3.40 Para determinar qué disciplinas son aplicables a una medida determinada, es necesario examinar no sólo el objetivo del impuesto y el mecanismo fiscal utilizado, sino sobre todo es necesario examinar los efectos del impuesto, distinguiendo entre los efectos principales y accesorios. Algunos factores pertinentes para esa determinación son: el carácter de la actividad económica abarcada por la medida, la estructura y efectos de la medida y la intención de la medida. Una medida puede tener diferentes aspectos y como resultado de ello puede atraer diferentes disciplinas de diferentes acuerdos, pero ningún aspecto concreto de una medida debería estar sujeto a ambas disciplinas al mismo tiempo. El Canadá sugiere que, en los casos que se encuentran en la frontera de dos disciplinas, la determinación de si es aplicable el Acuerdo General o el AGCS debe hacerse basándose en las características dominantes o fundamentales de la actividad económica de que se trate. En el caso del impuesto especial de consumo aplicado a las publicaciones con ediciones separadas, el efecto principal es limitar el acceso de los editores extranjeros al mercado de publicidad canadiense ya que, en principio, la publicación periódica podría venderse muy bien en el mercado del Canadá con anuncios no dirigidos específicamente a canadienses. Esto queda demostrado por el hecho de que los planes de posibles ediciones separadas destinadas al mercado canadiense se basan en las ventas reales en el Canadá de la versión original de cada revista, que no contiene publicidad específica para ese mercado.

3.41 El impuesto está encaminado a evitar la penetración en el mercado canadiense de la publicidad de editores que venden sus servicios de publicidad en las revistas con ediciones separadas. Es evidente que la medida se refiere a la prestación de un servicio y que, como tal, es una medida que los Miembros de la OMC tenían intención de que quedara sujeta a las disciplinas de AGCS. El Representante de los Estados Unidos para las Cuestiones Comerciales así lo reconoció en el documento 1995 National Trade Estimate Report on Foreign Trade Barriers (NTE), en el que se enumeraban y describían bajo el epígrafe Obstáculos a los servicios⁹⁵ las prácticas canadienses relativas a la publicidad en ediciones separadas.

3.42 Los Estados Unidos respondieron que la sugerencia del Canadá de que el Acuerdo General o el AGCS debería aplicarse sobre la base de "las características dominantes o fundamentales de la actividad económica de que se trate" era simplemente un criterio de comprobación que el Canadá se había inventado. Como las demás afirmaciones del Canadá relativas al AGCS, no encuentra confirmación alguna en los Acuerdos de la OMC ni en la historia de su negociación. La adopción de ese criterio de comprobación alteraría los derechos y obligaciones de los Miembros de la OMC, en violación del párrafo 2 del artículo 3 del ESD. Los Estados Unidos manifestaron que, aunque el Canadá hacía referencia a la necesidad de evitar conflictos entre el Acuerdo General y el AGCS, no había logrado identificar exactamente cuáles eran esos conflictos. Un "conflicto" verdadero entre los dos acuerdos sólo surgiría cuando el cumplimiento de un acuerdo diera necesariamente como resultado el incumplimiento del otro. Esto no sucedía en el caso del impuesto especial de consumo. Aplicar impuestos a revistas con ediciones separadas de manera compatible con el Acuerdo General (es decir, a una tasa no superior para las ediciones separadas que para las ediciones no separadas) no obligaba en ningún modo al Canadá a violar sus obligaciones en virtud del AGCS relativas a los servicios de publicidad o a cualquier otro sector de servicios. Además, no había nada que fuera "no compatible" en las obligaciones que los dos acuerdos imponían al Canadá. Los Estados Unidos también afirmaron que aunque el informe NTE de 1995 mencionado del Representante de los Estados Unidos para las Cuestiones Comerciales incluía el impuesto especial de consumo y otros obstáculos canadienses análogos bajo el epígrafe de "Obstáculos a los servicios", el informe indicaba que esas prácticas "limitaban el acceso de los Estados Unidos al mercado canadiense respecto de las publicaciones y los anuncios en medios de difusión" (cursivas añadidas). En el informe NTE de 1996, los Estados Unidos examinaron las restricciones canadienses a las publicaciones de los Estados Unidos bajo el epígrafe "Políticas relativas a las importaciones" y no bajo el de "Obstáculos a los servicios".

"Impuestos aplicados directa o indirectamente a los productos"

3.43 Los Estados Unidos sostuvieron también que el impuesto entraba dentro del ámbito del artículo III porque se aplicaba a las ediciones separadas que, como todas las revistas, eran "productos" a los efectos del Acuerdo General. Las revistas son productos materiales manufacturados, comercializados y, cuando no existe una prohibición como la impuesta por el Canadá, importados. Aunque el monto del impuesto se calcula sobre la base del "valor de todos los anuncios en la edición", el impuesto se aplica a cada edición separada. Con arreglo a la disposición canadiense, el impuesto se aplica "respecto de cada edición separada de una publicación periódica". Además, el impuesto se aplica a cada número publicado. Asimismo, la obligación de pagar el impuesto corresponde a quienes producen o comercializan la revista como producto final, como el editor, el distribuidor, el impresor o el vendedor mayorista, en oposición a quienes diseñan la publicidad o compran espacio publicitario. Finalmente, incluso el método de cálculo del impuesto se basa en los ingresos obtenidos de un elemento que forma parte integrante de la revista material misma: los anuncios impresos. Por consiguiente, el impuesto especial de consumo se aplica directamente a las ediciones separadas mismas, no a un servicio ofrecido en relación con esas ediciones.

3.44 El Canadá adujo que el impuesto no se aplicaba directamente a una edición separada de una revista y que, en particular, no se basaba en el precio de esa edición separada ni se aplicaba a dicho precio. El impuesto se aplicaba al valor de la publicidad incluida en cada edición separada de una revista y se imponía al editor de la edición separada, como vendedor del servicio de publicidad. La expresión "respecto de cada edición" servía de base para determinar y calcular la responsabilidad respecto de los ingresos por publicidad que constituían el objeto del impuesto. La cuestión importante, que identifica de modo decisivo el objeto del impuesto, es que el impuesto se calcula no en relación con el precio de la revista, sino en relación con los ingresos por publicidad obtenidos.

3.45 El impuesto se impone al editor en su calidad de proveedor de servicios de publicidad. El impuesto está vinculado al servicio prestado en lugar de al producto. El editor es la persona responsable del pago del impuesto. El distribuidor, el impresor y el vendedor mayorista son potencialmente responsables en el caso en que sea imposible recaudar el impuesto en el Canadá del editor. En esos casos, la ley otorga a esas personas el derecho de recuperación del impuesto frente al editor.⁹⁶ En consecuencia, no cabe duda de que la responsabilidad última recae sobre el editor y que, debido a que el fundamento ad valorem del impuesto es la publicidad, esa responsabilidad surge directamente de la dimensión de prestación de servicios de la actividad del editor. El mecanismo de recaudación está destinado a asegurar que haya siempre una persona en el Canadá de la que se pueda recaudar el impuesto. Es dudoso que el mecanismo de recaudación pudiera llegar a utilizarse como base para definir el carácter de un impuesto, y en las circunstancias particulares del presente caso ello sería por completo inadecuado.

3.46 Los Estados Unidos respondieron que la afirmación del Canadá de que el impuesto especial de consumo se recaudaba del editor en relación con su prestación de servicios de publicidad hacía caso omiso del hecho de que el editor era quien producía la revista como producto. Por lo que se refería a las revistas importadas, el Canadá admitió que era el distribuidor "quien debía pagar el impuesto". El distribuidor de una revista no tenía ninguna conexión con la prestación de cualesquiera "servicios de publicidad". Además, si el editor extranjero de la revista importada no tuviera una presencia comercial suficiente en el Canadá, era improbable que el distribuidor de la revista que llegara a pagar el impuesto pudiera obtener un resarcimiento del editor. De hecho, el impuesto especial de consumo aplicado a las revistas con ediciones separadas se recaudaba de modo análogo a otros impuestos especiales de consumo aplicados a productos, como los impuestos especiales de consumo en el caso Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, y los impuestos especiales de consumo federales en el caso Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta. Como en el caso del impuesto aplicado a las ediciones separadas, en esos casos los impuestos especiales de consumo aplicados a productos nacionales se recaudaban del productor, y los impuestos especiales de consumo aplicados a los productos importados se recaudaban del importador, que era fundamentalmente una especie de distribuidor.

3.47 La primera oración del párrafo 2 del artículo III regula los impuestos aplicados directa o indirectamente a los productos. El argumento del Canadá de que el impuesto se aplica realmente a los servicios de publicidad confunde el modo en que se calcula el impuesto (es decir, los honorarios por publicidad) con el objeto al que se aplica el impuesto (es decir, las ediciones separadas). Hay amplias pruebas adicionales de que el impuesto especial de consumo es un impuesto aplicado a las revistas con ediciones separadas como producto:

• En la recomendación del Grupo de Estudios -que el Gobierno del Canadá adoptó y que el Parlamento del Canadá aprobó- se describe el impuesto como un impuesto "aplicado a una revista o publicación periódica".⁹⁷

• Al presentar el proyecto de ley sobre el impuesto especial de consumo, el Ministro del Patrimonio Cultural Canadiense, Sr. Dupuy, manifestó que el impuesto especial de consumo "se aplicaría a todas las publicaciones periódicas distribuidas en el Canadá que contuvieran más del 20 por ciento de material editorial reutilizado así como uno o más anuncios dirigidos a los canadienses" y que "el editor, el distribuidor, el impresor y el vendedor mayorista de cualquier revista sujeta al impuesto sería responsable del pago del impuesto".⁹⁸

• A raíz de la aprobación por la Cámara de los Comunes del proyecto de ley sobre el impuesto especial de consumo, el Patrimonio Cultural Canadiense emitió un comunicado de prensa en que describía el impuesto del modo siguiente: "La enmienda a la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo permitirá aplicar un impuesto especial de consumo a las revistas con ediciones separadas distribuidas en el Canadá que contengan más del 20 por ciento de material reciclado ... y uno o más anuncios destinados a los canadienses".⁹⁹

Por consiguiente, durante el período de elaboración y aprobación del impuesto especial de consumo, los funcionarios canadienses consideraban que ese impuesto se aplicaba a las revistas con ediciones separadas. Es únicamente en el contexto del presente procedimiento de Grupo Especial, y habida cuenta de las denuncias hechas por los Estados Unidos de que el impuesto no es compatible con el artículo III del GATT de 1994, que el Canadá ha aducido que el impuesto es realmente un impuesto sobre los servicios de publicidad y no un impuesto sobre las revistas con ediciones separadas. De hecho, teniendo en cuenta las declaraciones hechas por los funcionarios del Gobierno del Canadá de que el impuesto especial de consumo estaba destinado a eliminar del mercado canadiense las ediciones separadas, el argumento del Canadá de que las revistas con ediciones separadas no están sujetas ni directa ni indirectamente al impuesto especial de consumo ha perdido su credibilidad.

3.48 Incluso si el impuesto no se aplica directamente a las ediciones separadas, como mínimo se aplica indirectamente a ellas porque se basa en una de las dos utilizaciones fundamentales a que se destinan las revistas, en el presente caso la inclusión de anuncios. Además, es imposible separar la publicidad incluida en una revista de la revista misma. La publicidad es un componente importante de las revistas comerciales que abarca por lo general la mitad o más del número total de páginas. Los anuncios de una revista pueden afectar considerablemente el atractivo y utilidad de ésta para los lectores. Además de eliminar prácticamente su utilización como vehículos de publicidad -reduciendo de ese modo drásticamente los ingresos obtenidos de la comercialización de esas revistas- el impuesto reduce el atractivo de dichas revistas para los lectores canadienses al eliminar de modo completo los anuncios que tienen interés para ellos.

3.49 El Canadá alegó que el impuesto especial de consumo no se aplicaba "indirectamente" a un producto en el sentido de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo III. En los debates celebrados durante el período de sesiones de Londres de la Comisión Preparatoria, se opinó que el término "indirectamente" se refería a un impuesto no sobre un producto como tal sino sobre la "elaboración del producto".¹⁰⁰ En el informe del Grupo Especial encargado de examinar el asunto Japón - Derechos de aduana, impuestos y prácticas de etiquetado respecto de los vinos y bebidas alcohólicas importados¹⁰¹ se dio una interpretación del término "indirectamente" que era compatible con esa opinión:

"El Grupo Especial constató ... que, de las expresiones "directa ni indirectamente" e "impuestos ... interiores, de cualquier clase que sean", se deducía que, para determinar si había una discriminación tributaria, era preciso tener en cuenta no sólo el tipo del impuesto interior aplicable, sino también los métodos de tributación (por ejemplo, diferentes clases de impuestos interiores, imposición directa del producto acabado o imposición indirecta, esto es, de las materias primas utilizadas en las diferentes etapas de fabricación del producto) y las normas en materia de recaudación tributaria (por ejemplo, la base impositiva)".

El concepto de "indirectamente" utilizado en el párrafo 2 del artículo III no abarca las medidas sometidas a las disciplinas del AGCS. Está concebido para abarcar los impuestos que se aplican a "insumos" que contribuyen a la producción de un producto: materias primas, insumos de servicios, insumos intermedios, etc. La cuestión de si el párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994 abarca el impuesto especial de consumo debido al uso del término "indirectamente" debe ser examinada a la luz de la relación entre el AGCS y el GATT de 1994.

3.50 El párrafo 2 del artículo III, desde el punto de vista de la impugnación de las medidas relacionadas con los servicios que afectan "indirectamente" el comercio de productos, abarca únicamente las medidas relacionadas con los insumos, como materias primas o insumos de servicios, que se utilizan directamente en la producción de un producto. Los impuestos sobre esos insumos de producción están convenientemente sujetos a lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo III porque afectan los costos y los precios y, por consiguiente, la posición competitiva de los productos sujetos a dicho párrafo. Sin embargo, es importante que el Grupo Especial distinga los insumos de servicios que se utilizan directamente de la producción de un producto y los servicios que son "productos finales" por derecho propio. Los servicios de publicidad de los editores, aunque están estrechamente relacionados con las revistas, son productos separados. No se utilizan en el proceso de producción de las revistas. Los servicios de publicidad del editor no son, como es el trabajo en el caso de la producción de un automóvil, un insumo en la producción de un producto.

3.51 Para que una medida relacionada con los servicios sea objeto "indirectamente" del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994 tiene que afectar la situación competitiva del importador en el mercado. En otras palabras, la prestación del servicio debe tener un carácter auxiliar del suministro del producto en ese mercado. La situación es inversa cuando el producto producido por el exportador se utiliza para obtener acceso a un mercado de servicios. En ese caso, el suministro del producto se convierte en auxiliar de la prestación del servicio, lo que produce el efecto de transferir la jurisdicción del GATT de 1994 al AGCS. En consecuencia, el argumento aducido respecto del párrafo 2 del artículo III (y del párrafo 4 del artículo III) no es sostenible. Si lo fuera, esa interpretación restrictiva podría reducir considerablemente el ámbito de aplicación del AGCS y podría desembocar en situaciones absurdas como las de los ejemplos mencionados por los Estados Unidos. Por ejemplo, independientemente del derecho de un Miembro a no asumir compromisos con respecto a servicios jurídicos extranjeros, sería imposible mantener medidas que restringieran el acceso cuando el método de prestación se ajustara a un formato por escrito. Si se aceptara, la interpretación que hacen los Estados Unidos del término "indirectamente" obligaría al Canadá a proporcionar trato nacional a los editores extranjeros respecto de los servicios de publicidad aun cuando no hubiera asumido ningún compromiso a ese respecto en el marco del AGCS. Esa interpretación crearía un desequilibrio en las concesiones cuidadosamente negociadas relativas a los sectores de servicios hechas por los Miembros de la OMC durante la última ronda de Negociaciones Comerciales Multilaterales. También eliminaría la eficacia del AGCS en lo que se refiere al derecho del Canadá a no asumir compromisos sobre servicios de publicidad.

3.52 Si los Estados Unidos logran convencer a la OMC a que condene las medidas adoptadas por el Canadá por no ser compatibles con el Acuerdo General, los Estados Unidos tendrán derecho a obtener acceso directo a un mercado del cual se les ha mantenido fuera legítimamente en conformidad con el derecho internacional. Las medidas de que se trata están encaminadas a proteger el acceso al mercado de servicios de publicidad canadiense y logran ese objetivo de modo eficaz. Si las medidas tuvieran que ser eliminadas con la excusa de que no son compatibles con el Acuerdo General, la OMC provocaría una concesión no negociada por el Canadá. Las consecuencias de esa decisión tienen amplio alcance. Si la OMC tiene alguna duda sobre el carácter de la diferencia, debe simplemente ver qué es lo que ganarían los Estados Unidos si tuvieran éxito. Los Estados Unidos no ganarían un mayor acceso para sus revistas. Esas revistas, en el mismo formato exactamente en que se distribuyen en los Estados Unidos, ya entran en el Canadá sin obstáculos. Lo que ganaría es un acceso al mercado de publicidad del Canadá y a los ingresos que pueden obtenerse en ese mercado.

3.53 El sector de publicaciones periódicas combina dos actividades comerciales que están vinculadas económicamente, la producción de revistas y la venta de servicios de publicidad. No puede negarse que la actividad económica autónoma representada por la venta de servicios de publicidad contribuye considerablemente a la viabilidad financiera de ese sector de publicaciones. Sin embargo, esto no tiene nada que ver con la designación de las dos actividades separadas de un sector a los efectos de aplicación del GATT de 1994 y del AGCS. El hecho de que una industria integrada utilice parte de sus actividades comerciales y de los ingresos obtenidos mediante ellas para facilitar la comercialización de algunas otras actividades propias no debe influir en el carácter que se considera que tienen las actividades a los efectos de determinar qué instrumentos de la OMC les son aplicables. El elemento fundamental en la aplicación del párrafo 2 del artículo III cuando se examina la cuestión de si un impuesto se aplica indirectamente a un producto es si ese impuesto afecta indirectamente los ingresos globales generados por el sector examinado. De ahí la distinción hecha por el Canadá entre un servicio como insumo en la producción de un producto, que es algo sujeto al párrafo 2 del artículo III, y un servicio que es un producto de una actividad independiente, como los servicios de publicidad de un editor, que están sujetos al párrafo 1 del artículo I del AGCS. El Canadá también planteó otra distinción que debe hacerse entre los servicios que entran dentro del ámbito del GATT de 1994 y del AGCS sobre la base del carácter auxiliar o principal del servicio. Un servicio, como insumo en la producción de un producto, tiene carácter auxiliar en la producción de un producto. Sin embargo, los servicios de publicidad de un editor son el producto principal respecto del cual la publicación periódica es auxiliar.

3.54 Un gran número de servicios entran en la producción de un producto. El hecho de que el resultado de la prestación del servicio quede incorporado físicamente en la producción de un producto no es por sí mismo un factor fundamental que caracterice una medida relacionada con ese servicio. Es debido a la integración económica de las dos actividades que conforman el sector de las publicaciones periódicas que la publicidad, en su forma física, queda incorporada a esas publicaciones. Es debido a que una publicación periódica es auxiliar respecto del servicio de publicidad, su vehículo, que la publicidad en su forma física queda incorporada a dicha publicación. No es porque la publicidad sea físicamente "necesaria" a la producción material de una publicación periódica como vehículo editorial. Al contrario que los servicios de impresión (el resultado del trabajo de los impresores), los servicios de publicidad del editor no tienen nada que ver con la producción física de publicaciones periódicas. Esos servicios se refieren únicamente a la viabilidad financiera de las actividades integradas del sector de publicaciones periódicas. Eso no tiene nada que ver con la protección ofrecida por las disposiciones del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994. La ampliación del alcance del párrafo 2 del artículo III y del término "indirectamente" constituiría una ampliación que, en esas circunstancias, iría más allá de su significado natural y razonable. El nivel de integración de un sector económico no puede ser un factor que caracterice una medida relacionada con una de sus actividades a los efectos de determinar qué tratados de la OMC se aplican a ella. Los únicos factores aplicables son el carácter de la medida y el ámbito de aplicación de cada uno de los dos tratados.

3.55 No hay contradicciones en el enfoque del Canadá. El Canadá proporcionó una descripción general del sector de publicaciones periódicas y mostró la integración de las actividades de publicidad y de edición. Esto explica la relación estrecha de esas actividades en lo que respecta a los ingresos globales del sector, así como en lo que respecta al carácter auxiliar de las publicaciones para los servicios de publicidad de los editores. La posición central del Canadá es muy clara. No hay duda de que los servicios de publicidad de los editores no son servicios o insumos auxiliares en la producción de las publicaciones. El hecho de que esos servicios sean parte de las actividades integradas de un editor y de que los ingresos obtenidos de ellos contribuyan a la viabilidad financiera general del sector no afecta el carácter que se considera que tiene la actividad a los efectos de la aplicabilidad del párrafo 2 del artículo III. Éste no se aplica a las medidas relacionadas con la capacidad de un editor para comercializar sus servicios de publicidad. La Parte V.I de la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo está fuera del ámbito de aplicación del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994.

3.56 Los Estados Unidos afirmaron que ni el significado evidente del término "indirectamente" en el párrafo 2 del artículo III ni la limitada historia de negociaciones en relación con él podía servir de apoyo para dar un significado restrictivo a ese término. Más bien, la historia de las negociaciones pertinentes ponía de manifiesto que un impuesto en relación con la elaboración de un producto era un ejemplo, pero no necesariamente el único, de un impuesto "indirecto" aplicado a un producto. La publicidad es una característica o componente sustancial de una revista como producto, y representa la mitad o más de las páginas de una revista típica vendida en el Canadá. No es lógico decir, como hace el Canadá, que un impuesto aplicable a los insumos -es decir, a las cosas que se consumen en la producción de un producto- es un impuesto aplicado directa o indirectamente a un producto, pero que un impuesto relacionado con una característica o componente importante de ese producto específico no lo es. En todo caso, ese último impuesto es de modo más directo un impuesto aplicado al producto mismo. La publicidad afecta el precio de una revista, su costo y su posición competitiva tanto como cualquier insumo consumido en la producción de un producto. Además, la inclusión de anuncios es uno de los usos principales a los que están destinadas las revistas. Un impuesto relativo a una utilización sustancial de un producto puede considerarse como un impuesto aplicado directa o indirectamente al producto.

2. Conformidad de la Parte V.I con el artículo III del GATT de 1994

3.57 El Canadá manifestó que era artificial intentar evaluar cómo se aplicaba el artículo III a un impuesto que nunca había sido aplicado a un producto extranjero. Se ha dado por supuesto que el impuesto no se aplica a los productos importados habida cuenta de que existe el Código Arancelario 9958. El párrafo 2 del artículo III entraña la comparación de un producto importado y un producto nacional, una comparación que en este caso debe ser puramente hipotética. Con sujeción a esa observación, el Canadá proporciona un argumento alternativo que podrá examinarse en el caso de que el Grupo Especial opine que la Parte V.I es una medida fiscal que se aplica a las revistas como "productos" y que es necesario llevar a cabo un examen de la aplicación al respecto del artículo III del GATT de 1994.

3.58 Los Estados Unidos señalaron que, como el Canadá mismo había admitido, el impuesto especial de consumo se aplicaba a las revistas importadas (así como a las revistas de producción nacional). El hecho de que en realidad el impuesto todavía no se haya aplicado a las ediciones separadas importadas se debe a que esas importaciones han sido completamente prohibidas por el Canadá. Es por completo posible que, aun cuando no existiera una prohibición de las importaciones, el impuesto especial de consumo tampoco se hubiera aplicado, debido a que el derecho correspondiente está fijado a un nivel tan elevado que es probable que desalentara por sí solo a los productores de comercializar ediciones separadas importadas. En el contexto del Acuerdo General está totalmente resuelta la cuestión de que el nivel de las importaciones reales no constituye un fundamento para considerar si existe una violación del artículo III del Acuerdo General. El Grupo de Trabajo de 1949 encargado de examinar el asunto Impuestos interiores aplicados por el Brasil manifestó que las obligaciones del artículo III "eran aplicables igualmente tanto si las importaciones de otras partes contratantes eran sustanciales, pequeñas o inexistentes".¹⁰² Esto es debido a que el objetivo del artículo III no es proteger las expectativas referentes a los volúmenes de las exportaciones sino más bien "las expectativas acerca de la relación de competencia entre los productos importados y los nacionales".¹⁰³

3.59 Por consiguiente, el hecho mismo de que el impuesto especial de consumo sea una norma imperativa aplicable en virtud de sus disposiciones a las revistas importadas lo coloca dentro del ámbito de aplicación del artículo III. El principio de que no son necesarias las importaciones efectivas es especialmente apropiado en este caso porque el Canadá ha prohibido las exportaciones pertinentes a las que de otra forma se aplicaría el impuesto. Un Miembro de la OMC no puede utilizar una prohibición a las importaciones no compatible con el Acuerdo General para proteger del escrutinio una normativa interna discriminatoria. En ausencia de la prohibición de las importaciones, el impuesto especial de consumo afectaría inmediatamente a las revistas con ediciones separadas importadas. Al hacer que las ediciones separadas importadas alcanzaran un precio de venta prohibitivo en el Canadá, el impuesto lograría el mismo efecto que logra ahora la prohibición de las importaciones: la ausencia en el mercado canadiense de ediciones separadas importadas. El efecto de esa medida es que docenas de ediciones separadas estadounidenses podrían venderse en el Canadá si no fuera por los obstáculos que el Canadá ha establecido a su venta. El presente caso no se basa en el trato dado por el Canadá a las revistas de editores estadounidenses con ediciones separadas producidas en el Canadá. Esas revistas no son productos importados en el sentido de lo dispuesto en el artículo III del Acuerdo General.

1. Primera oración del párrafo 2 del artículo III

   La cuestión de los productos similares

3.60 Los Estados Unidos adujeron que el impuesto especial de consumo canadiense creaba una distinción artificial entre productos que por lo demás eran completamente similares -ediciones separadas y no separadas de revistas- sobre la base de en qué medida se vendía en el extranjero la misma versión o una versión análoga del producto. El impuesto especial de consumo define a la revista con edición separada sobre la base únicamente de su relación con otra revista vendida fuera del Canadá. Por consiguiente, es imposible determinar si una revista es una edición separada simplemente sobre la base de un examen de su forma física, su contenido editorial o su contenido de publicidad. El hecho de que una edición análoga de una revista se venda en un país que no sea el Canadá no permite diferenciarla de otra revista en cuanto a características físicas, utilización final, contenido, publicidad o cualquier otro atributo. De hecho, la característica que define a una revista con edición separada en el contexto del impuesto especial de consumo -la existencia de otra revista vendida fuera del Canadá- es un factor exógeno que no tiene nada que ver con el carácter de la edición separada misma.

3.61 El Canadá alegó que las publicaciones periódicas con un contenido editorial elaborado para el mercado canadiense y las ediciones separadas que reproducen sustancialmente el contenido editorial extranjero no son "productos similares" en el sentido de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo III y son distinguibles sobre la base de su contenido, que es la característica fundamental de cualquier revista. Las revistas son diferentes de los artículos ordinarios de comercio. Por su carácter mismo, las revistas están destinadas a un consumo intelectual en oposición a una utilización física (como una bicicleta) o un consumo físico (como los alimentos). De ahí se deduce que el contenido intelectual de un producto cultural, como una revista, debe considerase su característica principal. El análisis basado en el concepto de "producto similar" que atiende a si las revistas con ediciones separadas importadas tienen las mismas características que las revistas nacionales con contenido editorial elaborado para el mercado canadiense debe abordarse desde el punto de vista del contenido intelectual frente al enfoque tradicional de examinar las características materiales o físicas. El sector de las publicaciones periódicas es profundamente consciente de la importancia del contenido editorial. Es el contenido editorial y su capacidad de atraer lectores lo que determina la capacidad de una publicación periódica para atraer ingresos por publicidad a fin de asegurar su viabilidad financiera.

3.62 Las publicaciones periódicas con contenido editorial elaborado para el mercado canadiense y las publicaciones con ediciones separadas reguladas por la legislación son productos distintos desde el punto de vista de su contenido editorial. La definición de "edición separada" pone de manifiesto esa distinción. El material editorial elaborado para el mercado canadiense pone de manifiesto una perspectiva canadiense y contiene una información concreta de interés para los canadienses. El contenido es cualitativamente diferente respecto del material editorial copiado de publicaciones extranjeras.

3.63 Lo que se ha dicho de las propiedades fundamentales de las revistas es igualmente aplicable a su utilización final. La utilización final de una revista no es simplemente la lectura; es la transmisión y adquisición de información concreta. La información contenida, por ejemplo, en una revista deportiva no puede considerarse fundamentalmente la misma que la de una revista de filosofía. Cualquier intento de caracterizar la "utilización final" de productos de modo tan amplio que todos acaben perteneciendo a la misma categoría vaciaría esa consideración de cualquier significado real y entraría en contradicción con el principio de que el término "similar" debe interpretarse en este contexto de modo restringido.¹⁰⁴

3.64 Los Estados Unidos adujeron que una distinción como la que había establecido el Canadá en su impuesto especial de consumo debía ser inherentemente sospechosa desde el punto de vista del artículo III porque se fundaba en distinciones diversas de las diferencias entre los productos vendidos en el país importador. En el caso EE.UU. - Pautas para la gasolina, el Grupo Especial rechazó el argumento de que la "Reglamentación sobre Gasolinas" estadounidense no proporcionaba un trato menos favorable a los productos importados en comparación con los productos nacionales similares porque daba un trato similar a las partes situadas en condiciones similares, indicando que

"en el asunto de las bebidas derivadas de la malta, se había rechazado una reglamentación fiscal que otorgaba un trato menos favorable a la cerveza en función del tamaño de la empresa productora"

y observando que según el argumento aducido por los Estados Unidos en ese caso

"los productos importados se verían expuestos a un trato variable y establecido en gran media de forma subjetiva en función de factores exógenos, lo que generaría una gran inestabilidad e inseguridad en lo que respecta a las condiciones de competencia entre productos nacionales e importados, de forma esencialmente incompatible con el objeto y la razón de ser del artículo III".¹⁰⁵

3.65 Las mismas preocupaciones respecto del "trato variable y establecido en gran medida de forma subjetiva en función de factores exógenos" que el Grupo Especial individualizó se plantean también en este caso. Los "factores exógenos" de los que depende la aplicación del impuesto especial de consumo canadiense son la existencia o inexistencia de un producto vendido en un país diferente del Canadá y el alcance de las similitudes de ese producto con el producto vendido en el Canadá y el alcance de sus diferencias. Los Estados Unidos describieron ejemplos que consideraron que demostraban cómo la distinción del Canadá entre ediciones separadas y las demás revistas producían resultados extraños y arbitrarios basándose en las ventas de productos fuera del Canadá.

3.66 El Canadá alegó que la cuestión no era si la originalidad podía percibirse como tal, sino si había una diferencia entre los dos productos de que se trataba: la edición separada que era copia de una revista extranjera, por una parte, y la revista nacional con contenido original, por otra parte. Esto no tenía nada que ver con el "trato variable y establecido en gran medida de forma subjetiva en función de factores exógenos" individualizado por el Grupo Especial en el caso EE.UU. - Pautas para la gasolina. Desde el punto de vista de las características del producto no había diferencia alguna si la gasolina procedía de refinadores, mezcladores o productores. La gasolina era gasolina, pero un examen cuidadoso mostraría que las diferencias de contenido entre las ediciones separadas y las revistas canadienses originales eran características de los productos mismos. Un tema que reaparece en el argumento de los Estados Unidos es que la legislación canadiense no se basa en diferencias objetivas entre productos, sino que se basa en una distinción que no tiene que ver con las características de los productos. Se afirma que esto se debe a una definición que depende por completo de la existencia de una edición extranjera paralela vendida fuera del Canadá. Según afirman los Estados Unidos, esto es un factor exógeno que no tiene nada que ver con el carácter de la edición separada misma. Pero por el contrario, sí tiene mucho que ver con el carácter de la edición separada misma. La legislación no se centra en la existencia de lo que podría llamarse edición paralela como factor no relacionado con las características de la edición separada comercializada en el Canadá. Se centra en el hecho de que la edición separada comercializada en el Canadá es en un grado sustancial únicamente una reproducción de una edición extranjera, con las características de contenido asociadas invariablemente con ese material. No es la existencia de una edición paralela extranjera ni las ventas de esta edición fuera del Canadá lo que cuenta. Es la reproducción en la edición separada canadiense del contenido procedente de esa edición extranjera. Contrariamente a lo aducido en el argumento de los Estados Unidos, esto es una característica del producto representado por la edición separada. La copia del contenido extranjero no sólo es un atributo de la edición separada -de hecho un atributo que la define-, sino que es fácilmente discernible en un examen del producto mismo.

3.67 El Canadá consideró además que el criterio con el que abordaban los Estados Unidos los productos similares era necesariamente amplio en exceso porque hacía caso omiso de la única base sobre la que se podía distinguir una revista de otra: el contenido. Si las revistas se consideran artículos ordinarios de la manufactura, definidos únicamente por el hecho de que están fabricadas físicamente con papel impreso y grapas, es obvio que de ello se deduzca que todas las revistas son exactamente iguales. El argumento de los Estados Unidos implica incluso, cuando hace referencia a la partida arancelaria canadiense 49.02, que los periódicos, las revistas y otras publicaciones periódicas son productos similares. Esto nos lleva al segundo principio básico al que el Canadá hizo referencia a ese respecto: que la determinación de qué productos son "productos similares" con arreglo al párrafo 2 del artículo III debe realizarse caso por caso. La razón de que deba procederse caso por caso es obvia: para evitar la generalización exagerada y la transferencia mecánica o automática de criterios que es adecuado aplicar en un contexto a otro contexto en el que ya no pueden aplicarse. Un criterio caso por caso es un criterio que tiene en cuenta las circunstancias particulares. Es imposible negar que los productos culturales son diferentes, y que tienen sus propias características diferenciadoras. Al tratarlos como si fueran artículos ordinarios del comercio de mercancías, los Estados Unidos han hecho caso omiso de la totalidad de la razón de ser del criterio de examen caso por caso.

3.68 La principal y, a todos los efectos prácticos, la única característica distintiva de una revista es su contenido. El contenido desempeña, en los productos culturales, un papel análogo al de las características físicas en los artículos corrientes que son objeto de comercio. El contenido es lo que el lector busca: el mensaje y no el medio. El uso final de una revista consiste en la transmisión de una información determinada. Las revistas desempeñan una función utilitaria -quizás se trate de mantener al lector al corriente de los sucesos; de informarle sobre ciertas materias, como la informática o las inversiones; a veces, de entretenerlo- pero su función y su utilidad para el lector están inseparablemente ligadas, en todos los casos, a su contenido concreto o a la materia de que trata. El hincapié que hacen los Estados Unidos en las características físicas, conduce de manera inevitable a tratar a todas las revistas como mercancías imposibles de distinguir entre sí, lo que contradice el principio de la interpretación restringida y del enfoque caso por caso. El planteamiento que propugna el Canadá, que reconoce al contenido el papel decisivo, nos lleva al extremo opuesto. Las revistas pueden clasificarse fácilmente en distintos tipos, generales o restringidos, en función de su contenido. Exactamente dónde han de trazarse las líneas divisorias puede ser una cuestión de criterio, pero no en mayor medida que en cualquier otra determinación de la similitud de los productos.

3.69 La legislación emplea el concepto de material original como elemento distinto -material que no es, para citar los términos de la ley, "el mismo, o esencialmente el mismo", que el material editorial de las ediciones que circulan principalmente en los mercados extranjeros. Este criterio de material original frente a material reproducido quizás parezca abstracto a primera vista, pero en la práctica traza una línea divisoria que puede reconocerse con mucha facilidad. Se entiende por material original el contenido preparado para el mercado canadiense y destinado a éste, lo que significa que es un contenido canadiense en cuanto a los temas tratados, no en cuanto a los autores o a la producción. La idea de que el contenido canadiense es igual al contenido extranjero es simplemente insostenible. Los sucesos, los temas y las personas de que trate serán canadienses. Quizá no lo sean exclusivamente, pero en su conjunto serán perceptiblemente e incluso radicalmente diferentes de los de una publicación extranjera reproducida, donde los artículos sobre el Canadá casi no existen. Las revistas extranjeras casi no contienen nada que se refiera al Canadá, y lo poco que contienen, como es absolutamente lógico, no refleja la perspectiva canadiense. Incluso cuando los temas tratados sean los mismos, las perspectivas serán diferentes. Debe admitirse que algunas de estas cualidades, como la "perspectiva", son algo intangibles; pero cuando se trata de productos culturales, es imposible evitar tales juicios. Éstas se encuentran claramente comprendidas en el ámbito legítimo de las "apreciaciones discrecionales" que el Órgano de Apelación ha identificado como inherentes a la determinación de la similitud de los productos a los efectos del artículo III: discrecionales pero no arbitrarias. Son las características prevalecientes de cada categoría las que debemos observar para establecer si las publicaciones creadas para el Canadá son o no lo mismo que las reproducidas de ediciones extranjeras. Puede haber artículos determinados cuya aparición en ambos tipos de revistas sea concebible. Algunos números serán más o menos diferentes que otros. Pero lo que cuenta es la pauta prevaleciente. El contenido canadiense y el contenido extranjero son considerablemente distintos. Las publicaciones locales tratan temas locales. La gente se preocupa por sus propios asuntos y sus propias comunidades. Las publicaciones periódicas constituyen el espejo de estas comunidades. El contenido de una publicación de una comunidad diferirá necesariamente del que se haya concebido para otra.

Para Continuar con Canadá - Determinadas Medidas que Afectan a las Publicaciones

⁹⁵Véase 1995 National Trade Estimate Report on Foreign Trade Barriers (Wáshington, D.C., Representante de los Estados Unidos para las Cuestiones Comerciales, 1995), página 38.

⁹⁶Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo, R.S.C. 1985, c. E-15, enmendada por S.C. 1995, c. 46, s. 41.3(2).

⁹⁷Informe del Grupo de Estudios, vi, página 64.

⁹⁸Commons Debates, 14790, 25 de septiembre de 1995 (cursivas añadidas).

⁹⁹ House of Commons Passes Bill C-103, News Release, Ministerio del Patrimonio Cultural Canadiense, 3 de noviembre de 1995, página 2 (cursivas añadidas).

¹⁰⁰EPCT/A/PV/9, página 19; y EPCT/W/181, página 3.

¹⁰¹Informe del Grupo Especial encargado de examinar el asunto Japón - Derechos de aduana, impuestos y prácticas de etiquetado respecto de los vinos y bebidas alcohólicas importados, adoptado el 10 de noviembre de 1987, IBDD 34S/94, párrafo 5.8, página 136.

¹⁰²Informe del Grupo de Trabajo de 1949 encargado de examinar el asunto Impuestos interiores aplicados por el Brasil, adoptado el 30 de junio de 1949, BISD II/181, párrafo 16, página 185 (en inglés únicamente).

¹⁰³Informe del Grupo Especial encargo de examinar el asunto Estados Unidos - Impuesto sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas, adoptado el 17 de junio de 1987, IBDD 34S/157, párrafo 5.1.9, página 182.

¹⁰⁴Informe del Órgano de Apelación encargado de examinar el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, adoptado el 11 de julio de 1996, WT/DS8/R, WT/DS10/R y WT/DS11/R.

¹⁰⁵Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional, op. cit., párrafos 6.11 y 6.12 (cursivas añadidas). Los Estados Unidos añadieron que en el caso Estados Unidos - Impuestos aplicados a los automóviles, DS31/R (11 de octubre de 1994, no adoptado), el Grupo Especial consideró (párrafo 5.54) que "el párrafo 4 del artículo III no permite dar a un producto importado un trato menos favorable que el concedido a un producto nacional similar, en función de factores no relacionados directamente con el propio producto. En consecuencia, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que, en la medida de que el trato concedido en el marco de la medida CAFE se basara en factores relacionados con el control o la propiedad de los productores/importadores, ese trato no podía, con arreglo al párrafo 4 del artículo III, aplicarse de manera que concediera un trato menos favorable a los productos de origen extranjero" (cursivas añadidas).