Arbitraje y Otros Procedimientos Alternativos
de Solución de Controversias Comerciales

COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS
PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL
(CNUDMI)

NOTAS DE LA CNUDMI SOBRE LA
ORGANIZACION DEL PROCESO ARBITRAL

(continuación)

6. Confidencialidad de la información relativa al arbitraje; posible acuerdo al respecto

31. Se acostumbra a considerar que la confidencialidad es uno de los rasgos más ventajosos y útiles del arbitraje. No obstante, el derecho interno no responde siempre por igual a la pregunta de saber en qué medida los participantes en un arbitraje tienen el deber de observar la confidencialidad de la información referente al caso. Además, las partes que hayan convenido en un reglamento de arbitraje o en alguna otra norma que no contemple explícitamente la cuestión de la confidencialidad, no podrán pretender que todos los ordenamientos reconozcan una obligación implícita de confidencialidad. Por otra parte, los participantes en un arbitraje pueden entender de manera distinta el grado de confidencialidad que cabe esperar. Por ello, el tribunal arbitral quizá desee tratar de esta cuestión con las partes y, si lo considera conveniente, tomar nota de todo principio en el que se haya convenido sobre el deber de confidencialidad.

32. Un acuerdo sobre la confidencialidad puede abarcar, por ejemplo, una o más de las siguientes cuestiones: la documentación o información que deban mantenerse confidenciales (por ejemplo, elementos de prueba, alegaciones escritas y orales, el hecho mismo de que se esté realizando un arbitraje, la identidad de los árbitros, el contenido del laudo); medidas para mantener la confidencialidad de esa información y de las vistas; procedimientos especiales a emplear para mantener la confidencialidad entre varios usuarios o caso de considerarse que el correo electrónico no está, a su paso por redes públicas suficientemente protegido contra el acceso no autorizado); las circunstancias en que podrá ser revelada, total o parcialmente, la información confidencial (por ejemplo, cuando se trate de datos que sean ya de dominio público o si lo exige la ley o algún reglamento).

7. Comunicación de escritos entre las partes y los árbitros

33. Cuando la cuestión de cómo deberán comunicarse los documentos y otros escritos entre las partes y los árbitros no esté resuelta por el reglamento convenido o, si se encarga del arbitraje una institución, por las prácticas de ésta, sería conveniente que el tribunal arbitral aclarara esta cuestión con la prontitud requerida para evitar malentendidos y demoras.

34. Entre las diversas vías posibles de comunicación, cabe citar como ejemplo la de que cada una de las partes envíe el número apropiado de ejemplares al tribunal o, en su caso, a la institución arbitral, que los comunicará según proceda. Otro ejemplo sería el de que cada una de las partes enviara simultáneamente ejemplares a los árbitros y a la otra o las otras partes. Los documentos y otros escritos enviados por el tribunal arbitral o por su presidente a una o más partes podrán seguir también una ruta determinada, como sería por conducto de la institución arbitral o por transmisión directa. Para determinados escritos, en particular los relativos a cuestiones de organización (por ejemplo, las fechas de las vistas), cabría convenir vías de comunicación más directas aun cuando, por ejemplo, la institución arbitral haya de actuar como intermediaria para ciertos documentos como los escritos del demandante y del demandado, las pruebas o las alegaciones por escrito.

8. Telefax y otros medios electrónicos de enviar documentos

a) Telefax

35. En las actuaciones arbitrales se utiliza muy a menudo el telefax, que ofrece diversas ventajas sobre los medios tradicionales de comunicación. No obstante, si se considerara que, debido a las características del equipo utilizado, sería preferible no depender únicamente del envío por telefax de un documento, cabría considerar algún arreglo especial por el que se dispusiera que ciertas pruebas escritas deberán ser enviadas por correo o entregadas en mano por algún otro medio, o que, cierto tipo de mensajes, caso de ser enviados por telefax, deberán ser confirmados mediante la entrega en mano o el envío por correo del documento cuyo facsímil se comunicó por medios electrónicos. No obstante, a fin de evitar requisitos procesales innecesariamente rígidos, pudiera ser conveniente dejar al tribunal cierta discrecionalidad para aceptar una copia anticipada por telefax, de aquellos documentos que no deban ser enviados por este medio, a efectos únicamente de respetar cierto plazo, siempre que se reciba el propio documento en un plazo razonable.

b) Otros medios electrónicos (por ejemplo, correo electrónico, discos magnéticos u ópticos)

36. Podrá convenirse en intercambiar documentos, o algunos de ellos, no sólo sobre soporte de papel sino también en alguna forma electrónica distinta del telefax (por ejemplo, por correo electrónico, o en discos magnéticos u ópticos), o bien únicamente en forma electrónica. Como el empleo de medios electrónicos depende de la disponibilidad de equipo y programas informáticos adecuados y de la aptitud de los interesados para utilizarlos, debe recurrirse a ellos sin un acuerdo previo al efecto. Si se piensa utilizar tanto documentos de papel como medios electrónicos, es aconsejable decidir cuál será el que prevalecerá en casos de duda o conflicto y, si hay un plazo para la presentación de un documento, qué acto constituirá su presentación.

37. Cuando esté previsto el intercambio de documentos en forma electrónica, será útil, a fin de evitar dificultades técnicas, convenir en cuestiones como las siguientes: soportes de datos (por ejemplo, discos informáticos o correo electrónico) y sus características técnicas; programas informáticos que se utilizarán para la preparación de expedientes o ficheros electrónicos; instrucciones para traducir los ficheros electrónicos al lenguaje ordinario; conservación de copias y ficheros de resguardo de las comunicaciones enviadas y recibidas; información consignada en lenguaje ordinario que deberá acompañar a los discos (por ejemplo los nombres del expedidor y del destinatario, así como del programa informático; de los archivos electrónicos y de los métodos de resguardo utilizados); procedimiento a seguir cuando se pierda un mensaje o el sistema de comunicación no funcione por otras razones; e indicación de las personas a quienes dirigirse, de producirse un problema.

9. Disposiciones para el intercambio de escritos

38. Una vez que hayan presentado su demanda y su contestación de apertura, las partes tal vez deseen quizá por que el tribunal se lo pida presentar nuevos escritos para preparar la vista o para que sirvan de base para resolver el caso sin necesidad de celebrarla. En tales escritos, las partes pueden, por ejemplo, presentar o comentar alegaciones y pruebas, citar o explicar el derecho aplicable, y formular propuestas o responder a ellas. En la práctica, esos escritos reciben diversos nombres como, por ejemplo, declaración, memoria, contestación a la memoria, informe, contestación al informe, respuesta, réplica, dúplica, refutación o contrarréplica; la terminología empleada depende de la práctica lingüística y del alcance o el momento de la intervención.

a) Calendario para la presentación de los escritos

39. Es aconsejable que el tribunal arbitral fije plazos para la presentación de escritos. Al imponer esos plazos, el tribunal quizá desee, por una parte, evitar que el proceso se prolongue indebidamente y, reservarse por otra, cierta discrecionalidad a fin de poder permitir la presentación de escritos fuera de plazo, si las circunstancias lo piden. En algunos casos, el tribunal arbitral puede preferir no planificar de antemano la presentación de escritos y decidir esas cuestiones, incluidos los plazos, a la luz de la evolución del proceso. En otros casos, puede desear determinar, al fijar los plazos para la presentación de escritos, el número de escritos posteriores.

40. Las prácticas difieren en cuanto a sí, con posterioridad a la vista, pueden aceptarse todavía escritos. Mientras que algunos tribunales arbitrales consideran inaceptable la presentación de escritos después de las vistas, otros pueden exigir o permitir esa presentación sobre alguna cuestión determinada. Algunos otros siguen la práctica de no exigir a las partes que presenten pruebas o alegaciones jurídicas por escrito al tribunal con anterioridad a la vista; en ese caso, el tribunal tal vez considere apropiado que esos escritos se presenten con posterioridad a la vista.

b) Presentación consecutiva o simultánea

41. La presentación de escritos sobre una cuestión puede hacerse consecutivamente, es decir, que se concede a la parte que recibe un escrito un plazo para que responda con su escrito de contestación. Otra posibilidad sería la de pedir a cada una de las partes que presente sus escritos ante el tribunal o la institución que conozca del caso; los escritos recibidos se expedirían luego simultáneamente a la otra o las otras partes. El método utilizado dependerá del tipo de cuestiones sobre las que deban formularse observaciones y del momento en que deban aclararse los pareceres contrapuestos de las partes. Si se utiliza la presentación consecutiva, puede tardarse más en conocer las posiciones de las partes sobre una cuestión determinada que si se utiliza la presentación simultánea. Sin embargo, la presentación consecutiva permite que la parte o las partes que responden se refieran a todos los puntos suscitados por la otra o las otras partes, lo que no puede hacerse con la presentación simultánea; por ello, de ser simultánea la presentación, convendría prever la necesidad de un intercambio de escritos.

10. Aspectos prácticos relativos a los escritos y elementos de prueba (por ejemplo, método
de presentación, ejemplares, numeración, referencias)

42. En función del volumen y de la clase de documentos que deban examinarse, puede considerarse la conveniencia de adoptar medidas prácticas sobre aspectos como los siguientes:

• Si los escritos deberán presentarse como documentos de papel o por medios electrónicos, o por uno y otro medio (véanse los anteriores párrafos 35 a 37);
• Número de ejemplares de cada documento que deberán presentarse;
• Sistema de numeración de los documentos y elementos de prueba, y método para identificarlos, por ejemplo, mediante etiquetas;
• Forma de citar los documentos (por ejemplo, por su título y el número asignado al documento, o por su fecha);
• Numeración de los párrafos de los escritos presentados, a fin de facilitar la referencia exacta a partes del texto;
• Cuando se hayan de presentar traducciones consignadas sobre papel, indicar si se han de presentar en un mismo volumen junto con el original o en volúmenes aparte.

11. Definición de los puntos controvertidos; orden por el que se resolverán; definición de
la reparación o remedio que se solicite

a) ¿Debe prepararse una lista de puntos controvertidos?

43. Al considerar las alegaciones y argumentos de las partes, el tribunal arbitral puede considerar útil, para su propia labor o para las partes, preparar, con fines analíticos y a fin de facilitar el examen, una lista de los puntos controvertidos, en contraposición a los que no sean objeto de controversia. Si decide que las ventajas de trabajar sobre la base de esa lista son mayores que los inconvenientes, el tribunal elegirá la etapa apropiada del procedimiento para preparar una lista, teniendo en cuenta también que la evolución ulterior del proceso puede exigir una revisión de los puntos controvertidos. Esa determinación de los puntos controvertidos podría ayudar a centrar la atención de las partes sobre lo esencial de la controversia, facilitando una resolución concertada entre las partes de algunas de las cuestiones controvertidas, y la elección del procedimiento mejor y más económico para resolver la controversia. Sin embargo, cabe señalar, entre los inconvenientes de dicha lista, el riesgo de que su preparación ocasione demora, y de que esa lista reste flexibilidad al procedimiento o dé lugar a desacuerdos innecesarios respecto de si el tribunal arbitral ha resuelto todos los puntos controvertidos o de si el laudo se pronuncia sobre cuestiones no sometidas al tribunal. El mandato que se ha de dar al tribunal a tenor de algunos reglamentos de arbitraje, o de algunas cláusulas compromisorias, puede cumplir esta misma función de lista de referencia de los puntos controvertidos, antes descrita.

b) Orden que se ha de seguir para resolver los puntos controvertidos

44. Aunque a menudo resulta apropiado ocuparse de todos los puntos controvertidos al mismo tiempo, el tribunal arbitral puede decidir examinarlos durante el proceso, siguiendo un orden determinado. Ese orden puede ser debido a que algunos de los puntos sea preliminar con respecto a otro (por ejemplo, una decisión sobre la competencia del tribunal arbitral es preliminar al examen de las cuestiones de fondo, o la cuestión de la responsabilidad por el incumplimiento de un contrato es preliminar a la de los daños resultantes). También puede decidirse un orden determinado cuando se alegue el incumplimiento de diversos contratos o cuando se reclamen daños dimanantes de diversos hechos.

45. Si el tribunal arbitral ha adoptado un orden determinado para examinar los puntos controvertidos, puede considerar apropiado pronunciarse sobre algunos de los puntos antes que sobre los otros. Esto puede hacerse, por ejemplo, cuando sea posible pronunciarse sobre una parte bien definida de una reclamación mientras que otras partes de esa misma reclamación requiera todavía un detenido examen, o cuando sea previsible que, una vez resueltas ciertas cuestiones, las partes se sentirán más inclinadas a llegar a un acuerdo sobre las restantes. Esas decisiones previas se denominan laudos o resoluciones "parciales", "interlocutoras" o "provisionales", según el tipo de la cuestión resuelta y si la decisión es o no definitiva con respecto a esa cuestión. Cuestiones que pueden ser objeto de esas resoluciones son, por ejemplo, la competencia del tribunal arbitral, las medidas precautorias provisionales o la responsabilidad de alguna de las partes.

c) ¿Será necesario definir más exactamente la reparación o remedio que se solicita?

46. De estimar el tribunal arbitral que la reparación o el remedio solicitados no son lo bastante precisos, quizá desee explicar a las partes la precisión con la que han de formular sus reclamaciones. Esa explicación puede ser útil ya que no existe uniformidad de criterios respecto a la precisión con la que se ha de definir en la demanda la reparación o el remedio solicitado.

12. Posibilidad de negociar una solución amigable y efectos de esa negociación sobre el calendario del procedimiento

47. Las opiniones difieren sobre si resulta conveniente que el tribunal arbitral evoque la posibilidad de un acuerdo. Teniendo en cuenta la diversidad de prácticas a este respecto, el tribunal sólo debe sugerir con cautela la apertura de negociaciones. Sin embargo, puede ser oportuno que el tribunal programe sus actuaciones con miras a facilitar la apertura de negociaciones para llegar a un acuerdo, o su continuación.

13. Prueba documental

a) Plazos para la presentación de las pruebas documentales previstas por las partes; consecuencias de su presentación tardía

48. A menudo, los escritos de las partes contienen información suficiente para que el tribunal arbitral fije el plazo para la presentación de pruebas. De otro modo, a fin de fijar plazos realistas, el tribunal tal vez desee consultar con las partes el tiempo que razonablemente pueden necesitar.

49. El tribunal arbitral quizá desee aclarar que, por regla general, no se admitirán las pruebas presentadas tardíamente. Sin embargo, tal vez desee también no excluir la posibilidad de aceptar alguna prueba tardía si la parte interesada demuestra que la demora está justificada.

b) ¿Tiene el tribunal arbitral previsto pedir a las partes que presenten pruebas documentales?

50. Los procedimientos y las prácticas difieren mucho en cuanto a cuáles son las condiciones en las que el tribunal arbitral podrá pedir a alguna de las partes que presente documentos. Por consiguiente, si el reglamento de arbitraje convenido no enuncia condiciones al respecto, puede que el tribunal juzgue conveniente aclarar a las partes la forma en que tiene la intención de proceder.

51. El tribunal arbitral quizá desee fijar plazos para la presentación de documentos. Puede recordarse a las partes que, si la parte requerida a presentar pruebas documentales no lo hace dentro del plazo fijado, sin aducir un motivo suficiente para ello, el tribunal podrá deducir libremente sus conclusiones y dictar su laudo basándose en las pruebas de que disponga.

c) ¿Debe presumirse la exactitud de los asertos sobre el origen y la recepción de los documentos y sobre la conformidad de las fotocopias?

52. Quizá convenga que el tribunal arbitral informe a las partes de que, si dentro de cierto plazo las partes no formulan una objeciones, dirigirá las actuaciones partiendo de las siguientes hipótesis: a) todo documento procede de la fuente en él indicada, b) todo ejemplar de una comunicación expedida (por ejemplo, por carta, télex, telefax o algún otro medio electrónico) ha sido recibido por su destinatario, sin necesidad de otra prueba, y c) toda copia es conforme. Una declaración del tribunal en tal sentido puede simplificar la presentación de pruebas documentales y disuadir de presentar objeciones infundadas o dilatorias en una fase ya avanzada del proceso, sobre el valor probatorio de los documentos. Es aconsejable prever que el tribunal dispensará del plazo para formular objeciones si considera que la demora estaba justificada.

d) ¿Estarían las partes dispuestas a presentar un solo juego conjunto de pruebas documentales?

53. Las partes pueden considerar la posibilidad de presentar un solo juego conjunto de pruebas documentales cuya autenticidad no se discuta. Así se evitaría su presentación por duplicado y que se pusiera en duda innecesariamente la autenticidad de los documentos, pero sin que ello prejuzgara la posición de las partes con respecto al contenido de los documentos. Si las partes están de acuerdo, podrán añadirse más tarde otros documentos. Cuando un solo juego de documentos resulte demasiado voluminoso para su fácil manejo, tal vez convenga seleccionar los que vayan a utilizarse más para constituir un juego de documentos "de trabajo". Sería conveniente clasificar los documentos por orden cronológico o por materias. Convendría también llevar un índice del contenido de los documentos, por ejemplo, con un breve título y la fecha de cada uno, y disponer que las partes se referirán por esos datos a los documentos.

e) ¿Debe pedirse que las pruebas documentales voluminosas y complejas sean presentadas en forma de resúmenes, cuadros, gráficos, extractos o muestras?

54. Cuando la documentación probatoria sea voluminosa y compleja, se puede ahorrar tiempo y gastos si se le encarga un dictamen a un perito en la materia (por ejemplo, a un contador público o a un ingeniero consultor). En ese dictamen cabría presentar el contenido de la documentación en forma de resúmenes, cuadros, gráficos, extractos o muestras. Como complemento de las pruebas debe darse a toda parte interesada la oportunidad de comprobar los datos y la metodología utilizados en la preparación del dictamen.

14. Pruebas materiales distintas de los documentos

55. En algunos arbitrajes, el tribunal puede verse llamado a valorar pruebas materiales distintas de los documentos, por ejemplo, a inspeccionar muestras de mercancías, a ver una grabación en vídeo o a asistir a la demostración del funcionamiento de una máquina.

a) Medidas que deberán adoptarse si se presentan pruebas materiales

56. Si se van a presentar pruebas materiales, el tribunal tal vez desee fijar un calendario para la práctica de la prueba, dar a la otra parte una oportunidad conveniente para prepararse al efecto y tomar tal vez medidas para la custodia de los elementos de prueba.

b) Medidas que deberán adoptarse si es necesaria una inspección in situ

57. Si se va a realizar una inspección in situ de bienes raíces o mercancías, el tribunal podrá considerar el momento y lugar de la inspección, y todo otro punto requerido para cerciorarse de que las partes podrán asistir a ella, y la necesidad de evitar que haya contactos entre los árbitros y alguna de las partes, con respecto a puntos controvertidos, en ausencia de la otra o de las otras partes.

58. El lugar que haya de inspeccionarse estará con frecuencia bajo el control de una de las partes, lo que normalmente hará que empleados o representantes de esa parte estén presentes para servir de guía y dar explicaciones. Debe recordarse que las manifestaciones hechas por esos representantes o empleados durante la inspección in situ, a diferencia de su deposición eventual como testigos en una vista, no podrán ser tratadas como prueba en el proceso.

Continuación: 15. Testigos