Organización Mundial

del Comercio

Australia - Subvenciones Concedidas a los Productores 
de Cuero para Automoviles

VI. Cuestiones Preliminares y Solicitudes de Decisiones Preliminares 6.11 (continued)

6.11 El 17 de diciembre de 1998, Australia respondió, con respecto al informe de la empresa de contabilidad encargado por el Gobierno australiano y utilizado para idear las medidas de compensación a Howe, que:

"Entre otras disposiciones adoptadas para preparar las medidas de compensación, el Departamento de Industria, Ciencia y Turismo existente a la sazón contrató a la empresa KPMG de expertos contables para que evaluase la viabilidad financiera de Howe Leather después de haberse retirado el cuero para automóviles del Programa de Créditos a la Importación y del Plan de Facilitación de las Exportaciones. Conforme a los términos del contrato, KPMG había de estudiar cierta información proporcionada por Howe e informar al Gobierno de Australia.El informe había de ser estrictamente confidencial entre el Gobierno de Australia y KPMG.De hecho, KPMG aceptó el contrato en el entendimiento de que "nuestro informe es solamente […] para información del Gobierno de Australia y no ha de utilizarse para ningún otro fin ni ha de entregarse a ninguna otra parte."(Las cursivas han sido añadidas por Australia).

El Gobierno de Australia, entre otras medidas destinadas a formular su política industrial, contrata frecuentemente a empresas para que realicen este tipo de estudios. Es indispensable que esos informes sean completamente francos, y esto significa que la confidencialidad ha de ser absoluta. En este asunto, era de suponer que el Gobierno pidiese que se hiciese una evaluación independiente de la viabilidad de la empresa."

6.12 Australia presentó, como información comercial confidencial, unas versiones de las cartas enviadas por ALH al Departamento de Industria, Ciencia y Turismo en julio de 1997 y julio de 1998 en las que se informaba, previa supresión de los datos sensibles, sobre los resultados obtenidos efectivamente por Howe en comparación con los resultados provisionales fijados como objetivo para los períodos comprendidos entre el 1º de abril y el 30 de junio de 1997 y entre el 1º de julio de 1997 y el 30 de junio de 1998, así como un anexo con la información no comercial confidencial en el que se explicaba la legislación nacional relativa al máximo empeño en la medida que era aplicable a este asunto. Con respecto a la petición del Grupo Especial de que se presentasen cifras sobre los resultados fijados como objetivo, los epígrafes de las categorías de gastos de capital y las cifras correspondientes a los gastos de capital, Australia declaró lo siguiente: "Cualquier dato financiero proporcionado en forma indizada o como escalas podría utilizarse para deducir información, quebrantando deslealmente la confidencialidad comercial de todo dato así proporcionado de buena fe. Análogamente, si se dieran más detalles sobre las categorías de inversiones de capital efectuadas por Howe, se podría dar a sus competidores una ventaja comercial injusta. En consecuencia, Australia lamenta no poder atender esa petición del Grupo Especial."Australia afirmó que la base jurídica fundamental de las donaciones y del préstamo se encuentra en las estimaciones adicionales para el Departamento de Industria, Ciencia y Turismo del Gobierno australiano correspondientes a 1996/97, particularmente en la sección titulada "Explicación de las estimaciones adicionales para 1996/97". Australia presentó un ejemplar de ese documento, así como un resumen del proyecto de Ley de presupuesto (Nº 4) para 1996/97 y unos pasajes de los documentos relativos a los presupuestos para 1997-98 y 1998-99. Australia declaró además que en el Parlamento australiano no había habido debates sobre la donación o las donaciones ni sobre el préstamo.

6.13 El 12 de enero de 1999, el Grupo Especial reiteró su petición a Australia de que proporcionase lo siguiente:

a) "el informe preparado por la empresa de contabilidad, por encargo del Gobierno australiano, y utilizado para idear las medidas de compensación a Howe, yen el calendario de ejecución incluido en el contrato de donación, las cifras relativas a los resultados fijados como objetivo (que podrían indicarse en forma indizada o como escalas), los epígrafes de las categorías de gastos de capital y las cifras correspondientes a los gastos de capital (que podrían indicarse en forma indizada o como escala)".

6.14 El 14 de enero de 1999, Australia presentó al Grupo Especial las cifras relativas a los resultados fijados como objetivo, los epígrafes de las categorías de gastos de capital y las cifras correspondientes a los gastos de capital, así como unas versiones de las cartas dirigidas por ALH al Departamento de Industria, Ciencia y Turismo en julio de 1997 y julio de 1998 en las que no se había suprimido la información sensible y en las que se informaba sobre los resultados obtenidos efectivamente por Howe en comparación con los resultados fijados provisionalmente como objetivo para los períodos comprendidos entre el 1º de abril y el 30 de junio de 1997 y entre el 1º de julio de 1997 y el 30 de junio de 1998.

A. Establecimiento del Grupo Especial

6.15 Australia pide al Grupo Especial que decida inmediatamente que el Grupo Especial se estableció de forma incompatible con el ESD y, por consiguiente, que el Grupo Especial debe poner fin a estas actuaciones.Según Australia, el ESD no permite que se establezca un grupo especial en las circunstancias de este caso.En particular, Australia argumenta lo siguiente: los Estados Unidos no tenían derecho a que se estableciera un segundo grupo especial en la reunión celebrada por el OSD el 22 de junio de 1998; el OSD no tenía derecho, con arreglo al ESD, a establecer tal grupo especial contra los deseos de Australia y esto era incompatible con el ESD; por lo tanto, el Grupo Especial no fue establecido debidamente y, por consiguiente, el Grupo Especial debe poner fin a sus trabajos inmediatamente.

6.16 Australia señala que los Estados Unidos pidieron al OSD, el 9 de enero de 1998, que estableciera un grupo especial (WT/DS106/2) y que Australia no se opuso al derecho de los Estados Unidos a que el OSD estableciera un grupo especial, lo que se hizo el 22 de enero de 1998.Ese Grupo Especial fue establecido, aunque nunca se le dio una composición.  Ese Grupo Especial, que tiene el mismo título que éste, se ocupa de la misma cuestión, a saber, las alegaciones en el sentido de que las donaciones y el préstamo a Howe "parecen ser incompatibles con las obligaciones que incumben al Gobierno de Australia en virtud del artículo 3 del Acuerdo sobre Subvenciones […] [y] pueden constituir subvenciones 'supeditadas [...] de facto a los resultados de exportación' en el sentido de lo dispuesto en el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 y en la nota 4 del Acuerdo sobre Subvenciones". Así se afirma en los dos primeros párrafos sustantivos del documento WT/DS106/1 y en el segundo párrafo sustantivo del documento WT/DS126/1.Los dos documentos, WT/DS106/1 y WT/DS126/1, tratan de las mismas medidas específicas ("donaciones" y "préstamo") y contienen las mismas alegaciones sobre esas medidas. Por consiguiente, cada una de las peticiones se refería a la misma cuestión que con el tiempo habría de someterse al OSD. Las solicitudes resultantes de establecimiento de un grupo especial (documentos WT/DS106/2 y WT/DS126/2) se referían de nuevo a exactamente la misma cuestión.

6.17 Australia declara que, en el documento WT/DS126/2, los Estados Unidos pidieron también que se retirase su anterior solicitud de establecimiento de un grupo especial, formulada en el documento WT/DS106/2.[15] En la reunión celebrada por el OSD el 22 de junio de 1998, la representante de los Estados Unidos dijo que los Estados Unidos habían decidido poner término a toda actuación iniciada en cumplimiento de la decisión de establecer un grupo especial.[16] La solicitud de establecimiento de un grupo especial formulada en el documento WT/DS106/2 no estaba pendiente. Ese Grupo Especial fue establecido el 22 de enero de 1998, y, aunque no se ha dado una composición, continuaba existiendo.Cualquiera de las partes podría haber hecho que se diera una composición a ese Grupo Especial en cualquier momento.Los Estados Unidos no mencionaron ninguna disposición del ESD en virtud de la cual estuvieran tratando de poner fin a ese Grupo Especial o de que el OSD le pusiera fin. El OSD no puso término a ese Grupo Especial. [17] En la reunión del OSD celebrada el 22 de junio de 1998, el Presidente dijo que los argumentos concernientes al establecimiento del Grupo Especial podrían exponerse ante el propio Grupo Especial. [18]

6.18 Según Australia, en el ESD no hay ninguna disposición que autorice a una parte a poner término unilateralmente a las actuaciones de un grupo especial una vez que se ha establecido éste. El ESD autoriza a poner fin de común acuerdo al proceso, en virtud de lo dispuesto en el párrafo 7 de su artículo 12. El párrafo 12 del artículo 12 del ESD autoriza a la parte reclamante a pedir a un grupo especial que suspenda sus trabajos. El grupo especial no está obligado a hacerlo, pero, si lo hace, una vez transcurridos 12 meses (cabe sostener que seis meses en los asuntos que se tramiten con arreglo al procedimiento acelerado del párrafo 4 del Acuerdo SMC) quedará sin efecto la decisión de establecer el grupo especial.[19] El demandante no puede exigir que se suspendan los trabajos, pero puede pedirlo.

6.19 Australia afirma que, si el reclamante tuviera derecho, conforme al ESD, a poner término unilateralmente a las actuaciones de un grupo especial, se desprendería del texto del ESD que tenía ese derecho. Ahora bien, el texto del ESD no confiere tal derecho.De hecho, ni siquiera reconoce el derecho a pedir que se suspendan las actuaciones del grupo especial. Una razón evidente de ello es que, como el mandato referente a la reclamación y la fecha de presentación de la reclamación están en gran parte en manos del demandante, una vez establecido el grupo especial hay que lograr algún equilibrio en los procedimientos.El demandante, si pudiera unilateralmente poner término a las actuaciones o suspender los trabajos y por ende poner fin a un grupo especial una vez transcurrido el período fijado, podría, por ejemplo, hacerlo si no gusta el informe provisional. De esa forma podría evitar un fallo adverso, y si lo desease, empezar otra vez con un nuevo grupo especial de forma prácticamente inmediata. Esta especie de juego no está prevista en el ESD. Todo Miembro tiene derecho a que se cree un grupo especial, pero después tiene que aceptar lo que haya pedido al OSD y obtenido del OSD.

6.20 En consecuencia, Australia afirma que toda tentativa de los Estados Unidos de poner fin unilateralmente al Grupo Especial establecido conforme al documento WT/DS106/2 es incompatible con el ESD. Cierto número de Miembros plantearon cuestiones sobre el proceso que estaba teniendo lugar en el OSD el 22 de junio de 1998. No obstante, se estableció un grupo especial sobre la misma cuestión pese a las objeciones de Australia, sin que ni los Estados Unidos ni ningún otro participante adujesen ninguna razón jurídica para que se hiciese caso omiso de esa forma de los derechos de un Miembro. Para aclarar su posición, Australia señala que no afirma que no se pueda, por común acuerdo de las partes, establecer un segundo grupo especial o cualquier número de grupos especiales sobre el mismo asunto. Ahora bien, el problema que se plantea aquí es si, cuando no hay consenso, el demandante tiene derecho con arreglo al ESD a que se establezca más de un grupo especial sobre el mismo asunto. En la reunión en que se estableció este Grupo Especial no hubo un consenso al respecto.[20] El proceso de consenso negativo establecido en el ESD constituye un cambio radical de la forma en que se tramitan los asuntos en la OMC, en comparación con el GATT, y sólo se aplica a las situaciones estrictamente limitadas que se indican expresamente en el ESD.

6.21 Con respecto a la cuestión de si el OSD tiene que poner fin a un grupo especial a petición del demandante o si está autorizado a hacerlo, Australia no cree que en el ESD haya ninguna disposición que autorice al OSD a poner fin a un grupo especial, haya o no consenso. Evidentemente, cualquier medida para la que se exija un consenso negativo habría de estar mencionada expresamente en el ESD; ahora bien, en el ESD no hay ninguna disposición al respecto. Es difícil interpretar que existe ni siquiera una autorización implícita para poner fin a un grupo especial incluso cuando existe un consenso. De hecho, cuando hay consenso las partes pueden poner término a las actuaciones de un grupo especial en cualquier momento, sí todas las partes en la diferencia están de acuerdo en ello, con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 12 ESD. Lo único que se requiere es que haya acuerdo, lo que en todo caso es necesario para que el OSD tome una decisión por consenso.

6.22 En cuanto a la cuestión de si un Miembro tiene derecho a que se establezca un segundo grupo especial (en particular mediante una decisión adoptada por consenso negativo) sobre el mismo asunto, cuando el otro grupo especial existe todavía, Australia afirma que el ESD no confiere tal derecho. Lo único que el ESD reconoce es el derecho a que se establezca un solo grupo especial sobre un asunto dado, siempre que se sigan los procedimientos debidos. No hay ninguna disposición en el sentido de que un Miembro pueda hacer que se establezca cualquier número de grupos especiales sobre el mismo asunto, a los que pueda recurrir en el momento que desee.

6.23 Australia observa que el ESD tiene disposiciones expresas sobre la pluralidad de partes reclamantes (artículo 9 del ESD) y sobre el derecho de los terceros a ser oídos por el grupo especial y a presentar a éste comunicaciones (párrafo 3 del artículo 10 del ESD), pero no prevé que el mismo Miembro pueda hacer que se establezcan varios grupos especiales sobre el mismo asunto.Así lo reconocieron implícitamente los Estados Unidos cuando solicitaron en el documento WT/DS126/2 y en la reunión celebrada por el OSD el 22 de junio de 1998 que se pusiera a término unilateralmente a las actuaciones del Grupo Especial existente (establecido conforme al documento WT/DS106/2). Australia pregunta por qué los Estados Unidos trataron de poner fin al primer Grupo Especial en el documento WT/DS126/2 y en la reunión del OSD del 22 de junio de 1998 si consideraban que tenían derecho a un segundo grupo especial cuando existía el primero. Por una parte, si los Estados Unidos habían simplemente decidido que no deseaban continuar con el Grupo Especial establecido el 22 de enero de 1998 (WT/DS106) y consideraban que podían poner fin unilateralmente a ese Grupo Especial, ¿por qué no lo hicieron antes de solicitar, el 4 de mayo de 1998, que se celebrasen consultas, como se indica en el documento WT/DS126/1?De hecho, los Estados Unidos nunca trataron ni siquiera de conseguir el acuerdo de Australia para poner término a ese Grupo Especial.

6.24 Según Australia, el objeto y el fin del ESD, incluyendo las normas y procedimientos especiales o adicionales tales como el artículo 4 del Acuerdo SMC, son hacer posible la solución de diferencias sobre un asunto dado.El ESD establece el derecho al establecimiento automático de un grupo especial para examinar la cuestión, siempre que se hayan seguido los procedimientos establecidos. El objeto y el fin del texto es hacer posible el examen por grupos especiales. Una vez establecido un grupo especial, no hay ninguna base para establecer nuevos grupos especiales a fin de que estudien exactamente el mismo asunto que un grupo especial existente.Conforme al párrafo 7 del artículo 8 del ESD y al párrafo 12 del artículo 4 del Acuerdo SMC, los Estados Unidos podrían haber pedido al Director General, en cualquier momento a partir del 2 de febrero de 1998, que determinase la composición del Grupo Especial para el 9 de febrero de 1998 o para cualquier fecha posterior. Esto fue 84 días antes de que los Estados Unidos solicitasen la celebración de nuevas consultas, como se indica en el documento WT/DS126/1, y 133 días antes de que pidieran al OSD, el 22 de junio de 1998, que estableciera un nuevo grupo especial.

6.25 Australia afirma que los propios Estados Unidos optaron por no pedir que se diera una composición al Grupo Especial establecido el 22 de enero de 1998, y que los Estados Unidos no pueden ahora alegar el hecho de que no se dio una composición a ese Grupo Especial como base para pedir que se establezca un nuevo grupo especial. En ninguna parte del ESD se confiere a un Miembro el derecho automático a pedir que se establezca cualquier número de grupos especiales exactamente sobre el mismo asunto, incluso con arreglo a los procedimientos acelerados del artículo 4 del Acuerdo SMC, por lo que el establecimiento de un grupo especial en tales circunstancias es incompatible con el ESD.

6.26 Australia pregunta, subsidiariamente, cuál habría sido la situación si la actuación de los Estados Unidos al tratar de que se pusiera fin al Grupo Especial el 22 de junio de 1998 hubiera sido, de hecho, compatible con el ESD. Australia considera que no es ese el caso, pero, incluso si lo fuera, los Estados Unidos no habrían tenido derecho a que se estableciera inmediatamente un nuevo grupo especial. El derecho a que se constituya un grupo especial depende de forma crítica de que se hayan seguido los procedimientos correctos. Como el Grupo Especial establecido el 22 de enero de 1998 (WT/DS106) continuaba existiendo, los Estados Unidos no tenían derecho, con arreglo al ESD, a iniciar los procedimientos que llevaban al establecimiento automático de un nuevo grupo especial.Del párrafo 3 del artículo 5 del ESD se desprende que las consultas tienen por finalidad llegar a una solución mutuamente satisfactoria.  El párrafo 3 del artículo 4 del Acuerdo SMC dice que "[las] consultas tendrán por objeto dilucidar los hechos del caso y llegar a una solución mutuamente convenida". Cuando tales consultas tratan de exactamente el mismo asunto sobre el que existe un grupo especial, sería absurdo proceder a consultas por separado para llegar a una solución mutuamente satisfactoria. Ello no sería compatible con el objeto y el fin del texto.  Los artículos 11 y 12 del ESD aclaran que lo que se pretende es que el proceso del grupo especial lleve a una solución mutuamente satisfactoria.En esas condiciones, sería incoherente que el ESD permitiese al mismo tiempo que un Miembro procediese a una nueva serie de consultas con arreglo al artículo 4 del ESD o al artículo 4 del Acuerdo SMC para tratar de llegar a tal solución.Por lo tanto, el derecho a celebrar consultas conforme al artículo 4 del ESD y al artículo 4 del Acuerdo SMC no existe cuando hay un grupo especial que se ocupa del mismo asunto.  En consecuencia, los Estados Unidos no podrían haber cumplido los requisitos establecidos en el ESD y en el artículo 4 del Acuerdo SMC para tener derecho a que se estableciera un grupo especial.

6.27 Los Estados Unidos afirman que el Grupo Especial debe confirmar que fue establecido debidamente y que puede estudiar y estudiará el fondo del asunto que le han sometido los Estados Unidos. El ESD no contiene ninguna prohibición de que se pida que se proceda a una segunda serie de consultas sobre las mismas medidas. El ESD tampoco contiene ninguna prohibición de que se establezca un segundo grupo especial sobre las mismas medidas.  El Grupo Especial no puede inventar una prohibición de esas actuaciones cuanto los negociadores del ESD no establecieron ninguna;  conforme al párrafo 2 del artículo 3 del ESD, las recomendaciones y resoluciones de los grupos especiales "no pueden entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados".

6.28 Los Estados Unidos afirman que los hechos detallados en su reclamación muestran lo siguiente. Los Estados Unidos presentaron una primera solicitud de celebración de consultas sobre este asunto que no incluía una relación de las pruebas disponibles, relación que había de presentarse conforme al párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo SMC.Desde el punto de vista jurídico, esa solicitud no cumplía los requisitos del párrafo 2 del artículo 4.Cuando comprendieron que era así, los Estados Unidos hicieron lo único que podían hacer para subsanar ese vicio esencial: presentar una segunda solicitud de celebración de consultas en la que se indicaban la naturaleza y el alcance de las pruebas disponibles para demostrar que las subvenciones en cuestión eran subvenciones a la exportación prohibidas.  La segunda solicitud de celebración de consultas se presentó porque no existe ningún procedimiento para modificar una solicitud de celebración de consultas anterior.  Con esa segunda solicitud, los Estados Unidos iniciaron un segundo procedimiento de solución de diferencias.

6.29 Según los Estados Unidos, el Órgano de Apelación resolvió recientemente, en el asunto Guatemala - Investigación antidumping sobre el cemento Portland procedente de México[21] ("Guatemala - Cemento "), que el demandante puede iniciar un segundo procedimiento de solución de diferencias sobre el mismo asunto. Los Estados Unidos afirman que, en ese asunto, el Órgano de Apelación constató que el Grupo Especial había incurrido en error al considerar la diferencia, porque México no había identificado ninguna medida antidumping específica en su solicitud de establecimiento de un grupo especial.  Al anular la decisión del Grupo Especial, el Órgano de Apelación señaló que ninguna de sus constataciones impedía que México presentase otra reclamación procesalmente correcta sobre el mismo asunto en el marco del sistema de solución de diferencias.Los Estados Unidos observan que el Grupo Especial que estudió la reclamación presentada por las Comunidades Europeas en el asunto India - Patentes[22] también abordó la cuestión de la pluralidad de procedimientos en materia de solución de diferencias. En esa diferencia, la India argumentó que se debía poner fin a las actuaciones relativas a la reclamación de la CE porque esa reclamación podría haberse formulado al mismo tiempo que la reclamación anterior de los Estados Unidos sobre el mismo asunto.Los Estados Unidos sostienen que la India pidió, como lo hace Australia aquí, que se acumulasen obligatoriamente todas las reclamaciones en las actuaciones iniciadas por el primer Grupo Especial. Ese Grupo Especial rechazó la pretensión de la India, al igual que este Grupo Especial debe rechazar la de Australia. Aquel Grupo Especial señaló que los derechos de todo Miembro incluyen la libertad de "decidir libremente si les conviene presentar una reclamación al amparo del ESD y en qué momento".[23]

6.30 Los Estados Unidos sostienen que, habida cuenta del asunto Guatemala - Cemento[24], Australia no puede negar que los Estados Unidos podrían haber presentado otra reclamación por este asunto en el marco del sistema de solución de diferencias si se hubiera dado una composición al Grupo Especial establecido tras la primera solicitud de celebración de consultas y si ese Grupo Especial hubiera constatado posteriormente que se debía poner término a las actuaciones porque la solicitud de celebración de consultas estaba viciada.  El Órgano de Apelación dejó claramente sentado en el asunto Guatemala - Cemento que, cualesquiera que fueran los defectos de procedimiento de que adoleciera la reclamación de un Miembro, no por ello perdía ese Miembro su derecho a formular una reclamación.El Grupo Especial debe rechazar todo argumento en el sentido de que los Estados Unidos han perdido cualquier derecho a impugnar las subvenciones concedidas por Australia. Por consiguiente, la objeción de Australia a que se reúna este Grupo Especial equivale solamente a una objeción al orden en que tendrían lugar los mismos acontecimientos. El orden defendido por Australia (decisión del primer Grupo Especial, rechazo de la reclamación de los Estados Unidos y presentación de una nueva reclamación) entraña un considerable despilfarro de tiempo y de recursos de la OMC y de las partes.

6.31 A juicio de los Estados Unidos, la manera de proceder que ha adoptado no perjudica en modo alguno a Australia.Además, en contra de lo que da a entender Australia, esa línea de conducta no invita a actuar frívolamente. Los Estados Unidos no dicen que todo demandante pueda poner fin unilateralmente a las actuaciones de un grupo especial en cualquier momento. De hecho, este Grupo Especial no necesita abordar esa cuestión.   La única cuestión que ha de examinar este Grupo Especial es si un demandante puede, antes de que se haya dado una composición a un grupo especial, retirar la solicitud de establecimiento de un grupo especial y solicitar la celebración de consultas sobre el mismo asunto a fin de presentar una nueva reclamación en el marco del sistema de solución de diferencias. Los Estados Unidos afirman que la respuesta ha de ser afirmativa. Llegar a otra conclusión llevaría al resultado absurdo de que el demandante que desease modificar su solicitud de celebración de consultas una vez establecido el grupo especial pero antes de que se le diera una composición tendría, no obstante, que proseguir hasta el final las actuaciones ante ese grupo especial, tan sólo para tener que volver a iniciarlas desde el principio. Dar otra respuesta obligaría también a los Miembros y al grupo especial a proseguir las actuaciones relativas a una diferencia sabiendo de antemano que serán inútiles.

6.32  Los Estados Unidos observan que Australia ha argumentado también que se debería haber obligado a los Estados Unidos a pedir que se diera una composición al Grupo Especial, en vez de tomar medidas para subsanar los vicios de su anterior solicitud de celebración de consultas y continuar después de nuevo. Los Estados Unidos señalan que el Grupo Especial que estudió la reclamación presentada por las Comunidades Europeas en el asunto India - Patentes[25] dictaminó que los derechos de las partes incluyen la libertad de avanzar en los trámites de constitución del grupo especial al ritmo que las partes deseen.   En el GATT/OMC ha habido una serie de asuntos en los que las partes llegaron a soluciones mutuamente satisfactorias durante el proceso de constitución de los grupos especiales.  Un ejemplo reciente es la reclamación presentada por ocho Miembros de la OMC, entre ellos tanto los Estados Unidos como Australia, contra las subvenciones agrícolas concedidas en Hungría, diferencia en la que se negoció una solución mutuamente satisfactoria durante el proceso de determinación de la composición del Grupo Especia Si se hubiera puesto a las partes en la disyuntiva de dar una composición al Grupo Especial o perder su derecho a proseguir las actuaciones para resolver esa diferencia, es posible que no se hubiera llegado a una solución.

6.33 Los Estados Unidos hacen referencia después al argumento de Australia de que no se tiene derecho a celebrar consultas con arreglo al artículo 4 del ESD cuando existe un grupo especial que se ocupa del mismo asunto;que el derecho a que se establezca un grupo especial de conformidad con el párrafo 2 del artículo 6 depende de que se hayan adoptado todas las disposiciones procesales adecuadas, y que, por consiguiente, la objeción formulada por Australia en la reunión celebrada por el OSD el 22 de junio de 1998 debía haber tenido el efecto de bloquear el establecimiento de este Grupo Especial. Los Estados Unidos rechazan todas estas proposiciones. En el ESD no hay nada que limite el derecho de todo Miembro a solicitar la celebración de consultas en cualquier momento. De hecho, el párrafo 1 del artículo 4 del Acuerdo SMC dispone que se puede pedir que se celebren consultas "Cuando un Miembro tenga razones para creer que otro Miembro concede o mantiene una subvención prohibida" (las cursivas han sido añadidas por los Estados Unidos). El argumento de Australia equivaldría a que el Grupo Especial modificase el ESD para crear nuevos derechos y obligaciones no previstos por los redactores del ESD. Además, el argumento de Australia permitiría bloquear los procedimientos en toda una serie de diferencias.

6.34 Los Estados Unidos aprecian en todo su valor las observaciones hechas por Australia sobre el supuesto peligro de hostigamiento. Sin embargo, este Grupo Especial no es el órgano apropiado para estudiar esas cuestiones.   Hay otro órgano que es competente para examinar esas preocupaciones, relativas a todo el sistema: el OSD, que está examinando actualmente el ESD. Este Grupo Especial está obligado a evaluar objetivamente los hechos, y tiene que basar sus constataciones en el texto del ESD. No puede formular una decisión disociada de la redacción explícita del ESD para abordar una cuestión que es motivo de inquietud sistémica.[26]

6.35 Australia señala que no se opuso al establecimiento inmediato del Grupo Especial el 22 de enero de 1998.Sin embargo, Australia considera que tiene la obligación de tratar de conseguir que se siga estudiando la condición jurídica de este Grupo Especial, en parte a causa de las repercusiones reales que ello tiene sobre el sistema. Si se permitiera que se establecieran de esta manera los grupos especiales, se sentaría un precedente desafortunado para el futuro.   Australia considera que tiene derecho a que se resuelva inmediatamente la cuestión. El problema de si el Grupo Especial debe proseguir o terminar sus actuaciones es un problema de equidad.

6.36 Australia sostiene que el consenso negativo es un importante progreso del sistema del GATT/OMC, ya que garantiza que todo Miembro pueda hacer que un asunto dado sea examinado por un grupo especial y que se adopte el resultado de las actuaciones de ese grupo, a reserva de lo que resuelva el Órgano de Apelación en su informe.   El consenso negativo ha demostrado constituir la clave de un método más riguroso de solución de diferencias. Noobstante, Australia cree firmemente que la utilización del consenso negativo debe limitarse estrictamente a las cuestiones indicadas en el ESD. Esto afecta a la legitimidad misma del nuevo sistema de solución de diferencias. Esfundamentalmente injusto no sólo para con el otro Miembro interesado sino también para con el Presidente del OSD, quien, como persona que toma realmente las decisiones con el sistema del consenso negativo, puede encontrarse en una posición poco envidiable.

6.37 Australia declara que, en la reunión celebrada por el OSD el 22 de junio de 1998, el Presidente del OSD dijo que Australia podría plantear esta cuestión en el Grupo Especial. [27]   Esto es lo que ha hecho Australia. Delacta de esa reunión se desprende claramente que el Presidente dejó la solución de esta cuestión, al menos en primera instancia, al Grupo Especial, en vez de al Órgano de Apelación. Australia argumenta que las reclamaciones y las medidas a las que se referían los documentos WT/DS106/1 y WT/DS126/1 eran idénticas, es decir, que eran idénticas en el caso de ambos Grupos Especiales. De hecho, los Estados Unidos lo admiten cuando hacen referencia a la solicitud relativa al anterior Grupo Especial, sobre las mismas subvenciones.

6.38Según Australia, la finalidad del artículo 6 del ESD es lograr que todo Miembro pueda hacer que se establezca un grupo especial para que examine el asunto, de conformidad con las normas del artículo 4 del ESD y, en este caso, del artículo 4 del Acuerdo SMC. Nada hace pensar que esto autorice a utilizar el consenso negativo para que el mismo demandante haga que se establezcan varios grupos especiales contra el mismo demandado. Australia no discute aquí si de común acuerdo se pueden o no establecer dos grupos especiales. Antesbien, Australia se centra en el caso de que no exista consenso. Australia argumenta que hay que proteger celosamente la utilización del consenso negativo. El consenso negativo ha de utilizarse solamente en las circunstancias concretas en que ello está explícitamente previsto en el ESD.

6.39 Australia sostiene que los Estados Unidos nunca le preguntaron si estaba dispuesta a que se abandonase el Grupo Especial al que se refieren los documentos de la serie WT/DS106 y a autorizar a los Estados Unidos a empezar de nuevo. A Australia nunca se le preguntó si estaría de acuerdo en que se estableciera un nuevo grupo especial. La inquietud de Australia en lo que se refiere al sistema es que en la reunión celebrada por el OSD el 22 de junio de 1998 se rechazó la posición de Australia al utilizarse el consenso negativo, siendo así que, a juicio de Australia, los Estados Unidos no tenían derecho a que se estableciera un segundo grupo especial. Independientemente de la opinión de Australia, a cierto número de Miembros les preocupaba la base jurídica del enfoque adoptado por los Estados Unidos. Si los Estados Unidos consideraban que tenían derecho a que se crease un grupo especial, cabe preguntarse por qué no explicaron en la reunión que tenían ese derecho.

6.40 Ajuicio de Australia, el texto tiene que leerse en el contexto de su objeto y de su fin. Cuando un Miembro tiene una reclamación que formular sobre un asunto, por ejemplo sobre una medida, tiene derecho a pedir que se celebren consultas sobre ese asunto con miras a resolverlo. Si esas consultas son infructuosas, el Miembro tiene derecho a que el OSD establezca un grupo especial para que examine la cuestión.Ese derecho puede ejercerse mediante el consenso negativo.El Miembro tiene entonces derecho a que el grupo especial estudie el asunto, y uno u otro de los Miembros en cuestión tiene derecho a que se adopte el informe del grupo especial (tal vez modificado por el Órgano de Apelación).

6.41 Australiaafirma que, cuando un Miembro hace que se establezca un grupo especial sobre un asunto, es porque ha llegado a la conclusión de que el proceso de consultas ha sido infructuoso. Australia pregunta por qué ese Miembro tendría entonces derecho a otra serie de consultas con arreglo al artículo 4 del ESD sobre el mismo asunto. Evidentemente, cuando existe un grupo especial no hay razón para pedir que se celebren consultas conforme al artículo 4 del ESD. Nada impide proceder a deliberaciones cuando existe un grupo especial.De hecho, en el párrafo 7 del artículo 12 del ESD se prevé claramente la posibilidad de una solución mutuamente satisfactoria hasta el momento en que se presente el informe definitivo del grupo especial. Esto es coherente con el párrafo 7 del artículo 3 del ESD, en el que se dice que una solución mutuamente aceptable es el resultado preferible del proceso.Los Estados Unidos no necesitaban invocar de nuevo el artículo 4 del ESD el 4 de mayo de 1998 para celebrar consultas con Australia. Australia considera que, conforme al artículo 4 del ESD, los Estados Unidos no tenían derecho a pedir que se celebrase consultas sobre un asunto en relación con el cual todavía existía un Grupo Especial. [28]

6.42 Australiaobserva que los Estados Unidos podían haber pedido al Director General, en cualquier momento en que lo deseasen a partir del 2 de febrero de 1998, que diese una composición al Grupo Especial establecido el 22 de enero de 1998. Si el 4 de mayo de 1998 hubieran pedido que se diese una composición al Grupo Especial, habría sido posible hacerlo para el 8 de mayo de 1998. Incluso aplicando el plazo de 120 días, el Grupo Especial habría estado constituido para el 7 de septiembre de 1998. Australia señala que los Estados Unidos afirmaron en la reunión del OSD que tenían derecho a poner término unilateralmente a las actuaciones del Grupo Especial establecido el 22 de enero de 1998. Los Estados Unidos dijeron "confirmamos que los Estados Unidos han decidido poner término a toda actuación iniciada en cumplimiento de la decisión adoptada por el OSD en respuesta a nuestra solicitud de establecimiento de un grupo especial".[29] Según Australia, esto estaba en contradicción con el documento WT/DS126/2, en cuyo último párrafo se dice que "Los Estados Unidos piden también que en la próxima reunión del Órgano de Solución de Diferencias se retire su anterior solicitud de establecimiento de un grupo especial, fechada el 9 de enero de 1998 y distribuida con la signatura WT/DS106/2, relativa a las mismas subvenciones a que se hace referencia en la presente solicitud."No había ninguna solicitud pendiente de establecimiento de un grupo especial. El Grupo Especial había sido establecido casi cinco meses antes.