en la nota de pie de página 4. Aunque la Comunidad Europea podía haber tenido o no presente alguna definición más amplia cuando presentó el documento MTL.GNG/GNG/W/31 de 27 de noviembre de 1989, el texto definitivo sólo surgió mucho más tarde de las negociaciones. Australia hace notar que la simple lectura de la sección pertinente del documento de la CE muestra que sabía que el Acuerdo sobre Subvenciones de la Ronda de Tokio ya abarcaba las subvenciones "que se hagan depender de facto de las exportaciones" y que: "[s]in embargo, ello hace necesario dar orientaciones más claras para la identificación de subvenciones a la exportación de facto con el fin de evitar extensiones indebidas de la categoría de subvenciones a la exportación". (Cursivas añadidas por Australia.) Australia sugiere que esto podría indicar que la Comunidad Europea trata de limitar el alcance de todo nuevo acuerdo en esta materia. El tercer párrafo de la misma sección aclara que la Comunidad Europea se refiere a una situación en la que las "subvenciones tienden a distorsionar el comercio al fomentar las exportaciones. El limitarse a una mera referencia al efecto de la subvención a la exportación, observado ex post facto, no respondería a esa razón de ser. Si no pudiera demostrarse que, sobre la base de los hechos conocidos por el gobierno -o que debiera evidentemente haber conocido- en el momento de conceder la subvención, la intención del gobierno era de hecho fomentar las exportaciones, y no pudiera decirse por consiguiente que la subvención tiende, de jure o de facto, a distorsionar el comercio, esta subvención no debería prohibirse; debería más bien quedar sujeta a medidas de reparación si produjera efectos negativos demostrables en el comercio".

7.95 Australia señala que, en la etapa de las negociaciones de la Ronda Uruguay, existieron diversas propuestas relativas al alcance de la disposición en cuestión. Los Estados Unidos, en el documento MTN.GNG/NG10/W/29 de 22 de noviembre de 1989, argumentaron a favor de la prohibición de "[t]oda subvención a una empresa o empresas [se omite la nota de pie de página] de manera predominante dedicadas al comercio de exportación, es decir, cuyas exportaciones excedan del [X] por ciento de las ventas totales".[89]  Esto no fue aceptado. Australia alega que, en realidad, el argumento formulado por los Estados Unidos ante el Grupo Especial parece ser un intento de conseguir lo que trató de lograr sin éxito en la Ronda Uruguay.

7.96 Australia observa que, en el documento MTN.GNG/NG10/W/29, los Estados Unidos no llamaban a esas subvenciones subvenciones a la exportación sino que las distinguían de las subvenciones a la exportación denominándolas "subvenciones relacionadas con el comercio", de todos modos prohibidas. De la misma manera que con arreglo al párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC, esas subvenciones habían sido prohibidas, pero no eran subvenciones a la exportación.

7.97 Australia sostiene que, en el documento MTN.GNG/NG10/W/38, este concepto fue mencionado como uno de los motivos para la presunción de perjuicio grave (párrafo 1 c) del artículo 6), con una nota en la que se sugería la posibilidad de que esa disposición figurara en el artículo relativo a la prohibición (entonces el artículo 1) con un porcentaje de umbral diferente. Se trataba de una disposición adicional, separada de la norma relativa a la supeditación "in law or in fact" aplicable a las subvenciones a la importación. Se la incluyó en la disposición sobre la presunción de perjuicio grave (párrafo 1 del artículo 6) en el proyecto de consulta del Presidente para el documento MTN.GNG/NG10/W/38/Rev.2, con una cifra entre corchetes del 95 por ciento, pero sin la nota de pie de página en la que se hacía referencia al artículo relativo a la prohibición (artículo 3). Australia se opuso a la disposición y presumiblemente muchos otros participantes compartieron su opinión, porque dicha disposición fue completamente dejada de lado en la versión del documento MTN.GNG/NG10/W/38/Rev.2, que surgió de las consultas.

7.98 Australia sostiene que esto demuestra que los participantes en la Ronda Uruguay no estaban preparados para aceptar que un alto nivel de exportaciones pudiera conducir a una presunción de perjuicio grave, y mucho menos a una prohibición.  Además, las disposiciones proyectadas sobre la prohibición de un alto nivel de exportaciones habrían sido distintas del concepto de "in fact or in law", que ya estaba en el proyecto. Por lo tanto, los redactores del texto consideraron que el alto nivel de exportaciones, si bien podía crear una categoría prohibida con arreglo al acuerdo, era una categoría distinta de la subvención a la exportación ("in law or in fact"). Por otra parte, incluso los Estados Unidos no consideraron, durante la Ronda Uruguay, que un alto nivel de exportaciones podía constituir un criterio satisfactorio para la supeditación "de hecho", ya que no caracterizaron tales situaciones como subvenciones a la exportación, sino como parte de una categoría distinta de subvenciones relacionadas con el comercio.

7.99 A juicio de Australia, esto pone de manifiesto que los países siempre han procurado cuidadosamente no confundir las categorías para las que se negociaban las disciplinas, y no ir más allá de lo que era razonable en la búsqueda de disciplinas desde un punto de vista práctico. Las disciplinas relativas a las subvenciones a la exportación se aplican a las subvenciones que discriminan, que seleccionan, que favorecen a las exportaciones con respecto a las ventas internas. Cualquier otra interpretación daría lugar a una disciplina que no sería aplicable en la práctica y generaría incertidumbre en su aplicación por los gobiernos. El nuevo ESD está destinado a reducir este tipo de incertidumbre porque un sistema automático sin un alto grado de certidumbre en su aplicación futura socavaría su legitimidad.

7.100 Australia sostiene que, en el contexto de los antecedentes de la negociación, el documento MTN.GNG/NG10/W/23[90], de fecha 7 de noviembre de 1990, fue distribuido por el Presidente del Grupo de Negociación 10 con antelación a la reunión ministerial celebrada en Heysel en diciembre de 1990. La nota de pie de página correspondiente a la expresión "de facto" (que tenía entonces el número 3) decía en su texto completo lo siguiente[91]:

Esta norma se cumple siempre que los hechos demuestren que la concesión de una subvención, aún sin haberse supeditado de jure a los resultados de exportación, está en la práctica vinculada a las exportaciones o los ingresos de exportación reales o previstos. (Las cursivas son de Australia.)

7.101 Australia alega que, por ello, el texto no acordado que el Presidente presentó en Heysel en diciembre de 1990 tenía dos aspectos muy diferentes al texto del Acuerdo SMC, es decir: a) lo que los hechos tenían que demostrar era la norma relativa a la expresión "en la práctica" y no la norma mucho más exigente de la supeditación "de hecho"; y b) no se había añadido el importante elemento calificativo, de carácter limitativo, de la segunda frase. A juicio de Australia, la modificación de la redacción deja en claro que algunos participantes no estaban preparados para aceptar una vaga norma que incluyera el concepto contenido en la expresión "en la práctica". El texto actual apareció en el proyecto de Acta Final (MTN.TNC/W/FA de 20 de diciembre de 1991, con la sustitución de la palabra "whenever" por "when" en la versión inglesa, a propuesta del Grupo de Redacción Jurídica.

7.102 Australia sostiene que la norma relativa a la supeditación "in fact" del párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC no es una norma indefinida relativa a la supeditación "de facto". La norma sobre la supeditación "in fact" se define en la nota de pie de página 4. A fin de determinar si se ha cumplido dicha norma, se deben reunir las condiciones establecidas en la nota 4. Esto establece un umbral elevado para el reclamante. La interpretación que hacen los Estados Unidos del párrafo 1 a) del artículo 3 y de la nota 4 del Acuerdo SMC no se basa en el texto. El texto del párrafo 1 a) del artículo 3 dice: "Las subvenciones supeditadas [...] de facto a los resultados de exportación, como condición única o entre otras varias condiciones [...] [se ha omitido la nota de pie de página 4]". A fin de demostrar que una medida determinada planteada ante el Grupo Especial cumple estos requisitos, los Estados Unidos deben probar que la medida es una subvención supeditada de facto, como condición única o entre otras varias condiciones, a los resultados de exportación, teniendo en cuenta que la norma sobre la supeditación "de facto" se define en la nota 4 del Acuerdo SMC. El texto dice claramente que la "supeditación de facto" es una condición cuya existencia se debe probar.

7.103 Australia observa que los Estados Unidos tratan de argumentar que "el mero hecho de que una subvención se otorgue a empresas que exportan" significa que "el hecho de que los beneficiarios exporten es el único factor que indica que una subvención es una subvención a la exportación de facto".[92]  Según Australia, esto presenta erróneamente la limitación inherente en la segunda frase de la nota 4 del Acuerdo SMC. Esta frase significa que el reclamante no puede limitarse a señalar las exportaciones de una empresa para acreditar la existencia de la norma que figura en la primera frase. Por supuesto, cabe suponer que sólo se puede plantear un caso cuando existen exportaciones. En consecuencia, la interpretación que los Estados Unidos tratan de hacer de la limitación inherente en la segunda frase de la nota 4 del Acuerdo SMC la trivializaría. Esta frase adicional subraya que el nivel de exportaciones de una empresa no puede servir de base para probar que se trata de una subvención "de hecho vinculada" a las exportaciones, es decir, que la cuantía de las exportaciones de la empresa no es pertinente a los fines de la demostración requerida. En cambio, el reclamante debe demostrar que el otorgamiento de la subvención está de hecho vinculado en su aplicación a los resultados de exportación y, por tanto, favorece a las exportaciones con respecto a las ventas internas.

7.104 Australia observa que los Estados Unidos alegan que: "por el contrario, existirá una subvención a la exportación cuando las exportaciones reales o previstas sean meramente uno entre varios posibles criterios que influyen en la concesión de los beneficios".[93]  (Las cursivas son de Australia.) Australia sostiene que esto no es lo que dice el texto, que expresa que el otorgamiento de la subvención debe estar de hecho vinculado a las exportaciones o los ingresos de exportación reales o previstos. Esto no sólo confunde lo que los Estados Unidos habrían deseado obtener de la Ronda Uruguay con lo que dice el Acuerdo SMC, sino que al parecer va más allá. La idea de que ciertos "posibles criterios" puedan determinar si una medida viola una obligación contenida en un tratado quitaría todo sentido a un tratado vinculante. Australia pregunta: ¿Quién decidiría lo que son los "posibles criterios"? Presumiblemente, el reclamante o el grupo especial. No existe ninguna manera de que un Miembro pueda saber con antelación lo que podrían ser considerados como "posibles criterios" por otros, cuando dicho Miembro trata de formular su política comercial ajustándose a sus obligaciones emanadas de los tratados. El reconocimiento, por parte de un gobierno, de que una empresa realiza exportaciones y de que es deseable contar con industrias competitivas en el plano internacional no convierte a una subvención que no favorece a las exportaciones en una medida prohibida.

7.105 En opinión de Australia, una conclusión lógica del argumento de los Estados Unidos es que si un Gobierno concede una subvención a una empresa sabiendo que esta empresa realiza exportaciones, y no dice expresamente que la exportación es algo malo, se trata entonces de una subvención prohibida. Los gobiernos de prácticamente todos los Miembros conceden subvenciones que, a sabiendas, están destinadas a empresas que realizan exportaciones, y es corriente que esos gobiernos declaren que consideran que las exportaciones son algo bueno, e incluso que elogien a las industrias de exportación que tienen resultados satisfactorios. Sugerir que, de pronto, todas esas medidas quedan abarcadas por el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC alteraría radicalmente el equilibrio de obligaciones establecido en el Acuerdo sobre la OMC y corre el riesgo de convertir al Acuerdo SMC, en particular, en un tratado completamente impracticable.

Continúa en: VII. Principales Argumentos de las Partes, 7.106