6.21 En su primera comunicación, la Argentina manifiesta que no ha cambiado la clase de derechos que aplica sino que simplemente ha continuado utilizando derechos específicos como lo hacía antes de la Ronda Uruguay. Lo único que hizo en la Ronda Uruguay fue consolidar algunos aranceles al 35 por ciento ad valorem. Preguntamos a la Argentina si se había reservado en su Lista el derecho de seguir imponiendo derechos específicos mínimos hasta un tope máximo ad valorem del 35 por ciento. La Argentina contestó que había informado de esta situación al Comité de Acceso a los Mercados pero no mencionó el acta de ninguna reunión.¹⁷⁴ No se nos aportaron elementos de prueba adicionales de que existieran especificaciones de esta naturaleza en las consolidaciones.

6.22 El apartado a) del párrafo 1 del artículo II del GATT dice lo siguiente:

"1. a) Cada Miembro concederá al comercio de los demás Miembros un trato no menos favorable que el previsto en la parte apropiada de la lista correspondiente anexa al presente Acuerdo."

Por consiguiente, la cuestión que debe decidir el Grupo Especial es cuáles son las obligaciones comprendidas en el "trato no menos favorable que el previsto en [...] la lista correspondiente".

1. CLASE DE DERECHOS UTILIZADOS

6.23 Los Estados Unidos afirman que la clase de derechos aplicados por un Miembro de la OMC -aunque éstos sean inferiores a un tipo consolidado- debe ser conforme a la clase especificada en la Lista de dicho Miembro. Dado que la Argentina ha consolidado sus aranceles al 35 por ciento ad valorem en su Lista de Concesiones (denominada en adelante "Lista"), los Estados Unidos alegan que la Argentina sólo puede imponer derechos ad valorem. La Argentina contesta diciendo que mientras los derechos que aplique sean inferiores al equivalente del 35 por ciento ad valorem, puede utilizar cualquier clase de derechos. Por consiguiente, debemos decidir si la imposición por la Argentina de derechos específicos mínimos, dado que este país ha consolidado los aranceles en cuestión a un tipo ad valorem, constituye una violación del artículo II.

6.24 El texto del artículo II no parece decir explícitamente si los Miembros de la OMC tienen la obligación de aplicar una determinada clase de derecho. No obstante, debe interpretarse dicho texto a la luz de la práctica anterior del GATT, en virtud de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC y el inciso iv) del apartado b) del párrafo 1 del Anexo 1A por el que se incorpora el GATT de 1994 al Acuerdo sobre la OMC, tal como lo indica el Órgano de Apelación en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas.¹⁷⁵ En varias ocasiones se han planteado cuestiones similares a las que se plantean en el presente asunto.¹⁷⁶

6.25 En este sentido, el informe de 1953 del Grupo de Trabajo que se ocupó de las rectificaciones y modificaciones de las Listas¹⁷⁷ señala lo siguiente:

"El Grupo de Trabajo se ocupó también de la propuesta presentada por el Gobierno griego de introducir un tipo mínimo ad valorem en determinados tipos específicos, y llegó a la conclusión de que esas modificaciones no podían considerarse rectificaciones de las que debía ocuparse el Grupo de Trabajo. Por consiguiente decidió remitir la cuestión a las PARTES CONTRATANTES de modo que esas modificaciones pudieran ser objeto de consultas y negociaciones con las partes interesadas en esos puntos."

6.26 En 1954, el informe del Grupo de Trabajo sobre el asunto Turquía - Transposición de la Lista XXXII¹⁷⁸ señaló:

"3. El Grupo de Trabajo también había examinado la propuesta de sustituir los derechos específicos de la Lista de Turquía por derechos ad valorem, en aquellos casos en los que tal sustitución no estuviera expresamente recogida en la Lista, a fin de que el nuevo arancel, en lo que respecta a las líneas arancelarias consolidadas, se ajustara a las obligaciones contraídas por el Gobierno en virtud del Acuerdo General. La comparación efectuada por la Secretaría de los tipos ad valorem propuestos con los tipos que se habrían obtenido de haberse efectuado la conversión tomando como base otros parámetros que se sugirieron, indica que en un número importante de líneas arancelarias el método utilizado por el Gobierno turco había dado lugar a tipos inferiores a los que se habrían obtenido de haberse utilizado alguno de los otros parámetros mencionados. El Grupo de Trabajo examinó las propuestas de Turquía en relación con las disposiciones del Acuerdo y las prácticas de las PARTES CONTRATANTES relativas a la modificación de las listas. Constató que ninguna disposición del Acuerdo General autorizaba a una parte contratante a modificar la estructura de tipos de derechos consolidados de una base específica a una base ad valorem. (Cursivas añadidas.)

4. Las obligaciones de las partes contratantes quedaban determinadas por los tipos de derechos consignados en las listas y toda modificación de los mismos, como la resultante de la conversión de un derecho específico en un derecho ad valorem, podía afectar negativamente, en ciertas circunstancias, al valor de las concesiones para otras partes contratantes. En consecuencia, sólo se podía efectuar una conversión de derechos específicos en derechos ad valorem recurriendo a un procedimiento de modificación de concesiones."

6.27 En 1955 el informe del Grupo de Trabajo sobre el Cuarto Protocolo de rectificación y modificación¹⁷⁹ llegó a conclusiones similares:

"1. Las partes interesadas no pudieron resolver una de las cuestiones y ésta fue planteada al Grupo de Trabajo. Entre las rectificaciones solicitadas por el Gobierno austríaco se encontraban las relativas a las partidas 140 a 144 del Arancel de Austria, que se estaban introduciendo en virtud de la Nota con respecto a estas partidas incluida en la Lista XXXII de Austria, que reconocía al Gobierno austríaco la libertad de modificar los derechos específicos en derechos ad valorem. El Gobierno austríaco estimó que menoscabaría el valor de las concesiones si mantenía, además del derecho ad valorem, el antiguo derecho específico como tipo mínimo.

2. El Grupo de Trabajo opinó que esas modificaciones constituirían modificaciones de las obligaciones de Austria y que no podía recomendar su aceptación como rectificaciones. Ese tipo de modificaciones solamente podían incluirse en un protocolo de rectificaciones y modificaciones una vez concluidas las negociaciones autorizadas por las PARTES CONTRATANTES de conformidad con el procedimiento adecuado. Por consiguiente, la delegación austríaca no siguió insistiendo en que se incluyeran los tipos específicos mínimos correspondientes a las partidas 140 a 144 en el Cuarto Protocolo de rectificación y modificación." (Cursivas añadidas.)

6.28 En 1984 el informe del Grupo Especial del papel prensa¹⁸⁰ describió la práctica del GATT de la manera siguiente:

"50. [...] [S]egún la práctica establecida de larga data en el GATT, se consideraba que era necesario proceder a renegociaciones incluso cuando se hacían en la lista arancelaria de una parte contratante modificaciones puramente formales que no podían afectar a los derechos de las demás partes, como la transformación de un derecho específico en otro ad valorem sin aumentar su efecto protector." (Cursivas añadidas.)

6.29 El informe más reciente de un grupo especial que haya abordado esta cuestión es el referente al asunto Banano II¹⁸¹, en el que se llega a las conclusiones siguientes:

"134. [...] Seguidamente, el Grupo Especial analizó si la aplicación a los plátanos de un derecho específico en lugar del arancel ad valorem establecido en la Lista de la Comunidad constituía un "trato no menos favorable" en el sentido del artículo II. El Grupo Especial advirtió que, en tanto que el arancel consolidado ad valorem dependía del valor de los plátanos, el nuevo derecho específico estaba en función de su peso. En consecuencia, cualquier modificación del valor de los plátanos por tonelada llevaba aparejada una modificación del equivalente ad valorem del derecho específico. Al no poder preverse el valor de los plátanos, tampoco era posible prever el equivalente ad valorem del derecho específico. El Grupo Especial tomó nota a este respecto de que en ese momento el equivalente ad valorem del derecho específico de 850 ecus por tonelada aplicado a los plátanos era bastante superior al 20 por ciento. En cuanto al derecho específico de 100 ecus por tonelada, el Grupo Especial tomó nota también de que la CEE no había alegado que ese derecho nunca pudiera exceder del 20 por ciento ad valorem, ni había presentado ninguna prueba al respecto; según los reclamantes, el derecho específico de 100 ecus por tonelada había sobrepasado ya el equivalente del arancel consolidado del 20 por ciento ad valorem desde el 1� de julio de 1993. En consecuencia, el Grupo Especial constató que los nuevos derechos específicos implicaban la percepción de un derecho sobre las importaciones de plátanos cuyo equivalente ad valorem era, de hecho o potencialmente, superior al 20 por ciento.

135. El Grupo Especial estimó que era evidente que la percepción efectiva de un derecho superior al tipo consolidado constituía un trato menos favorable a las importaciones de plátanos que el previsto en la Lista de Concesiones de la CEE. A continuación, el Grupo Especial pasó a examinar si la mera posibilidad de que el tipo del derecho específico aplicado por la CEE fuera mayor que el tipo consolidado ad valorem correspondiente hacia dicho tipo incompatible con el artículo II. El Grupo Especial recordó la importancia de la seguridad y previsibilidad en la aplicación de las consolidaciones arancelarias. Observó que anteriores grupos especiales y grupos de trabajo habían hecho hincapié en que las consolidaciones arancelarias justifican expectativas razonables en relación con el acceso a los mercados y las condiciones de competencia. Sistemáticamente, las PARTES CONTRATANTES habían considerado que la conversión de un tipo específico consolidado en un tipo ad valorem constituía una modificación de la concesión [...] El Grupo Especial [...] concluyó que, a la hora de determinar si el trato concedido por una medida arancelaria no era menos favorable que el previsto en la Lista, no sólo había que tener en cuenta las consecuencias reales de la medida para las importaciones actuales, sino también sus efectos sobre las importaciones que pudieran efectuarse en el futuro. Esa conclusión era consecuencia lógica del principio, reconocido por muchos grupos especiales anteriores, de que la finalidad de las disposiciones del Acuerdo General no era sólo proteger el comercio actual sino además crear la previsibilidad necesaria para planear el comercio futuro." (Cursivas añadidas.)

6.30 El informe del Grupo Especial sobre el asunto Banano II admite claramente la práctica anterior del GATT, y cabe interpretar que llega a la conclusión de que la imposición de derechos específicos cuando sólo se han consolidado derechos ad valorem es suficiente para determinar la existencia de una violación del artículo II.

6.31 Observamos que la práctica anterior del GATT es clara al respecto: el hecho de que una parte contratante aplique una clase de derechos mientras que en su Lista figuran consolidaciones relativas a otra clase de derechos constituye una violación del artículo II del GATT, no teniendo la parte reclamante ninguna obligación de presentar pruebas adicionales de que esa divergencia da lugar a un incumplimiento efectivo de las consolidaciones. El hecho de que la Argentina sostenga que simplemente está siguiendo su práctica anterior de aplicar derechos específicos no parece pertinente, dado que hizo concesiones arancelarias ad valorem sobre los productos en cuestión y se obligó por tanto a imponer derechos de esa clase. Como garantía de la previsibilidad, y para asegurar el pleno respeto de las negociaciones llevadas a cabo en el marco del artículo II, la práctica del GATT ha establecido en general que un Miembro, una vez que ha indicado la clase o clases de derechos al especificar el tipo consolidado, debe aplicar derechos de esa clase o clases. En consecuencia, en vista de que la Argentina ha aplicado una clase de derechos diferente de la que figura en su Lista, consideramos que no debemos examinar los efectos de esa divergencia sobre posibles importaciones futuras. Hay que reconocer que una divergencia de esta naturaleza socava la estabilidad y previsibilidad de las Listas de los Miembros.

6.32 Por consiguiente, constatamos que la Argentina, al aplicar un sistema de aranceles específicos mínimos pese a haber consolidado sus aranceles a tipos ad valorem exclusivamente, está infringiendo lo dispuesto en el artículo II del GATT y que los Estados Unidos no tienen que aportar elementos de prueba adicionales que demuestren que los derechos resultantes superan el tipo arancelario consolidado. Una divergencia de esta naturaleza entre lo dispuesto en la Lista de la Argentina y los aranceles aplicados por este país constituye un trato menos favorable al comercio de los demás Miembros que el previsto en la Lista de la Argentina, lo que es contrario a lo dispuesto en el artículo II del GATT.

2. APLICACIÓN DE DERECHOS ESPECÍFICOS MÍNIMOS POR LA ARGENTINA

6.33 Los Estados Unidos también alegan que el sistema de derechos específicos mínimos aplicados por la Argentina lleva necesariamente, como efectivamente ha ocurrido, a la imposición de derechos superiores al tipo arancelario del 35 por ciento ad valorem consolidado por la Argentina de conformidad con el artículo II del GATT. La comunicación de los Estados Unidos relativa a esta reclamación consta de tres partes:

• En primer lugar, los Estados Unidos alegan que la forma en que se aplica el sistema de derechos específicos mínimos da necesariamente lugar a incumplimientos de las consolidaciones argentinas.
• En segundo lugar, los Estados Unidos presentan una serie de cuadros y gráficos para demostrar, basándose en el valor medio de transacción de las importaciones y en el nivel medio de los derechos percibidos, que sobre muchos productos la Argentina ha percibido derechos muy por encima del 35 por ciento ad valorem del precio de importación.

• En tercer lugar, los Estados Unidos presentan una serie de documentos de aduana que contienen ejemplos de casos donde, según afirman, se impusieron derechos específicos superiores al 35 por ciento ad valorem, que fueron abonados por los importadores.

La Argentina objeta la autenticidad y la pertinencia de esas pruebas, así como los argumentos presentados por los Estados Unidos.

1. La carga de la prueba y el carácter de las pruebas requeridas

6.34 Antes de examinar los alegatos y las pruebas presentadas por las partes, analizaremos la cuestión de la carga de la prueba y de la naturaleza de la prueba exigida en los procedimientos de los grupos especiales del GATT/OMC. Como se dijo anteriormente, la Argentina ha objetado gran parte de las pruebas presentadas por los Estados Unidos.

6.35 Con respecto a la cuestión de lo que se puede denominar "la carga de la prueba", el Órgano de Apelación ha confirmado la siguiente práctica del GATT:

1. corresponde a la parte reclamante probar la infracción que alega;

2. corresponde a la parte que invoca una excepción o una defensa afirmativa probar que se reúnen las condiciones en ella indicadas; y

3. corresponde a la parte que asevera un hecho probarlo.

6.36 En el caso Camisas y Blusas¹⁸², el Órgano de Apelación afirmó lo siguiente:

"Estamos de acuerdo con el Grupo Especial en que correspondía a la India presentar pruebas y argumentos suficientes para establecer una presunción de que la determinación adoptada por los Estados Unidos sobre la salvaguardia de transición era incompatible con las obligaciones que le incumbían en virtud del artículo 6 del ATV. Una vez establecida así esta presunción, correspondería a los Estados Unidos aportar pruebas y argumentos para refutar la presunción."

6.37 Consideramos que cuando el Órgano de Apelación se refiere a la obligación de la parte reclamante de presentar pruebas suficientes para establecer una "presunción", se refiere a dos aspectos: al aspecto procesal, es decir la obligación del reclamante de presentar primero la prueba, pero también a la naturaleza de la prueba requerida. En el presente caso, consideramos que correspondía a los Estados Unidos establecer la presunción de que la Argentina violó las disposiciones del artículo II del GATT. Luego corresponde a la Argentina aportar pruebas suficientes para refutar dicha presunción. Sin embargo, cuando la Argentina alega una defensa afirmativa específica, tal como la posibilidad de utilizar su procedimiento interno de impugnación para corregir cualquier presunta violación de las normas del GATT, corresponde a la Argentina establecer primero la presunción de que dicho sistema funciona de tal forma que, en realidad, no existe ninguna violación de las normas del GATT/OMC.

6.38 Tal vez sea necesario desarrollar el concepto de "presunción". Una presunción es una inferencia en favor de un hecho determinado y puede también referirse a una conclusión a la que se ha llegado en ausencia de pruebas directas.¹⁸³

6.39 En el caso de las diferencias internacionales parece normal que, al evaluar las reclamaciones, los tribunales tengan una considerable flexibilidad. La inferencia (o presunción judicial) es un medio conveniente de evaluar las reclamaciones, al que pueden recurrir los tribunales internacionales. En los asuntos donde no se cuenta con pruebas directas la posibilidad de apoyarse en inferencias extraídas de los hechos pertinentes de cada caso facilita al tribunal internacional la tarea de determinar si se ha cumplido o no la carga de la prueba. Por lo tanto, parecería ser prerrogativa del tribunal internacional, en cada caso particular, determinar si las inferencias aplicables y no refutadas son suficientes para dar por cumplida la carga de la prueba. A este respecto, la Corte Internacional de Justicia ha considerado en algunos casos que era difícil imponer normas de prueba estrictas.¹⁸⁴

6.40 Otra norma accesoria sobre la carga de la prueba es la necesidad de colaboración entre las partes para la presentación de los hechos y las pruebas al grupo especial y, especialmente, la función del demandado en ese proceso. Se suele decir que la idea de dirimir las diferencias en forma pacífica ante los tribunales internacionales se basa, principalmente, en la premisa de la cooperación entre las partes litigantes. La consecuencia más importante de la norma de colaboración en este contexto sería la obligación del adversario de facilitar al tribunal los documentos pertinentes que solamente él posee. Esta obligación no nace hasta que la parte reclamante haya hecho todo lo que esté a su alcance para obtener pruebas y haya presentado efectivamente alguna prueba prima facie en apoyo de sus alegaciones. Sin embargo, debe insistirse en que en los procedimientos internacionales no puede recurrirse a la proposición de prueba ("discovery"), tal como se entiende en el sistema del common law.¹⁸⁵ Por lo tanto seguiremos estas normas generales al tratar, por ejemplo, la petición de los Estados Unidos a la Argentina de que presentara documentos y el hecho de que la Argentina no lo hiciera.

2. Los derechos específicos mínimos llevan necesariamente al incumplimiento de las consolidaciones argentinas

6.41 Los Estados Unidos afirman que la forma en que la Argentina determinó en un comienzo los derechos específicos mínimos, es decir sobre un "precio internacional representativo", basado esencialmente en el precio de mercado de los Estados Unidos, siempre llevará a un incumplimiento del arancel consolidado del 35 por ciento en aquellas exportaciones cuyo precio sea suficientemente inferior a dicho precio medio. Los Estados Unidos presentan el ejemplo del calzado de fútbol, sujeto a un derecho específico mínimo de 3,50 dólares y a un derecho ad valorem aplicado del 20 por ciento. Para el calzado importado a un valor de 5,00 dólares, el derecho específico mínimo fijado en 3,50 dólares representa un derecho del 70 por ciento ad valorem. Evidentemente, todo calzado importado a un valor inferior a 10 dólares estaría sujeto a un derecho ad valorem superior al 35 por ciento.¹⁸⁶ En otras palabras, cada vez que una mercancía se importe a un precio inferior al "precio internacional representativo", el derecho específico -fijado sobre la base de lo que la Argentina consideró que "debía ser el precio" y, según lo alegado por la Argentina, para contrarrestar el problema de las importaciones a un precio inferior al corriente- sería superior al derecho ad valorem aplicable normalmente y, posiblemente, estaría por encima del tipo consolidado del 35 por ciento ad valorem. Para los Estados Unidos el objeto de este sistema de derechos específicos mínimos es imponer derechos superiores al 35 por ciento ad valorem recaudados sobre el precio de importación efectivo dado que, presuntamente, las mercancías suelen ser importadas en la Argentina a precios por debajo del precio internacional representativo, con lo cual el tipo consolidado del 35 por ciento no sería suficiente. Los Estados Unidos alegan, además, que existían por lo menos 32 partidas del SA para las que el derecho específico estaba fijado a un tipo aún superior al 35 por ciento del denominado "precio internacional representativo" y pidieron al Grupo Especial que se remitiera al gráfico basado en los cálculos efectuados por la Argentina, donde se mostraban los mencionados casos de infracciones.¹⁸⁷ Más tarde los Estados Unidos presentaron una lista adicional de 104 categorías de líneas del SA para demostrar que los equivalentes ad valorem de los derechos específicos superaban el 35 por ciento, aun cuando fuesen aplicados sobre los precios de exportación de los Estados Unidos.¹⁸⁸

6.42 La respuesta de la Argentina tiene tres partes. En primer lugar, alega que el derecho específico mínimo siempre fue fijado en forma de que estuviese por debajo del 35 por ciento ad valorem del precio internacional representativo de cualquiera de esos productos. Por eso cuando el precio de las importaciones es el precio internacional representativo no existen problemas. En segundo lugar, para la Argentina las alegaciones de los Estados Unidos son demasiado generales, hipotéticas y teóricas y, por lo tanto, no son pertinentes; considera que el Grupo Especial no debe examinar tales situaciones "hipotéticas" sin pruebas de transacciones concretas donde hayan tenido lugar infracciones, ya que de otra forma se abusaría del sistema de solución de diferencias con reclamaciones frívolas. Para la Argentina, la violación potencial constituiría una infracción sólo cuando el comercio se viese afectado, y remitió al Grupo Especial al asunto del Tabaco¹⁸⁹ donde, según la Argentina, el Grupo Especial se negó a sancionar la mera posibilidad de infracción. En tercer lugar, la Argentina alega que como su Constitución establece que el derecho internacional es supremo y que prevalece sobre cualquier ley nacional, en el caso hipotético de que un funcionario de aduanas cometa un error y exija el pago de un derecho superior al 35 por ciento, el importador puede recurrir a un mecanismo del derecho interno que le permite impugnar la determinación de la aduana. En la sección 3 infra volveremos a ocuparnos de esta última defensa planteada por la Argentina.

6.43 Entendemos que los derechos específicos se establecieron sobre la base de los precios internacionales representativos. En estas circunstancias, cuando los derechos específicos se establecen para ser equivalentes al 35 por ciento ad valorem, es seguro que cada vez que una mercancía se importe a un valor de transacción inferior al precio internacional representativo, el nivel del derecho específico será superior al 35 por ciento ad valorem del valor de transacción. En el caso de los derechos específicos fijados de forma que sean equivalentes a un tipo arancelario menor del 35 por ciento, si se importa una mercancía con un valor de transacción suficientemente inferior al precio internacional representativo utilizado para fijar el derecho, también se excederá del tipo consolidado del 35 por ciento ad valorem. Por ejemplo, cuando el precio internacional representativo de un producto es 100 dólares y el derecho específico se ha fijado en 20 dólares para reflejar un equivalente ad valorem del 20 por ciento, si el producto se importa a un precio inferior a 57 dólares el tipo ad valorem efectivo siempre excederá del 35 por ciento. Por ello, en muchos casos parece claro que los derechos específicos en cuestión darán necesariamente lugar a un derecho superior al tipo del 35 por ciento consolidado cuando el valor en aduana de un producto sea inferior al precio internacional representativo de dicho producto.

6.44 Observamos que los derechos de aduana normalmente se imponen sobre el valor de transacción de las mercancías importadas, según la definición del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 ("Acuerdo sobre Valoración en Aduana"). Se define el valor de transacción como "el precio realmente pagado o por pagar por las mercancías cuando éstas se venden para su exportación al país de importación". Evidentemente, si el valor en aduana declarado por el importador no representa el precio realmente pagado, las autoridades argentinas pueden tomar medidas para contrarrestar una declaración falsa, por ejemplo, la revisión del valor en aduana declarado en casos concretos o, incluso, un juicio penal. Sin embargo, ni el Acuerdo sobre Valoración en Aduana ni ninguna otra disposición del Acuerdo sobre la OMC permiten el incumplimiento de las consolidaciones arancelarias hechas en virtud del artículo II del GATT porque exista una sospecha general de que los valores declarados en aduana sean algunas veces inferiores a los reales. Observamos, por lo tanto, que los mecanismos para contrarrestar las presuntas prácticas de fijación de un nivel inferior de precios¹⁹⁰ no constituyen justificaciones de la violación del artículo II.

6.45 Con respecto al argumento argentino de que la reclamación de los Estados Unidos no debe considerarse porque se refiere sólo a una violación potencial -en cuyo apoyo se remite al informe del Grupo Especial sobre el Tabaco- observamos que las medidas argentinas, los derechos específicos, tienen carácter obligatorio. La Argentina admite que sus funcionarios de aduana están obligados a recaudar los derechos específicos sobre todas las importaciones. Los precedentes del GATT/OMC no dejan dudas de que puede someterse a un grupo especial una medida de carácter obligatorio aunque se trate de una medida adoptada que todavía no se haya hecho efectiva, e independientemente de que dicha medida no tenga efectos comerciales para la parte reclamante:

"la mera existencia de una disposición legislativa obligatoria que establece un gravamen interno, aun sin que se aplique a un producto importado concreto, se debe considerar como comprendida dentro del alcance de la primera cláusula del párrafo 2 del artículo III".¹⁹¹

Opinamos también que el informe del Grupo Especial sobre el Tabaco confirma este principio.

6.46 Además, en el asunto Banano III¹⁹², el Órgano de Apelación confirmó que los principios desarrollados en el asunto Superfund¹⁹³ todavía eran aplicables a las diferencias en el marco de la OMC y que toda medida que variara la relación competitiva entre los Miembros anulaba las ventajas resultantes para dichos Miembros del Acuerdo sobre la OMC.

"El párrafo 2 del artículo III, primera cláusula, no puede interpretarse en el sentido de proteger las expectativas referentes a los volúmenes de las exportaciones; protege las expectativas acerca de la relación de competencia entre los productos importados y los nacionales. Una variación de esa relación competitiva que sea contraria a esta disposición debe consiguientemente considerarse ipso facto anulación o menoscabo de ventajas resultantes del Acuerdo General."¹⁹⁴

Consideramos que este principio también es pertinente con respecto a la aplicación de las obligaciones estipuladas en el artículo II del GATT, donde se exige la concesión de "un trato no menos favorable" que el previsto en la Lista de un Miembro. En la diferencia actual consideramos que la relación de competencia entre las partes fue modificada unilateralmente por la Argentina porque su medida obligatoria evidentemente tenía la potencialidad de violar sus consolidaciones, socavando así la seguridad y previsibilidad del sistema de la OMC.

6.47 Por lo tanto, constatamos que los Estados Unidos han establecido la presunción de que la misma naturaleza del sistema de derechos específicos mínimos mantenido por la Argentina viola las disposiciones del artículo II del GATT y que, como se indicó supra, esta presunción no ha sido refutada por la Argentina.

3. Prueba basada en el cálculo del precio medio

6.48 Los Estados Unidos presentaron varios gráficos y cuadros para tratar de probar que basándose en el precio medio de importación de determinados productos en relación con la cantidad total de derechos recaudados, sólo se puede llegar a la conclusión de que, en muchas ocasiones, se deben haber recaudado derechos superiores al 35 por ciento ad valorem. Más específicamente los Estados Unidos presentaron las siguientes pruebas:

1. Un primer conjunto de dos gráficos donde figuran 118 categorías del SA de productos textiles y prendas de vestir con respecto a los cuales la Argentina aplica derechos específicos, en promedio, superiores al 35 por ciento ad valorem. Los Estados Unidos dicen que habían solicitado a la Argentina los datos que sirvieron de base a los gráficos a fin de realizar esos cálculos. Los derechos específicos enumerados constituyen más del 35 por ciento del precio medio de transacción de las mercancías importadas en cada categoría. Los Estados Unidos afirman que esa prueba demuestra, como mínimo, que todas las mercancías con un valor real inferior al promedio están sujetas a derechos superiores al 35 por ciento ad valorem. Luego los datos fueron desglosados en sectores por productos y se expusieron gráficamente en otro cuadro. Para los Estados Unidos esta prueba refleja cuán altos son los derechos específicos argentinos, en términos ad valorem, con respecto a diversos grupos de productos textiles y prendas de vestir, derechos que oscilan en promedio de 40,9 por ciento a 56,2 por ciento. Los Estados Unidos también ajustaron los cálculos contenidos en estas dos primeras pruebas para tener en cuenta una nueva Resolución argentina, la N� 597/97, que prevé cinco etapas de modificación de los derechos específicos para determinadas categorías. Aplicando los datos argentinos a los nuevos derechos los Estados Unidos afirman que los derechos recaudados siguen siendo superiores al 35 por ciento, en promedio, con respecto a 72 posiciones.

2. Un segundo conjunto de cuadros contiene cálculos realizados por los Estados Unidos partiendo de datos suministrados por la Argentina a las Comunidades Europeas durante sus consultas. Según los Estados Unidos la información contenida en dichos documentos es especialmente fidedigna porque proviene de funcionarios argentinos que utilizaron datos de la aduana para calcular los equivalentes ad valorem de 35 posiciones de productos textiles. El documento consta de cuatro páginas y contiene cuatro tipos diferentes de información: importaciones de la Argentina procedentes de la CE en 1995; importaciones procedentes de la CE en los primeros siete meses de 1996; todas las demás importaciones realizadas en 1995; y todas las demás importaciones realizadas en los primeros siete meses de 1996. En el documento se identifican, para cada posición, el peso total en kg de los productos textiles importados, su valor total, el valor c.i.f. medio, los derechos específicos impuestos y el equivalente ad valorem. Los cálculos argentinos muestran que las importaciones procedentes de la CE en 1995 y 1996 superaron el 35 por ciento ad valorem en 4 de las 35 posiciones. Para el resto del mundo el tipo consolidado excede del promedio en 1996 con respecto a 22 de las 35 categorías de productos textiles y prendas de vestir, y en 1995, 26 con respecto a 35. Muchos de los porcentajes medios correspondientes al resto del mundo en 1995 y 1996 estaban muy por encima del 50 por ciento ad valorem. Como los precios de los productos comprendidos en cada una de las 35 partidas del SA varían, algunas importaciones están por encima y otras por debajo de los precios medios. Sin embargo, dada la gran cantidad de categorías del SA con un promedio superior al 50 por ciento, los Estados Unidos afirman que, forzosamente, hay muchas transacciones individuales que superan ampliamente el 35 por ciento ad valorem.

6.49 La Argentina alega que, como estos cuadros se basan en promedios, no constituyen pruebas de transacciones efectivas. Más específicamente, el principal argumento planteado por la Argentina para desvirtuar el valor probatorio del primer conjunto de gráficos y cuadros es que éstos se basan en datos suministrados a los Estados Unidos con otro fin: se suministraron para que los Estados Unidos comprendieran la discrepancia entre los precios de importación argentinos y los precios de exportación de los Estados Unidos correspondientes a los mismos productos, lo cual sugiere la fijación de un nivel inferior de precios de carácter grave. Se presentó otra lista a los Estados Unidos para que pudieran observar la poca importancia comercial de esta cuestión para las exportaciones textiles de los Estados Unidos. Estos datos no se suministraron para que los Estados Unidos determinaran los derechos medios recaudados sobre las importaciones, y eran datos que no podían utilizarse para este fin. La Argentina también rechaza el valor probatorio de dichos cálculos debido a un margen inaceptable de error causado por el hecho de que las cifras estaban redondeadas al millar más próximo, una acusación negada por los Estados Unidos, quienes señalaron que las cifras habían sido redondeadas a decenas o centenas de dólares, y que dichas aproximaciones no tenían importancia para transacciones de un valor superior a los 10.000 dólares. Con respecto al segundo conjunto de gráficos y cuadros, la Argentina afirma que no provienen de la Argentina y que dichos datos no se suministraron a la CE cuando se realizaron las consultas, y que en dicha ocasión había manifestado que esos datos eran irrelevantes para evaluar el nivel de los derechos impuestos sobre las importaciones.

6.50 La Argentina también alega que como los Estados Unidos basaron sus cálculos en el peso neto mientras que las estadísticas argentinas se habían realizado utilizando el peso bruto, todos los cálculos de los Estados Unidos eran erróneos. En respuesta a esto los Estados Unidos presentaron otros cuadros donde el nivel de los derechos se había reajustado para tomar en cuenta las distorsiones de entre 2 y 15 por ciento debidas a la diferencia entre el peso neto y el bruto. Estos nuevos cuadros mostraban que en muchos casos se recaudaban derechos muy superiores al 35 por ciento ad valorem. Los Estados Unidos remitieron el Grupo Especial al segundo grupo de gráficos y cuadros recibido de la CE y preparados por la Argentina, que se basa en el peso neto y, por lo tanto, sirve para evaluar si los derechos específicos recaudados de las importaciones eran efectivamente superiores al 35 por ciento ad valorem. Por último, como la Argentina afirmó que no llevaba estadísticas con el peso "neto" los Estados Unidos presentaron una copia del anuario estadístico del INDEC publicado en 1983 que demostraba claramente que las autoridades argentinas sí recopilaban datos basados en el peso neto. La Argentina no informó al Grupo Especial de ningún cambio a este respecto.

6.51 Como la Argentina no presentó ninguna prueba afirmativa en contrario consideramos que estas pruebas de los Estados Unidos contienen información fidedigna de que, sobre la base de líneas arancelarias, se han impuesto derechos superiores al arancel consolidado del 35 por ciento ad valorem. Estamos de acuerdo en que si un cálculo promedio muestra la existencia de derechos superiores al 35 por ciento queda probado que un número suficiente de transacciones estuvieron sujetas a derechos impuestos por encima del 35 por ciento ad valorem. Los Estados Unidos pudieron demostrar que la Argentina había impuesto y recaudado derechos sobre el precio efectivo de las operaciones de importación, a niveles muy superiores al tipo consolidado del 35 por ciento ad valorem. En nuestra opinión, el hecho de que los datos fueron preparados por la Argentina con otro propósito no es pertinente y los Estados Unidos respondieron adecuadamente al argumento argentino que ponía en tela de juicio esa información. Por lo tanto las pruebas presentadas por los Estados Unidos sobre la base del promedio confirman nuestra constatación, contenida en el párrafo 6.65.

4. Prueba basada en transacciones específicas

6.52 En la primera reunión del Grupo Especial y en respuesta a nuestra petición, los Estados Unidos presentaron nueve ejemplos de transacciones donde, según alegaron, los derechos recaudados sobre importaciones de productos textiles, prendas de vestir y calzado eran superiores al 35 por ciento ad valorem. El argumento de las partes sobre estas operaciones particulares está expuesto en forma detallada en los párrafos 3.169 y siguientes de la parte expositiva del presente informe.

1. Un envío de alfombras de los Estados Unidos de la categoría 5703.20 del SA, realizado el 9 de mayo de 1996, de un valor c.i.f. de 56.271,90 dólares, con una imposición de derechos específicos de 20.531 dólares, o sea un equivalente del 36 por ciento ad valorem.

2. Importaciones de tres tipos de alfombras de los Estados Unidos de la categoría 5703.30 del SA realizadas el 4 de abril de 1996, en cuyo caso la imposición de derechos específicos resultó en el pago de derechos de 40, 60 y 67 por ciento ad valorem.

3. Importaciones de calzado producido en Indonesia que indicaban un valor total c.i.f. de 15.722,53 dólares, y un derecho específico total de 10.560 dólares, es decir que los derechos específicos constituían un equivalente ad valorem del 67 por ciento.

4. Importaciones de calzado producido en Indonesia que indicaban un valor total c.i.f. de 23.046,20 dólares y un derecho específico total de 14.476 dólares, es decir que los derechos específicos constituían un equivalente ad valorem del 63 por ciento.

5. Importaciones de calzado producido en Indonesia que indicaban un valor total c.i.f. de 7.444,33 dólares, y un derecho específico total de 4.809,60 dólares, es decir que los derechos específicos constituían un equivalente del 65 por ciento ad valorem.

6. Importaciones de calzado producido en Indonesia que indicaban un valor total c.i.f. de 94.846,13 dólares, y un derecho específico total de 56.909,70 dólares, es decir que los derechos específicos constituían un equivalente ad valorem del 60 por ciento.

7. Importaciones de calzado producido en Indonesia que indicaban un valor total c.i.f. de 30.690,17 dólares, y un derecho específico total de 19.576,20 dólares, es decir que los derechos específicos constituían el equivalente del 64 por ciento ad valorem.

8. Importaciones de tejidos de algodón que indicaban un valor total c.i.f. de 19.384,01 dólares y un derecho específico total de 7.087,61 dólares, es decir que los derechos específicos constituían un equivalente ad valorem del 37 por ciento.

9. Un envío de alfombras de los Estados Unidos dio lugar al pago de derechos específicos de 1.775 dólares sobre un valor c.i.f. de 2.811,58 dólares, es decir que la imposición de derechos específicos arrojó un derecho equivalente al 63 por ciento ad valorem.

6.53 La Argentina impugna la validez de estas facturas porque se han borrado el nombre del importador y todos los datos pertinentes que permitirían identificar al importador o al exportador. Los Estados Unidos respondieron que debían proteger el anonimato de las personas involucradas en estas operaciones. La Argentina alega que esta información le sería muy útil en su esfuerzo por hacer frente al inmenso problema que supone la fijación de un nivel inferior de precios de las importaciones. En este contexto la Argentina indica que la diferencia entre los precios promedio de exportación de los Estados Unidos y los precios facturados con respecto a algunos de estos productos es tal que afecta al valor probatorio de la prueba presentada por los Estados Unidos. Con respecto a estas importaciones, la Argentina también alega que deben excluirse todas las facturas relativas al calzado si el Grupo Especial no examina los derechos específicos impuestos a dichos productos. La Argentina también se opone al examen de las importaciones provenientes de Indonesia, afirmando que sólo las importaciones de los Estados Unidos son pertinentes en el caso presente. Con respecto al noveno ejemplo, la Argentina afirma que la cantidad es muy pequeña y destaca que el valor de la transacción está fijado en 1,90 dólares, aunque en 1995, año en que se realizó la operación, el precio promedio de las importaciones de los Estados Unidos a la Argentina con respecto a la misma partida tuvo un valor de 2,79 dólares por unidad. Por último, la Argentina alega, en general, que la prueba presentada por los Estados Unidos no es la mejor prueba y, por lo tanto, no es fiable. Sin embargo, observamos que la Argentina no ha objetado la exactitud del monto de los derechos impuestos.

Para Continuar con Argentina - Medidas que afectan a las importaciones de calzado, textiles, prendas de vestir y otros artículos

¹⁷⁴Véase el párrafo 3.67 de la parte expositiva.

¹⁷⁵ "El párrafo 1 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC y el apartado b) iv) del artículo 1 del texto del Anexo 1A por el que se incorpora el GATT de 1994 al Acuerdo sobre la OMC traen la historia y experiencia jurídicas adquiridas en el GATT de 1947 al nuevo ámbito de la OMC, de una manera que garantiza la continuidad y coherencia en una transición fluida a partir del sistema del GATT de 1947. Con esto se afirma la importancia que tiene para los Miembros de la OMC la experiencia adquirida por las PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947, y se reconoce la importancia constante de esta experiencia para el nuevo sistema comercial al que sirve la OMC. Los informes adoptados de los grupos especiales son una parte importante del acervo del GATT. Los grupos especiales posteriores suelen examinarlos. Estos informes crean expectativas legítimas en los Miembros de la OMC y, por consiguiente, deben tenerse en cuenta cuando son pertinentes para una diferencia. Sin embargo, no son obligatorios sino para solucionar la diferencia específica entre las partes en litigio. [Nota a pie de página 30: Cabe señalar que el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia recoge explícitamente en su artículo 59 una disposición análoga. Esto no ha impedido que esta Corte (y su predecesora) haya desarrollado una jurisprudencia en la que se distingue claramente el valor que se otorga a las decisiones anteriores.] En resumen, el carácter y condición jurídica de estos informes no ha variado tras la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC." Véase el informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, adoptado el 1� de noviembre de 1996, WT/DS8, 10, 11/AB/R, página 17.

¹⁷⁶Véase también John H. Jackson, World Trade and the Law of the GATT, Bobbs-Merrill Co. 1969, página 215.

¹⁷⁷Adoptado el 24 de octubre de 1953, BISD 2S/63. (La versión en español fue tomada de la Guía de las Normas y Usos del GATT - Índice Analítico, página 77.)

¹⁷⁸Adoptado el 20 de diciembre de 1954, BISD 3S/127. (La versión en español fue tomada de la Guía de las Normas y Usos del GATT - Índice Analítico, página 77.)

¹⁷⁹Adoptado el 3 de marzo de 1955, BISD 3S/130. (La versión en español fue tomada de la Guía de las Normas y Usos del GATT - Índice Analítico, página 77.)

¹⁸⁰Adoptado el 20 de noviembre de 1984, IBDD 31S/128.

¹⁸¹Informe del Grupo Especial sobre el asunto CEE - Régimen de importación del banano, DS/38/R, de 11 de febrero de 1994, que no ha sido adoptado. Aunque el informe del Grupo Especial sobre el asunto Banano II no haya llegado a adoptarse, el Órgano de Apelación señaló claramente en su informe sobre el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, página 18, que aunque los informes no adoptados de grupos especiales carezcan de valor normativo, el razonamiento seguido en uno de estos informes no adoptados puede ofrecer útiles orientaciones a un grupo especial y, por consiguiente, ser pertinente al asunto que éste examina. En este contexto consideramos que el razonamiento seguido por el Grupo Especial en el caso Banano II es pertinente a la presente diferencia y de utilidad para la misma.

¹⁸²Informe del Órgano de Apelación, página 15.

¹⁸³ Esto parece coincidir con el significado ordinario de la palabra. Véase el Black's Law Dictionary, 6� edición, West Publishing (1991); Raymond Guillien y Jean Vincent, Lexique de termes juridiques, Dalloz (1981); y demás diccionarios en la materia.

¹⁸⁴Véase Keith Highet, "Evidence and Proof of Facts" en The International Court of Justice at a Crossroads, Transnational Publishers Inc. (1987), página 355, y Mojtaba Kazazi, Burden of Proof and Related Issues, Kluwer 1996.

¹⁸⁵Véase Mojtaba Kazazi, op. cit. y, para profundizar el tema de la norma de colaboración, George Scelle, Yearbook of International Law Commission (1950), volumen II, página 134 y los citados en la nota de pie de página 184, supra.

¹⁸⁶Véanse los párrafos 3.113 y 3.117 de la parte expositiva.

¹⁸⁷Véase el párrafo 3.110 de la parte expositiva.

¹⁸⁸Véase el párrafo 3.168 de la parte expositiva.

¹⁸⁹Informe del Grupo de Trabajo sobre Estados Unidos - Medidas que afectan a la importación y a la venta y utilización en el mercado interno de tabaco, adoptada el 4 de octubre de 1994, DS44/R.

¹⁹⁰Durante el procedimiento del Grupo Especial, la Argentina ha utilizado las expresiones "fijación de un nivel inferior de precios" y "subfacturación" indistintamente. En el presente informe haremos referencia a la "fijación de un nivel inferior de precios" sin perjuicio de los derechos y obligaciones de las partes y sin realizar ninguna distinción jurídica entre ambas expresiones.

¹⁹¹Informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas, adoptado el 17 de junio de 1987, IBDD 34S/157, párrafo 5.2.2.

¹⁹²Banano III, informe del Órgano de Apelación, documento citado páginas 121 y 122, párrafo 252.

¹⁹³Superfund, documento citado.

¹⁹⁴Superfund, párrafo 5.1.9.