VIII. Imputation

Au regard des trois ordonnances faisant l'objet du réexamen, la loi prescrit que l'ITC doit déterminer « si la révocation de l’ordonnance […] causera probablement la poursuite ou la reprise du dommage sensible dans un avenir raisonnablement prévisible. » 19 U.S.C. § 1675a(a)(1) (2000) (non souligné dans l'original). Le GDQ affirme que, pour satisfaire à l'exigence légale qu'implique le mot « causera », l'ITC doit déterminer dans quelle mesure le dommage probable après la révocation serait imputable à la révocation. Mémoire en réponse du GDQ 5, 6, 8; Mémoire du GDQ 51. Le GDQ soutient en outre que, dans une situation où des importations substituables non visées par l'enquête ont une incidence sur le marché américain, l'ITC doit fournir une analyse établissant la mesure dans laquelle le dommage postérieur à la révocation est imputable aux importations non visées par l'enquête. Mémoire du GDQ 51, Mémoire en réponse du GDQ 5 à 19.

A. Nécessité d'une analyse de l'imputation

Dans Gerald Metals, Inc. v. United States, 132 F.3d 716 (Fed. Cir. 1997), l'ITC avait mené une enquête initiale pour laquelle il était obligatoire, selon la clause 19 U.S.C. § 1673d(b)(1), de déterminer si un dommage sensible avait été causé à une branche de production américaine « en raison » d'importations de magnésium pur de Russie, d'Ukraine et de Chine faisant l'objet de commerce déloyal. Gerald Metals a interjeté appel de la décision concernant le produit ukrainien, soutenant notamment que l'ITC avait omis de tenir compte suffisamment de la mesure dans laquelle le dommage causé à la branche de production américaine était imputable à certaines importations substituables, faisant l'objet de commerce loyal, en provenance de la Russie. 132 F.3d 719. La cour a conclu ce qui suit :

[I]l ne suffit pas de démontrer qu'un dommage économique à la branche de production nationale s'est produit au moment où des importations [faisant l'objet d'un commerce déloyal] se trouvaient aussi sur le marché pour établir que les importations ont causé un dommage sensible. Voir United States Steel Group v. United States, 96 F.3d 1352, 1358 (Fed. Cir. 1996) (« [P]rétendre que le rapport temporel entre ces faits prouve le lien de causalité est […] une erreur). Une conclusion positive concernant le dommage exige (1) un dommage sensible existant et (2) une conclusion que le dommage sensible a été causé « en raison » des importations en cause.

132 F.3d at 719.

L'ITC et Magcorp soutiennent que la décision Gerald Metals ne s'applique pas aux enquêtes dans le cours des réexamens parce qu'elle interprète des clauses de la loi qui ne concernent que les enquêtes initiales. Voir Transcript of Panel Hearing (17 avril 2002) (Transcr. de l'audience du groupe spécial) 193 et 194, 198; Mémoire de Magcorp 47, 49 à 51. L'ITC affirme que le principe énoncé dans Gerald Metals est inapplicable à la présente affaire parce qu'elle y a décidé que les importations faisant l'objet de l'enquête et les autres n'étaient pas substituables. Voir Mémoire de l'ITC 100. Enfin, tant l'ITC que Magcorp affirment en outre que les « circonstances exceptionnelles » de l'affaire Gerald Metals font que cette décision est généralement inapplicable à d'autres instances relatives à un dommage sensible. Voir Mémoire de l'ITC 102; Transcr. de l'audience du groupe spécial 98, 193 à 197; Mémoire de Magcorp 50 et 51.

1. Imputation dans les réexamens quinquennaux

L'enquête initiale menée dans l'affaire Gerald Metals était régie, entre autres, par la disposition 19 U.S.C. § 1673 qui dit que l'ITC doit statuer sur l'existence d'un dommage sensible, d'une menace de dommage sensible ou d'un retard important « en raison de » produits faisant l'objet d'un commerce déloyal. 19 U.S.C. § 1673(2) (2000) ⁹ . Le présent réexamen quinquennal est régi, entre autres, par la disposition 19 U.S.C. § 1675a, qui dit que l'ITC doit déterminer si la révocation d'une ordonnance « causerait » probablement la poursuite ou la reprise d'un dommage sensible. 19 U.S.C. § 1675a(a)(1) (2000). Bien qu'il s'agisse de lois distinctes rédigées différemment, le principe qui a guidé la cour dans l'interprétation de 19 U.S.C. § 1673 dans Gerald Metals est applicable à l'interprétation de 19 U.S.C. § 1675a dans la présente affaire.

Dans l'enquête initiale soumise au réexamen dans Gerald Metals, il y avait d'autres importations substituables, non visées par l'enquête, sur le marché intérieur pendant la période pertinente, dont l'incidence sur la branche de production américaine devait être prise en considération pour établir quel dommage, le cas échéant, était imputable aux produits visés par l'enquête. Voir 132 F.3d 719 à 723. Dans le présent réexamen, il est probable qu'il se trouve sur le marché américain pendant la période pertinente des produits non visés par l'enquête dont l'incidence sur la branche de production américaine doit être étudiée pour établir quel dommage probable, s'il en est, serait imputable à la révocation des droits imposés sur les produits visés par l'enquête.

Il est vrai que, sous le régime de la loi prévoyant le réexamen quinquennal, c'est la révocation des droits frappant les produits visés par l'enquête, et non les produits visés par l'enquête eux-mêmes, qui doit donner lieu à la situation préjudiciable pertinente. Voir 19 U.S.C. § 1675a(a)(1). Il est également vrai que sous le régime de la même loi, c'est l'incidence « probable », et non l'incidence effective ou la menace, qui est prise en considération. Voir 19 U.S.C. §§ 1675a(a), 1675(d)(2)(B) (2000). Toutefois, ces distinctions ne sont pas importantes au regard du principe fondamental¹⁰. Pour l'application de ces deux lois, le langage clair commande que l'ITC détermine l'incidence qui est imputable aux importations visées par l'enquête, ce qui signifie nécessairement déterminer aussi l'incidence des importations substituables, non visées par l'enquête, qui sont sur le marché national pendant la période pertinente.

2. Conclusion relative à la non-substituabilité

Comme nous l'avons vu précédemment, l'ITC a conclu que les importations visées par l'enquête et les importations non visées par l'enquête ne sont pas substituables en l'espèce. Voir les Opinions 18 et 19, 33 et 34. Par conséquent, affirme l'ITC, Gerald Metals est inapplicable. Voir Mémoire de l'ITC 100. Cette assertion nous oblige à examiner si des éléments de preuve substantiels versés au dossier étayent la conclusion de l'ITC quant à la non-substituabilité. Universal Camera Corp. v. NLRB, 340 U.S. 474, 487-488 (1951); Gerald Metals, 132 F.3d 720.

En concluant à la non-substituabilité, l'ITC a déterminé que des « facteurs tels les prix, la qualité, l'existence de programmes de recyclage des déchets et la préférence pour un fournisseur américain peuvent limiter la mesure dans laquelle les importations non visées par l'enquête sont substituables aux produits américains ou canadiens ». Les Opinons 33 et 34 (sur l'alliage), 19 (sur le magnésium pur).

Avant d'étudier les éléments de preuve au dossier qui appuient ou qui réfutent la conclusion de l'ITC sur la non-substituabilité, il faut préciser que le prix n'est pas pertinent quant à l'analyse de la substituabilité. Cette analyse vise à déterminer si des produits en provenance de tiers pays, non visés par l'enquête, sont substituables aux produits visés par l'enquête aux fins d'établir si, notamment, les effets sur les prix des importations non visées par l'enquête doivent être analysés séparément des effets sur les prix des importations visées par l'enquête. À cette fin, cependant, il est nécessaire de décider si le marché américain considère les importations non visées par l'enquête comme substituables aux importations visées par l'enquête, sans égard aux prix.

a. Éléments de preuve étayant la non-substituabilité

Les éléments de preuve prédominants qui étayent la conclusion relative à la non-substituabilité sont contenus dans les réponses des acheteurs aux questionnaires préparés par l'ITC. Voir Purchasers’ Questionnaires, Confidential Document (DC) 52 à 67, IV-10. Les questionnaires des acheteurs demandaient des comparaisons de produits basées sur une série de critères, dont neuf sont manifestement indicatifs de substituabilité¹¹. Voir ibid. Chaque acheteur était prié d'indiquer des pays par paires dont il pouvait comparer les produits selon les critères précités. Voir id. IV-1, IV-10. Par rapport à chaque paire de pays, il indiquait, suivant chacun des critères, si les produits étaient « comparables »¹². Voir id. IV-10. En plus des comparaisons directes de produits en provenance de tiers pays, non visés par l'enquête, avec les produits en provenance du Canada, les réponses renfermaient aussi des comparaisons entre des produits non visés par l'enquête et des produits similaires américains¹³. Voir ibid. Les réponses comprenaient un petit nombre d'allégations selon lesquelles le produit américain ou canadien était supérieur au produit de tiers pays suivant certains critères. Voir ibid. En particulier, comme l'ITC le fait remarquer dans ses Opinions, quelques acheteurs ont déclaré que les programmes de recyclage des déchets de producteurs canadiens avaient une incidence sur la substituabilité. Les Opinions 19, 33 et 34. Certaines réponses comportent aussi à l'occasion des allégations de supériorité de produits de tiers pays par rapport aux produits américains ou canadiens. Voir DC IV-10. Quelques questionnaires d'acheteurs contiennent aussi des raisons superficielles de préférer les fournisseurs nord-américains. Les Opinions 19, 33 et 34. Toutefois, bien que les réponses comprennent un petit nombre de références à des distinctions pertinentes par rapport à la substituabilité, les réponses dans l'ensemble montrent que les acheteurs perçoivent les produits en provenance de tiers pays non visés par l'enquête comme substituables aux produits visés par l'enquête. Voir DC 52 à 67.

b. Éléments de preuve réfutant la non-substituabilité

Les témoignages versés au dossier indiquent clairement que les distinctions quant à la qualité relevées dans les questionnaires ne sont pas assez significatives pour que les importations non visées par l'enquête et les produits visés par l'enquête ne soient pas considérés comme substituables par le marché. Cela est attesté entre autres par un échange qui a eu lieu lorsque le commissaire Hillman a tenté à l'audience de clarifier le rôle joué par les produits de tiers pays pour faire face à la demande quand Dow a cessé son activité. Transcript of Commission's Hearing (Transcr. de l'audience de l'ITC) 213 à 219. En réponse aux questions du commissaire Hillman, Sanford Yosowitz, vice-président de l'acheteur américain Alcan Aluminum Corp., (Alcan) a confirmé que lorsque Dow a cessé son activité, Alcan « s'est débattue pour faire qualifier nombre d'autres fournisseurs » d'Israël, de Russie et d'Ukraine. Id. 213. En réponse à d'autres questions du commissaire Hillman, Daniel E. Hoggard, président de l'acheteur américain Northern Diecast, a précisé que, lorsqu'un producteur de tiers pays « réunit les qualités », son produit est tenu pour substituable au produit d'un fournisseur américain ou canadien qui réunit les qualités. Voir id. 213 à 219. Sur la question de savoir si le magnésium pur non visé par l'enquête satisfait aux normes à cet égard, M. Hoggard a reconnu que « chacun peut y satisfaire » Id. 219.

Même les témoignages présentés au nom du principal producteur américain de magnésium, Magcorp, appuient la substituabilité de ces produits. À l'audience de l'ITC, un vice-président principal de Magcorp a déclaré : Comme je vends du magnésium et que je parle avec des clients et des clients potentiels quotidiennement, je suis à même de vous dire qu'il n'y a pas de différence significative sur le plan commercial entre le magnésium importé de Chine ou de Russie et le magnésium en provenance des États-Unis ou du Canada ». Pourvu que le produit réponde aux spécifications, le marché estime qu'il y a équivalence sur le plan commercial ». Id. 24 (témoignage de Howard Kaplan) (non souligné dans l'original). De plus, un expert externe produit par Magcorp a dit que « les produits de magnésium pur ou d'alliage de fournisseurs non visés par l'enquête, tels la Russie, la Chine et Israël, […] sont essentiellement interchangeables avec les produits de magnésium américains et canadiens ». Id. 39 (témoignage de Kenneth R. Button, économiste consultant, Economic Consulting Services, Inc.) (non souligné dans l'original).

Au sujet des questionnaires des acheteurs, répétons-le, bien que les réponses comprennent un petit nombre de références à des distinctions pertinentes par rapport à la substituabilité, les réponses, dans l'ensemble, montrent que les acheteurs perçoivent les produits de tiers pays non visés par l'enquête comme substituables aux produits visés par l'enquête. Voir DC 52 à 67.

Dans les questionnaires des importateurs, la vaste majorité des réponses indique que les produits nationaux similaires, les produits visés par l'enquête et les produits non visés par l'enquête sont utilisés indifféremment et que les caractéristiques des produits et les conditions de vente ne présentent aucune différence. Voir Importers’ Questionnaires, DC 71 à 92, III-B-31, III-B-32. Les rares observations contraires tirées des questionnaires des importateurs sont analogues à celles des acheteurs, citant des différences touchant la qualité, le recyclage des déchets et la préférence pour un fournisseur nord-américain. Voir ibid.

Vu la preuve ténue versée au dossier appuyant la non-substituabilité, ainsi que la preuve abondante versée au dossier réfutant celle-ci, le groupe spécial conclut à l'absence de preuve substantielle au dossier étayant la conclusion de l'ITC relative à la non-substituabilité.

3. Faits de l'affaire Gerald Metals

Pour terminer, comme il a été dit précédemment aussi, tant l'ITC que Magcorp prétendent que les « circonstances exceptionnelles » de l'affaire Gerald Metals font que cette décision est généralement inapplicable à d'autres instances relatives à un dommage sensible. Voir Mémoire de l'ITC 102; Transcr. de l'audience du groupe spécial 98, 193 à 197; Mémoire de Magcorp 50 et 51. Dans sa décision, la Court of appeals ne fait pas mention de « circonstances exceptionnelles ». 132 F.3d 722 et 723. Quoique le scénario des opérations dans Gerald Metals soit un peu inhabituel, l'analyse minutieuse de ces circonstances révèle que les faits essentiels pertinents par rapport à la règle énoncée et ceux de la présente affaire sont communs. Ces faits essentiels sont : alors que des produits substituables visés par l'enquête et non visés par l'enquête sont importés simultanément aux États-Unis, l'ITC n'a pas tenu compte suffisamment dans son analyse de l'incidence respective des produits visés et des produits non visés. En conséquence, le groupe spécial conclut que le principe énoncé dans Gerald Metals commande que l'ITC tienne compte de l'incidence des autres facteurs, telles les importations substituables non visées par l'enquête, suffisamment pour établir dans quelle mesure le dommage probable sera imputable à la révocation des ordonnances.

B. Absence d'analyse de l'imputation

Dans ses Opinions, l'ITC semble avoir imputé au produit canadien la probabilité de poursuite ou de reprise du dommage sensible à la branche de production américaine, en cas de révocation des ordonnances. Bien qu'elle ait mentionné en passant des importations non visées par l'enquête, Les Opinions, 18 et 19, 33 et 34, elle n'a pas déterminé l'incidence des importations non visées par l'enquête sur le marché intérieur et n'a pas pris en considération la probabilité que la totalité ou une partie du dommage probable soit imputable à des produits non visés par l'enquête.

L'ITC a reconnu la présence d'importations généralement à bas prix, non visées par l'enquête, tant de magnésium pur que d'alliage, en provenance de tiers pays. Les Opinions 18, 33. Elle a aussi fait observer que les importations de magnésium pur en provenance de tiers pays allaient en croissant. Id. 18. Dans ses Opinions, l'ITC a posé en principe que, dans la mesure où les producteurs canadiens font concurrence aux producteurs de tiers pays, l'augmentation des importations en provenance du Canada provoquerait vraisemblablement une baisse des prix des importations non visées par l'enquête, laquelle accentuerait la tendance à la baisses des prix. Id. 26 et 27, 39. Toutefois, nous l'avons vu, sa conclusion relative à la non-substituabilité l'a amenée à s'abstenir de déterminer les effets d'importations visées par l'enquête et non visées par l'enquête. Elle n'a pas cherché à déterminer dans quelle mesure le dommage probable à la branche de production nationale serait imputable à la révocation des ordonnances par opposition à celui imputable à des importations non visées par l'enquête. Faire simplement mention de l'incidence d'autres facteurs, telles les importations non visées par l'enquête, ne vaut pas étudier suffisamment ces facteurs pour établir la mesure dans laquelle le dommage probable serait imputable à la révocation des ordonnances, comme l'exige le principe énoncé dans Gerald Metals.

En conséquence, le groupe spécial renvoie cette question à l'ITC pour qu'elle détermine l'incidence probable des importations substituables non visées par l'enquête suffisamment pour établir la mesure dans laquelle le dommage sensible qui serait probablement causé dans un avenir raisonnablement prévisible à la suite de la révocation de l'une ou l 'autre des ordonnances serait imputable à la révocation des ordonnances.