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ORGANIZACIÓN MUNDIAL
DEL COMERCIO

WT/DS217/ARB/BRA
31 de agosto de 2004

(04-3554)

  Original: inglés

ESTADOS UNIDOS - LEY DE COMPENSACIÓN
POR CONTINUACIÓN DEL DUMPING
O MANTENIMIENTO DE LAS
SUBVENCIONES DE 2000

(RECLAMACIÓN INICIAL DEL BRASIL)

Recurso de los Estados Unidos al arbitraje previsto
en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD

DECISIÓN DEL ÁRBITRO


La Decisión del Árbitro sobre el asunto Estados Unidos - Ley de compensación por continuación del dumping o mantenimiento de las subvenciones de 2000 (reclamación inicial del Brasil) - Recurso de los Estados Unidos al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD se distribuye a todos los Miembros de conformidad con el ESD. La Decisión se distribuye como documento de distribución general a partir del 31 de agosto de 2004 de conformidad con los Procedimientos para la distribución y supresión del carácter reservado de los documentos de la OMC (WT/L/452).

ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN

A. PROCEDIMIENTOS INICIALES

B. SOLICITUD DE ARBITRAJE Y ELECCIÓN DEL ÁRBITRO

C. ORDEN QUE HA SEGUIDO EL ÁRBITRO EN SU ANÁLISIS

II. CUESTIONES PRELIMINARES

A. PETICIÓN DE UNA RESOLUCIÓN PRELIMINAR PRESENTADA POR LOS ESTADOS UNIDOS

1. Resumen de la petición de los Estados Unidos

2. Análisis del Árbitro

B. SUFICIENTE CONCRECIÓN DE LA PETICIÓN PRESENTADA POR EL BRASIL AL AMPARO DEL PÁRRAFO 2 DEL ARTÍCULO 22 DEL ESD

1. Observaciones preliminares

2. Principales argumentos de las partes

a) Estados Unidos

b) Brasil 

3. ¿No satisface la petición del Brasil el criterio mínimo de concreción aplicable en un arbitraje de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22?

C. CARGA DE LA PRUEBA

1. Principales argumentos de las partes

2. Posición del Árbitro 

III. DETERMINACIÓN DEL NIVEL DE ANULACIÓN O MENOSCABO

A. PRINCIPALES ARGUMENTOS DE LAS PARTES

1. Estados Unidos 

2. Brasil 

B. ANÁLISIS DEL ÁRBITRO

1. Introducción 

2. Examen del enfoque propuesto por el Brasil 

a) Artículo XXIII del GATT de 1994 y ESD 

b) Anteriores arbitrajes 

i) Introducción 

ii) Interpretación dada a las disposiciones relativas a la anulación o menoscabo por árbitros anteriores 

iii) Análisis de las ventajas anuladas o menoscabadas en función del efecto sobre el comercio o de los efectos económicos 

c) Conclusión 

3. Utilización de los desembolsos concretos para evaluar la anulación o menoscabo

a) Principales argumentos de las partes

b) Análisis del Árbitro 

4. Enfoque que debe seguir el Árbitro en el presente caso

C. CÁLCULO DEL NIVEL DE ANULACIÓN O MENOSCABO MEDIANTE UN MODELO ECONÓMICO 

1. Introducción 

2. Examen de los planteamientos de las partes en relación con los modelos económicos 

a) Estados Unidos 

b) Partes solicitantes 

3. Análisis del Árbitro 

a) Comparación de los modelos 

b) Elección de un modelo adecuado

4. Cuestiones relativas a los datos

a) Introducción 

b) Valor de los pagos 

c) Elasticidad de sustitución

d) Traspaso 

5. Aplicación del modelo 

D. CONCLUSIÓN: NIVEL DE ANULACIÓN O MENOSCABO 

IV. EQUIVALENCIA DEL NIVEL DE LA SUSPENSIÓN DE CONCESIONES U OTRAS OBLIGACIONES Y EL NIVEL DE ANULACIÓN O MENOSCABO 

A. CUESTIONES PLANTEADAS POR LOS ESTADOS UNIDOS EN RELACIÓN CON EL NIVEL DE LA SUSPENSIÓN DE CONCESIONES U OTRAS OBLIGACIONES PROPUESTO POR EL BRASIL

B. EL NIVEL DE LA SUSPENSIÓN DE CONCESIONES U OTRAS OBLIGACIONES DETERMINADO POR EL ÁRBITRO HA DE SER EQUIVALENTE AL NIVEL DE LA ANULACIÓN O MENOSCABO

1. Suspensión de concesiones u otras obligaciones expresada como la imposición de un derecho sobre una cantidad no determinada de comercio y no como una suspensión de concesiones sobre un valor del comercio determinado

a) Argumentos de las partes 

i) Estados Unidos

ii) Brasil 

b) Análisis del Árbitro 

2. Suspensión de concesiones u otras obligaciones por el Brasil y otras partes solicitantes que cubre la cuantía total de los desembolsos efectuados en el marco de la CDSOA 

a) Principales argumentos de las partes

i) Estados Unidos

ii) Brasil 

b) Posición del Árbitro

3. Determinación de un nivel variable de suspensión de concesiones u otras obligaciones 

a) Principales argumentos de las partes 

i) Estados Unidos 

ii) Brasil 

b) Análisis del Árbitro

V. LAUDO DEL ÁRBITRO 

VI. OBSERVACIONES FINALES 

Anexo A Procedimiento de trabajo del Árbitro

Anexo B Metodología para calcular el efecto sobre el comercio de los desembolsos en el marco de la CDSOA 

CUADRO DE LOS ASUNTOS CITADOS EN EL PRESENTE INFORME

TÍTULO ABREVIADO


TÍTULO COMPLETO
 

Brasil - Aeronaves
(párrafo 6 del artículo 22 - Brasil)

Decisión de los Árbitros, Brasil - Programa de financiación de las exportaciones para aeronaves - Recurso del Brasil al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD y el párrafo 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC, WT/DS46/ARB, 28 de agosto de 2000

Canadá - Créditos y garantías para las aeronaves
(párrafo 6 del artículo 22 - Canadá)

Decisión del Árbitro, Canadá - Créditos a la exportación y garantías de préstamos para las aeronaves regionales - Recurso del Canadá al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD y el párrafo 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC, WT/DS222/ARB, 17 de febrero de 2003

CE - Banano III (Ecuador)
(párrafo 6 del artículo 22 - CE)

Decisión de los Árbitros, Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos - Recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, WT/DS27/ARB/ECU, 24 de marzo de 2000, DSR 2000:V, 2243

CE - Banano III (Estados Unidos)
(párrafo 6 del artículo 22 - CE)

Decisión de los Árbitros, Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos - Recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, WT/DS237/ARB, 9 de abril de 1999, DSR 1999:II, 725

CE - Hormonas (Canadá)
(párrafo 6 del artículo 22 - CE)

Decisión de los Árbitros, Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos (hormonas) - Reclamación inicial del Canadá - Recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, WT/DS48/ARB, 12 de julio de 1999, DSR 1999:III, 1105

CE - Hormonas (Estados Unidos)
(párrafo 6 del artículo 22 - CE)

Decisión de los Árbitros, Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos (hormonas) - Reclamación inicial de los Estados Unidos - Recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, WT/DS26/ARB, 12 de julio de 1999, DSR 1999:III, 1135

Corea - Productos lácteos

Informe del Órgano de Apelación, Corea - Medida de salvaguardia definitiva impuesta a las importaciones de determinados productos lácteos, WT/DS98/AB/R, adoptado el 12 de enero de 2000, DSR 2000:I, 3

Estados Unidos - Ley de 1916 (CE)
(párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos)

Decisión de los Árbitros, Estados Unidos - Ley antidumping de 1916, Reclamación inicial de las Comunidades Europeas - Recurso de los Estados Unidos al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, WT/DS136/ARB, 24 de febrero de 2004

Estados Unidos - Determinados productos procedentes de las CE

Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Medidas aplicadas a la importación de determinados productos procedentes de las Comunidades Europeas, WT/DS165/R y Add.1, adoptado el 10 de enero de 2001, modificado por el informe del Órgano de Apelación, WT/DS165/AB/R, DSR 2001:II, 413

Estados Unidos - Determinados productos procedentes de las CE

Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Medidas aplicadas a la importación de determinados productos procedentes de las Comunidades Europeas, WT/DS165/AB/R, adoptado el 10 de enero de 2001, DSR 2001:I, 373

Estados Unidos - EVE
(párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos)

Decisión del Árbitro, Estados Unidos - Trato fiscal aplicado a las "empresas de ventas en el extranjero" - Recurso de los Estados Unidos al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD y el párrafo 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC, WT/DS108/ARB, 30 de agosto de 2002

Estados Unidos - Artículo 110(5) de la Ley de Derecho de Autor
(párrafo 3 del artículo 25)

Laudo arbitral, Estados Unidos - Artículo 110(5) de la Ley de Derecho de Autor de los Estados Unidos - Recurso al arbitraje previsto en el artículo 25 del ESD, WT/DS160/ARB25/1,
9 de noviembre de 2001, DSR 2001:II, 667

I. INTRODUCCIÓN

A. PROCEDIMIENTOS INICIALES

1.1 El 27 de enero de 2003, el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) adoptó el informe del Grupo Especial en la presente diferencia, modificado por el informe del Órgano de Apelación.1

1.2 Según las constataciones adoptadas por el OSD, la medida en litigio en el presente asunto (la Ley de compensación por continuación del dumping o mantenimiento de las subvenciones de 2000 ("CDSOA"))2:

a) es una medida específica contra el dumping o las subvenciones no permisible, contraria a los párrafos 2 y 3 del artículo VI del GATT de 1994, el párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 ("Acuerdo Antidumping") y el párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias ("Acuerdo SMC");

b) es incompatible con determinadas disposiciones del Acuerdo Antidumping y del Acuerdo SMC, por lo que los Estados Unidos no han cumplido lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping, el párrafo 5 del artículo 32 del Acuerdo SMC y el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio ("Acuerdo sobre la OMC");

c) según el párrafo 8 del artículo 3 del ESD, en la medida en que es incompatible con disposiciones del Acuerdo Antidumping y el Acuerdo SMC, anula o menoscaba ventajas resultantes de esos Acuerdos para las partes reclamantes.3

1.3 El 13 de junio de 2003, un Árbitro establecido de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD resolvió que el "plazo prudencial" para que los Estados Unidos aplicaran las recomendaciones y resoluciones del OSD en este asunto era de 11 meses desde la fecha de adopción de los informes del Grupo Especial y el Órgano de Apelación por el OSD. En consecuencia, se concedió a los Estados Unidos un plazo que expiraba el 27 de diciembre de 2003 para que pusieran la CDSOA en conformidad con sus obligaciones en el marco del GATT de 1994, el Acuerdo Antidumping, el Acuerdo SMC y el Acuerdo sobre la OMC.4

1.4 El 16 de enero de 2004, el Brasil pidió al OSD5, en virtud del párrafo 2 del artículo 22 del ESD, autorización para suspender la aplicación a los Estados Unidos de concesiones arancelarias y obligaciones conexas resultantes del GATT de 1994 en una cantidad que se ha de determinar cada año en función de la cuantía de los pagos de compensación efectuados a los productores nacionales afectados en la última distribución anual de los derechos antidumping y compensatorios en el marco de la CDSOA.

1.5 El Brasil se propone imponer derechos de importación adicionales a una lista definitiva de productos originarios de los Estados Unidos. De conformidad con el párrafo 4 del artículo 22 del ESD, el tipo del derecho adicional se fijará cada año de modo que se perciban a lo largo de un año derechos adicionales equivalentes a una cantidad establecida sumando:

a) la cuantía de los pagos de compensación atribuidos a los derechos percibidos sobre los productos procedentes del Brasil; y

b) una parte del saldo de los pagos de compensación totales menos los pagos de compensación atribuidos a los derechos percibidos sobre los productos procedentes de otros Miembros autorizados por el OSD a suspender concesiones u otras obligaciones en esta diferencia.

1.6 Cada año, antes de ajustar el derecho, el Brasil notificará al OSD una lista en la que indicará el nivel del derecho adicional aplicable a los productos seleccionados a la luz de los cambios en el nivel de los desembolsos efectuados en el marco de la CDSOA.

B. SOLICITUD DE ARBITRAJE Y ELECCIÓN DEL ÁRBITRO

1.7 El 26 de enero de 2004, los Estados Unidos presentaron al OSD una comunicación6 en la que impugnaban el nivel de la suspensión de concesiones arancelarias y obligaciones conexas en el marco del GATT de 1994 propuesta por el Brasil, basándose, entre otros, en el hecho de que la petición del Brasil no especificaba el nivel de la suspensión que se proponía llevar a cabo, por lo que constituía una base inadecuada para que el Árbitro formulara las determinaciones previstas en el párrafo 7 del artículo 22 del ESD.

1.8 En la reunión que celebró el OSD el 26 de enero de 2004, se sometió a arbitraje, de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD la petición presentada por el Brasil al amparo del párrafo 2 del artículo 22 del ESD, así como la impugnación de los Estados Unidos.7

1.9 Se hizo cargo del arbitraje el Grupo Especial que entendió inicialmente en el asunto, integrado de la siguiente forma:

Presidente: Sr. Luzius Wasescha
Miembros:
Sr. M. Maamoun Abdel-Fattah
Sr. William Falconer

1.10 El 13 de febrero de 2004 el Árbitro celebró una reunión conjunta sobre las cuestiones de organización con los Estados Unidos y todas las partes que habían pedido autorización para suspender concesiones u otras obligaciones al amparo del párrafo 2 del artículo 22 del ESD8 y con respecto a las cuales los Estados Unidos habían solicitado a su vez el arbitraje. En el curso de esta reunión, las partes expusieron su opinión acerca del proyecto de calendario y procedimiento de trabajo preparados por el Árbitro y aplicables a todos los arbitrajes solicitados. El Árbitro adoptó su procedimiento de trabajo el 18 de febrero de 2004 y su calendario el 23 de febrero de 2004.9

1.11 El 19 de febrero de 2004, los Estados Unidos presentaron una petición de resolución preliminar del Árbitro aplicable a todas las solicitudes de arbitraje. Tras examinar esa petición, el Árbitro informó el 23 de febrero a todas las partes de que, teniendo en cuenta las cuestiones planteadas en ella, consideraba más apropiado examinar el contenido de la comunicación presentada el 19 de febrero por los Estados Unidos conjuntamente con todas las demás cuestiones y argumentos que pudieran plantearse en el procedimiento. El Árbitro añadía que las partes podían incluir en sus comunicaciones las observaciones que consideraran convenientes sobre la petición de los Estados Unidos.

1.12 Con arreglo al calendario, las partes solicitantes presentaron el 23 de febrero comunicaciones relativas a la metodología en que se basaban sus peticiones de autorización para suspender concesiones u otras obligaciones ("documento(s) sobre la metodología").10

1.13 Los Estados Unidos presentaron una única comunicación por escrito, aplicable a todas sus solicitudes de arbitraje, el 12 de marzo de 2004.

1.14 Todas las partes solicitantes presentaron sus comunicaciones escritas el 31 de marzo de 2004.11

1.15 El 15 de abril de 2004, el Árbitro informó a las partes de que se celebraría una única audiencia sustantiva conjunta con todas las partes presentes. No obstante, en caso de que una parte lo solicitara y el Árbitro lo considerara necesario, podrían organizarse sesiones especiales sobre cuestiones concretas, en las que sólo se permitiría exponer sus opiniones a la parte interesada y a los Estados Unidos.

1.16 La reunión sustantiva conjunta con todas las partes presentes se celebró el 19 de abril de 2004 y el 21 de abril de 2004 se formularon preguntas por escrito a las partes. Las partes respondieron por escrito el 28 de abril de 2004 y se dio de plazo a cada una de las partes hasta el 4 de mayo de 2004 para formular observaciones sobre las contestaciones de las demás. El Árbitro formuló preguntas adicionales el 28 de mayo de 2004. Las partes contestaron el 7 de junio de 2004 y se dio de plazo a cada una de ellas hasta el 14 de junio de 2004 para formular observaciones sobre las contestaciones de las demás. El Árbitro distribuyó sus Decisiones a los Miembros el 31 de agosto de 2004.12

C. ORDEN QUE HA SEGUIDO EL ÁRBITRO EN SU ANÁLISIS

1.17 En la sección II de la presente Decisión se abordan las cuestiones de procedimiento planteadas por los Estados Unidos, y especialmente las alegaciones de ese país relativas a la falta de concreción de las peticiones de autorización para suspender obligaciones presentadas al OSD y de los documentos sobre la metodología presentados por las partes solicitantes. En ella se aborda también la cuestión conexa de la carga de la prueba, en cuanto es aplicable al presente procedimiento.

1.18 De conformidad con el párrafo 7 del artículo 22 del ESD, nuestro mandato es determinar "si el nivel de la suspensión [de concesiones u otras obligaciones] es equivalente al nivel de la anulación o el menoscabo". A tal fin, la Decisión determina en primer lugar, en la sección III, cuál puede considerarse que es el nivel exacto de anulación o menoscabo causado por la CDSOA. Esta forma de actuar está en consonancia con arbitrajes anteriores.13 En consonancia asimismo con anteriores arbitrajes, la Decisión se ocupa en primer lugar del enfoque propugnado por el Brasil para la evaluación del nivel de anulación o menoscabo.

1.19 A continuación, en la sección IV, la Decisión se ocupa del nivel de la suspensión de concesiones u otras obligaciones propuesta por el Brasil, y examina la compatibilidad con el artículo 22 del ESD de: a) un nivel de suspensión de obligaciones expresado como un derecho y no como un valor total del comercio; b) un ajuste anual del nivel de suspensión; y c) la suspensión de obligaciones por un Miembro de la OMC en relación con una medida que afecta también a otros países y territorios Miembros o no de la OMC.

1.20 La sección V de la Decisión contiene el Laudo arbitral, seguido de algunas observaciones finales en relación con ciertas cuestiones más amplias planteadas en el curso del arbitraje.

II. CUESTIONES PRELIMINARES

A. PETICIÓN DE UNA RESOLUCIÓN PRELIMINAR PRESENTADA POR LOS ESTADOS UNIDOS

1. Resumen de la petición de los Estados Unidos

2.1 Como se ha indicado en la sección anterior, el 19 de febrero de 2004, los Estados Unidos presentaron una petición de que el Árbitro dictara una resolución preliminar en la que se declarara que:

a) una parte solicitante no puede suspender concesiones u otras obligaciones sobre la base de la anulación o menoscabo sufridos por otros Miembros de la OMC, y, en consecuencia, los pagos de compensación correspondientes a productos distintos de los productos de las partes solicitantes que están sujetos a órdenes de establecimiento de derechos antidumping o compensatorios exceden del ámbito del procedimiento de arbitraje con respecto a la parte solicitante de que se trate;

b) las partes solicitantes no han especificado el nivel de suspensión y el nivel de anulación o menoscabo en una forma que permita al Árbitro determinar la equivalencia; y en consecuencia, cada parte debe facilitar la información necesaria para que el Árbitro pueda formular la determinación exigida por el ESD con respecto a esa parte; y

c) la tesis de que una parte solicitante puede establecer un nuevo nivel de suspensión cada año es incompatible con el artículo 22 del ESD, por lo que la posibilidad de que cualquier parte solicitante proceda de esa manera excede del ámbito del procedimiento de arbitraje.

2. Análisis del Árbitro

2.2 El 23 de febrero de 2004, informamos a las partes de que, teniendo en cuenta las cuestiones planteadas en la petición de una resolución preliminar presentada por los Estados Unidos, sería más adecuado examinar esas cuestiones conjuntamente con todas las cuestiones y argumentos que pudieran plantearse en el curso del procedimiento. Añadimos que las partes podían incluir en sus comunicaciones las observaciones que consideraran adecuadas sobre la petición de los Estados Unidos.

2.3 Los Estados Unidos han reiterado en sus comunicaciones posteriores las alegaciones formuladas en su petición de una resolución preliminar. En consecuencia, consideramos que es necesario, en beneficio de la claridad de nuestras constataciones, exponer el trato que hemos dado a esas alegaciones.

2.4 En primer lugar, señalamos que ni el párrafo 6 ni el párrafo 7 del artículo 22 del ESD prevén la posibilidad de una resolución preliminar, y que no hay, en sentido estricto, en anteriores arbitrajes ningún precedente de una resolución preliminar a petición de una parte.

2.5 En segundo lugar, algunas de las cuestiones que los Estados Unidos nos pedían que resolviéramos estaban íntimamente ligadas a las principales cuestiones de la presente diferencia. Llegamos a la conclusión de que el procedimiento relativamente rápido que entraña una resolución preliminar no era apropiado para resolver las cuestiones que habían planteado los Estados Unidos. La finalidad de ese procedimiento consiste esencialmente en eliminar de un arbitraje cuestiones que no puede considerarse que estén comprendidas en el ámbito del mandato del Árbitro.14

2.6 De hecho, una cuestión fundamental en el presente arbitraje es si es posible determinar el nivel de anulación o menoscabo sufrido por las partes solicitantes sobre la base de los desembolsos totales efectuados por los Estados Unidos en el marco de las disposiciones de la CDSOA. Abordamos esta cuestión, como parte de nuestro examen de la cuestión sustantiva, en la sección IV.B.2 infra.

2.7 De forma análoga, llegamos a la conclusión de que el examen de si la posibilidad de establecer un nuevo nivel de suspensión cada año está permitida por el artículo 22 del ESD tenía que formar parte de nuestra evaluación general del nivel de anulación o menoscabo y del nivel de suspensión de concesiones u otras obligaciones. Abordamos esta cuestión en la sección IV.B.3 infra.

2.8 Por último, en lo que respecta a la alegación de que las partes solicitantes no han especificado el nivel de suspensión y el nivel de anulación o menoscabo de forma suficiente para que el Árbitro pueda determinar la equivalencia, señalamos que los Estados Unidos no pretendían que se formulara una resolución inmediata sobre la admisibilidad de las peticiones de las partes solicitantes, sino que el Árbitro pidiera a las partes solicitantes que proporcionaran la información necesaria en el curso del procedimiento. Recordamos que otros árbitros han recordado a las partes su obligación de aportar pruebas en apoyo de sus alegaciones y, de forma más general, su deber de colaborar con el árbitro.15 Hemos dado por supuesto que todas las partes colaborarían de buena fe y no hemos considerado necesario formular una petición específica al respecto en este momento.

2.9 Además, observamos que esta alegación específica de los Estados Unidos en relación con la "concreción" se basa esencialmente en la hipótesis de que el enfoque adoptado por los Estados Unidos con respecto a la determinación de la anulación y menoscabo es el único enfoque correcto, y debía haber sido adoptado por las partes solicitantes. Dado que una de las principales cuestiones que se plantean en el presente asunto es si las partes solicitantes tienen derecho, de conformidad con el artículo 22 del ESD, a actuar basándose en el nivel de anulación o menoscabo y en el nivel de suspensión que proponen, no parece procedente, a nuestro juicio, examinar esta cuestión como una cuestión que haya de resolverse en una resolución preliminar, sino que es preciso examinarla como parte del fondo del asunto.

2.10 Una vez dicho esto, señalamos que nuestra decisión de no dictar una resolución preliminar sobre las cuestiones concretas planteadas por los Estados Unidos no nos impide adoptar en la Decisión resoluciones sobre cuestiones de procedimiento.

B. SUFICIENTE CONCRECIÓN DE LA PETICIÓN PRESENTADA POR EL BRASIL AL AMPARO DEL PÁRRAFO 2 DEL ARTÍCULO 22 DEL ESD

1. Observaciones preliminares

2.11 Como hemos indicado antes, alguna de las alegaciones formuladas por los Estados Unidos que podrían considerarse normalmente como alegaciones "de procedimiento" se basaba esencialmente en la hipótesis de que las partes solicitantes deberían seguir el enfoque propugnado por los Estados Unidos al evaluar el nivel de anulación o menoscabo y el nivel de suspensión de concesiones u otras obligaciones. Así ocurre por ejemplo, en el caso de la cuestión de si las partes solicitantes deben establecer un único nivel específico de anulación o menoscabo y, por ende, de suspensión de las obligaciones. Tal es también, en nuestra opinión, el caso de la alegación de los Estados Unidos acerca del tipo de medidas que las partes solicitantes se proponen aplicar en caso de que se les autorice a suspender concesiones u otras obligaciones.16 Consideramos más adecuado abordar esas alegaciones como parte de nuestro examen del fondo del asunto. No obstante, constatamos que algunos aspectos de esas alegaciones deben analizarse separadamente, en la medida en que se refieren a derechos específicos de procedimiento de los Estados Unidos que es preciso preservar.

2.12 Consideramos que eso es lo que ocurre en relación con la alegación de que es preciso que cualquier petición de suspensión de concesiones u otras obligaciones esté avalada por un grado mínimo de concreción que permita al demandado en la diferencia principal ejercitar su derecho a solicitar un arbitraje.17

2. Principales argumentos de las partes

a) Estados Unidos

2.13 Los Estados Unidos alegan que las partes solicitantes no han especificado el nivel de suspensión de concesiones y el nivel de anulación o menoscabo en las peticiones que han formulado al amparo del párrafo 2 del artículo 22 del ESD o posteriormente en el curso de este arbitraje, en una forma que permita al Árbitro determinar la equivalencia. Los Estados Unidos consideran que esta cuestión afecta a la concreción de la petición al amparo del párrafo 2 del artículo 22 del ESD, y, de forma más general, al deber de colaborar con el Árbitro facilitando información sobre el nivel de anulación o menoscabo.18

2.14 Los Estados Unidos sostienen que las partes solicitantes no han cuantificado el nivel de la suspensión ni el nivel de la anulación o menoscabo. Las partes solicitantes reemplazan los valores específicos por conceptos generales y piden al Árbitro que determine que dos magnitudes son equivalentes entre sí sin saber cuáles son esas magnitudes. Los Estados Unidos añaden que las partes solicitantes no facilitan información sobre el nivel de suspensión requerido ni basan su petición en el efecto sobre el comercio.19

2.15 Los Estados Unidos señalan que las partes solicitantes pretenden imponer un derecho que no identifican a un valor de las importaciones que no especifican, sin identificar por lo tanto el volumen de comercio que abarcaría su petición. Sin más información es imposible "determinar" el nivel de suspensión propuesto y la repercusión efectiva del derecho en las importaciones procedentes de los Estados Unidos.20

b) Brasil

2.16 Según el Brasil, el argumento de los Estados Unidos de que las partes solicitantes no identificaron ni un nivel de suspensión ni un nivel de anulación o menoscabo, haciendo así imposible que el Árbitro cumpliera su mandato, está basado en la suposición de que estos niveles sólo pueden determinarse en función del efecto sobre el comercio. El Brasil considera que el artículo 22 del ESD no exige un criterio del "efecto sobre el comercio". En cualquier caso, en la solicitud de medidas de retorsión presentada por el Brasil figura claramente un nivel cuantificable de suspensión de concesiones y obligaciones conexas. Las partes solicitantes especificaron que la cuantía de los pagos anuales de compensación constituye el nivel de anulación o menoscabo hasta el cual cada parte solicitante puede suspender concesiones u otras obligaciones. Como la cuantía del desembolso es publicada cada año por las autoridades estadounidenses, los niveles correspondientes están claramente definidos. El Brasil añade que el Árbitro en el asunto Estados Unidos ‑ Ley de 1916 (CE) (párrafo 6 del artículo 22 ‑ Estados Unidos) reconoció que el hecho de que la suspensión solicitada no se hubiera expresado en términos cuantitativos por sí solo no hacía que una petición de suspensión de concesiones u otras obligaciones fuera incompatible con el artículo 22.21 A fortiori, en este caso, el nivel de anulación o menoscabo y el nivel de suspensión son cuantificables y se identifican en todo momento y, en consecuencia, permiten al Árbitro determinar su equivalencia.22

2.17 En lo que se refiere a la alegación según la cual las partes solicitantes no identificaron el volumen de comercio que abarcaría su petición, el Brasil aduce que nada en el artículo 22 del ESD exige un criterio del "efecto sobre el comercio" para determinar el nivel de la suspensión. Aduce además que es prácticamente imposible prever el "efecto sobre el comercio" concreto de un aumento arancelario. Además, los árbitros nunca han considerado con anterioridad el efecto de la suspensión pedida sobre el comercio.23

3. ¿No satisface la petición del Brasil el criterio mínimo de concreción aplicable en un arbitraje de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22?

2.18 En CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), los árbitros declararon que "los criterios de concreción que están consagrados en la jurisprudencia de la OMC relativa al párrafo 2 del artículo 6 son pertinentes a las peticiones de autorización para suspender concesiones previstas en el párrafo 2 del artículo 22 y a las peticiones de que se someta un asunto a arbitraje previstas en el párrafo 6 del artículo 22".24 De forma más concreta, el Árbitro consideró que:

a) la petición prevista en el párrafo 2 del artículo 22 debe establecer el nivel específico de suspensión (es decir, el nivel que se considera equivalente a la anulación o menoscabo causados por la medida incompatible con la OMC, con arreglo al párrafo 4 del artículo 22 del ESD); y

b) debe especificarse en la petición el acuerdo y el sector o sectores en cuyo marco se suspenderían concesiones u obligaciones, conforme a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 22 del ESD.

2.19 La cuestión de la concreción en relación con el cumplimiento en su petición por el Brasil del requisito a), se centra en si el "nivel específico de suspensión" ha de expresarse "en dólares y centavos", es decir, en términos monetarios, lo que depende a su vez de la determinación de la cuestión sustantiva planteada ante el Árbitro de la compatibilidad o incompatibilidad del enfoque de la anulación o menoscabo propuesto por el Brasil y las demás partes solicitantes con el artículo 22 del ESD. Nos ocupamos de esa cuestión en la sección III infra.

2.20 En lo que respecta al requisito b) anterior, señalamos que la petición del Brasil se refiere expresamente al GATT de 1994. Además, en la medida en que especifica que la suspensión consistiría en la imposición de "derechos de importación adicionales a una lista definitiva de productos originarios de los Estados Unidos"25, la petición especifica de forma inequívoca el sector (comercio de mercancías) afectado.

2.21 La cuestión planteada por los Estados Unidos tiene una segunda faceta si se aplican mutatis mutandis al presente caso los criterios de concreción establecidos en el párrafo 2 del artículo 6 del ESD. Se trata de si la información facilitada por el Brasil en cuanto al nivel propuesto de suspensión podía por sus características redundar en perjuicio de la capacidad de los Estados Unidos de defenderse (es decir, en el presente caso, de adoptar la decisión fundada de solicitar, o no, un arbitraje de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 y de defender su posición ante el Árbitro).26 Es posible dar respuesta a esta cuestión examinando las comunicaciones de los Estados Unidos en el presente procedimiento. Tras examinar esas comunicaciones, observamos que el grado de concreción del nivel de suspensión propuesto por el Brasil no redundó, en absoluto en perjuicio de la capacidad de los Estados Unidos para ejercitar sus derechos en virtud del párrafo 6 del artículo 22.

2.22 Concluimos, por tanto, que la petición del Brasil de autorización para suspender concesiones u otras obligaciones, aunque sin duda podría haber contenido más información, es admisible desde el punto de vista del requisito de concreción mínimo aplicable a las peticiones formuladas al amparo del párrafo 2 del artículo 22. A este respecto, consideramos que los Estados Unidos no han demostrado que su capacidad de adoptar una decisión fundada de solicitar un arbitraje o su capacidad de defenderse en el presente procedimiento hayan resultado perjudicadas a consecuencia de la forma en que se ha formulado la petición del Brasil.

C. CARGA DE LA PRUEBA

1. Principales argumentos de las partes

2.23 Las partes han planteado repetidamente la cuestión de la carga de la prueba en el presente procedimiento. El Brasil recuerda que, según los numerosos precedentes relativos a los procedimientos previstos en el párrafo 6 del artículo 22, los Estados Unidos han de probar que el nivel de la suspensión de obligaciones solicitado no es equivalente al nivel de anulación o menoscabo. Como los Estados Unidos afirman que la anulación o menoscabo de la CDSOA es "cero", también les corresponde la carga de probar tal alegación.27

2.24 Los Estados Unidos reconocen que les corresponde la carga de la prueba en el presente procedimiento. No obstante, aducen que sólo han de presentar pruebas suficientes para establecer una "presunción" de que el nivel de suspensión propuesto no es equivalente al nivel de anulación o menoscabo. Según los Estados Unidos, no están obligados a probar que el nivel de anulación o menoscabo es "cero". En cambio, las partes solicitantes no han fundamentado su alegación de que el nivel de anulación o menoscabo corresponde a la cuantía total de los desembolsos efectuados en el marco de la CDSOA, a pesar de que el propio Brasil afirma que el nivel de anulación o menoscabo debe basarse, en la medida de lo posible, en información fidedigna, fáctica y verificable y no en especulaciones.28

2. Posición del Árbitro

2.25 Dado que en anteriores arbitrajes de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 se ha analizado ampliamente la cuestión de la carga de la prueba, no es necesario que nos detengamos demasiado en esta cuestión. Al igual que el Árbitro que examinó el asunto CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), nos limitamos a tomar nota de las consideraciones del Árbitro en CE - Hormonas (Canadá) (párrafo 6 del artículo 22 - CE) a este respecto y concluimos que, aunque corresponde a los Estados Unidos demostrar que la petición de suspensión del Brasil excede del nivel de anulación o menoscabo, el Brasil debe fundar a su vez suficientemente sus alegaciones de que su petición cumple el requisito de equivalencia del párrafo 4 del artículo 22 del ESD.

2.26 Señalamos también que en CE - Hormonas (Canadá) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), el Árbitro recordó que:

"11. El deber de todas las partes de presentar pruebas y colaborar en la presentación de pruebas a los árbitros -que debe distinguirse de la cuestión de a quién incumbe la carga de la prueba- tiene una importancia decisiva en los procedimientos de arbitraje previstos en el artículo 22. Las CE están obligadas a presentar pruebas que pongan de manifiesto que la propuesta no es equivalente, pero, al mismo tiempo, el Canadá está obligado también a presentar, tan pronto como le sea posible, pruebas que aclaren la vía que ha seguido para llegar a su propuesta y las razones por las que el nivel propuesto es equivalente al del menoscabo de los intercambios sufridos. De hecho, es posible que algunas de esas pruebas (como los datos relativos al comercio con terceros países, la capacidad de exportación y los exportadores afectados) obren exclusivamente en poder del Canadá, que es la parte que ha sufrido el menoscabo de los intercambios comerciales. Esa es la razón por la que solicitamos al Canadá que presentara el denominado documento sobre la metodología".29

2.27 Teniendo en cuenta el deber de las partes de aportar pruebas y, de forma más general, de colaborar con el Árbitro, y de conformidad con el enfoque adoptado por los árbitros en Brasil - Aeronaves (párrafo 6 del artículo 22 - Brasil)30 y en Canadá - Créditos y garantías para la exportación (párrafo 6 del artículo 22 - Canadá)31, consideramos que si una parte formula una alegación determinada, pero no colabora ni aporta pruebas que apoyen de manera suficiente su alegación, podemos llegar a una conclusión sobre la base de las pruebas disponibles, incluidas las pruebas presentadas por la otra parte o los datos de dominio público.

III. DETERMINACIÓN DEL NIVEL DE ANULACIÓN O MENOSCABO

A. PRINCIPALES ARGUMENTOS DE LAS PARTES

1. Estados Unidos

3.1 Los Estados Unidos consideran que las partes solicitantes, al alegar que el propio incumplimiento es en sí mismo una anulación o menoscabo, prescinden de la distinción esencial que han establecido los redactores de los Acuerdos de la OMC entre el incumplimiento de un compromiso contraído en el marco de la OMC, de un lado, y la repercusión económica, que se produce "a consecuencia de" ese incumplimiento, de otro. Los Estados Unidos se remiten no sólo al artículo XXIII del GATT de 1994, sino también al párrafo 8 del artículo 22 del ESD.32 Alegan, además, que el nivel de anulación o menoscabo debe establecerse sobre la base del comercio perdido directamente por cada una de las partes solicitantes. Aducen que el análisis del nivel de anulación o menoscabo debe centrarse en la "ventaja" supuestamente anulada o menoscabada a consecuencia del hecho de que la parte demandada no haya puesto la medida en cuestión en conformidad con las recomendaciones y resoluciones del OSD.33 En casos anteriores, los árbitros han comparado el volumen real de las exportaciones afectadas por la medida incompatible con la OMC con el volumen de las exportaciones en una "situación hipotética".34 La diferencia entre uno y otro valor representaba generalmente el nivel de anulación o menoscabo. Los Estados Unidos consideran también que el Órgano de Apelación confirmó este enfoque al centrarse en el "efecto sobre el comercio" de la CDSOA, como medida específica no admisible contra el dumping o las subvenciones. El análisis de la modificación de las "condiciones de competencia" derivada de un pago oficial a los productores es diferente de un análisis de las subvenciones, puesto que no se ha formulado respecto de la CDSOA una constatación de que ésta constituye una "subvención recurrible". La atención al efecto sobre el comercio es coherente con la práctica seguida anteriormente en los arbitrajes de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22.35 Además, el nivel de anulación o menoscabo debe medirse en función del efecto que la CDSOA tiene sobre los productores/exportadores sujetos a órdenes de establecimiento de derechos antidumping o compensatorios.

3.2 Los Estados Unidos alegan también que, conforme al análisis del Órgano de Apelación, cualquier efecto que los pagos de compensación en el marco de la CDSOA pudieran tener sobre los competidores no sujetos a derechos antidumping o compensatorios (otros productores estadounidenses y productores/exportadores no sujetos a una orden de establecimiento de derechos antidumping o compensatorios) no era pertinente a las constataciones del Grupo Especial o del Órgano de Apelación en relación con el párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping y el párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC. Un Miembro no puede sufrir anulación o menoscabo a consecuencia de una medida específica no admisible contra el dumping o las subvenciones si no hay en vigor ninguna orden y no pueden percibirse derechos sobre los productos de ese Miembro. La distribución de los desembolsos anuales totales propugnada por las partes solicitantes pone de manifiesto que esas partes solicitantes ni siquiera han tratado de establecer una relación entre los niveles de la suspensión propuesta y el nivel de anulación o menoscabo sufrido.

3.3 Además, los Estados Unidos aducen que no deben tomarse en consideración las cuentas especiales concernientes a órdenes revocadas porque, en el caso de las órdenes revocadas, no existe una vinculación entre los pagos de compensación y una orden de establecimiento de derechos antidumping o compensatorios. Cuando no hay en vigor una orden de establecimiento de derechos antidumping o compensatorios, los pagos percibidos por un productor nacional afectado en 2003 no pueden anular o menoscabar ventajas relacionadas con el párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping o del párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC.36

3.4 Los Estados Unidos añaden que los desembolsos en el marco de la CDSOA, es decir la aplicación concreta de esa ley, no forman parte de la medida que fue declarada incompatible con el Acuerdo sobre la OMC. En consecuencia, un examen de los desembolsos efectivamente realizados en el marco de la CDSOA excedería del ámbito del mandato de las diferencias iniciales.37

3.5 No obstante, aun en caso de que hubieran de tomarse en consideración esos pagos, los Estados Unidos recuerdan que el OSD constató que los pagos de compensación en el marco de la CDSOA no provocaban efectos adversos38, y no hay pruebas de que esos pagos hayan afectado en realidad al comercio objeto de dumping o subvencionado de las partes solicitantes. En la CDSOA no se establece ningún requisito en cuanto a la forma en que han de utilizarse los pagos de compensación. De forma análoga, una proporción considerable de los "gastos admisibles" justificados corresponde a gastos realizados después de la publicación de la constatación concerniente a los derechos antidumping o de la orden de establecimiento de esos derechos o de derechos compensatorios, pero mucho antes de que el Congreso de los Estados Unidos promulgara la CDSOA. Resulta además imposible a los productores nacionales afectados prever si recibirán o no pagos de compensación y, en caso de recibirlos, la cuantía de los pagos en un año determinado. Además, al menos en dos casos, los pagos de compensación efectuados en el marco de la CDSOA beneficiaron a empresas no dedicadas a la producción o venta de productos abarcados por una orden de establecimiento de derechos antidumping o compensatorios. Por último, los pagos de compensación representan una pequeña fracción, es decir, en la mayoría de los casos es inferior al 1 por ciento y en ningún caso es superior al 5 por ciento de las ventas o la producción del producto pertinente por productores nacionales. Los Estados Unidos consideran poco probable que esos desembolsos de minimis tengan alguna repercusión efectiva en la producción o cualquier efecto apreciable en el comercio y señalan a este respecto que, a los efectos del párrafo 9 del artículo 11 del Acuerdo SMC, se considera de minimis una subvención cuando es inferior al 1 por ciento ad valorem.39

3.6 Por último, los Estados Unidos aducen que no hay nada que impida que en un procedimiento de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 se formule una constatación de que la anulación o menoscabo es "cero". No todas las infracciones tienen como consecuencia un nivel apreciable de anulación o menoscabo, y los Estados Unidos consideran que es posible refutar ante un árbitro establecido de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 la presunción de anulación o menoscabo del párrafo 8 del artículo 3 del ESD.40

2. Brasil

3.7 El Brasil alega que el nivel cuantitativo de anulación o menoscabo causado por la CDSOA puede determinarse por los desembolsos efectuados en el marco de esa Ley. Refiriéndose a la decisión del Árbitro en el asunto Estados Unidos ‑ EVE (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), el Brasil considera que el concepto de anulación o menoscabo está relacionado con la medida que incumple las obligaciones impuestas por la OMC. No se puede restringir a su efecto sobre el comercio, al que no se refieren ni el ESD ni el GATT de 1994. Por consiguiente, cada uno de los pagos en el marco de la CDSOA incumple las obligaciones pertinentes impuestas por la OMC y representa el nivel cuantitativo de anulación o menoscabo.41

3.8 El Brasil considera que un análisis contextual del ESD y el GATT de 1994 revela que el concepto de anulación o menoscabo debería interpretarse a la luz de la infracción y de los efectos desfavorables para las "ventajas" afectadas. Si bien el párrafo 4 del artículo 22 no matiza ni el concepto de anulación o menoscabo ni el término "nivel", el párrafo 8 del artículo 3, el párrafo 3 del artículo 22 y el párrafo 1 del artículo 23 del ESD proporcionan alguna orientación adicional al respecto. De estas disposiciones se desprende que el incumplimiento de obligaciones es el caso más prominente de anulación o menoscabo. La presunción de los "efectos desfavorables" de una transgresión a que se refiere el párrafo 8 del artículo 3 del ESD no está relacionada con ningún efecto sobre el comercio, sino con el equilibrio de derechos y obligaciones dimanantes de los acuerdos abarcados. En caso de infracción, un Miembro se arroga un derecho que no le confieren los acuerdos abarcados, perturbando en consecuencia el equilibrio de los derechos y obligaciones en el marco del Acuerdo sobre la OMC. El Brasil recuerda que, en el asunto Estados Unidos - Ley de 1916 (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), el Árbitro corroboró esta interpretación aceptando que la existencia de una medida infractora constituye desde el principio un caso de anulación o menoscabo. El hecho de que el Árbitro que se ocupó de ese asunto sólo cuantificara la anulación o menoscabo en relación con la aplicación de la medida y no en relación con la existencia de la medida en sí misma indica que, respecto de esta última, la anulación o menoscabo está constituida por efectos desfavorables para el equilibrio de los derechos y obligaciones de los Miembros.42

3.9 El Brasil añade que, como complemento a la determinación de la anulación o el menoscabo causados por la medida infractora y su aplicación, el GATT de 1994 o el ESD se refieren al concepto de "ventajas" violadas. Los términos utilizados en el párrafo 8 del artículo 22 y el párrafo 3 del artículo 3 del ESD indican que la palabra "ventaja" ha de entenderse en un sentido muy amplio que abarque el respeto de los derechos y obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre la OMC. Como consecuencia, cabe suponer que una infracción anula o menoscaba directamente la ventaja proporcionada por los acuerdos abarcados. Por consiguiente, una "ventaja" esencial es la expectativa de que los Miembros de la OMC respeten sus obligaciones para mantener un equilibrio adecuado de derechos y obligaciones. Si un Miembro no lo hace, la medida infractora anula y menoscaba directamente las ventajas de otros Miembros. Por último, los negociadores del ESD, intencionadamente, no mantuvieron el concepto de efecto sobre el comercio. Tratar de imponer este concepto como el único criterio para imponer medidas de retorsión sería contrario a la intención de los negociadores.43

3.10 Según el Brasil, el "nivel" de anulación o menoscabo causado por la CDSOA ha de cuantificarse por la cuantía de los pagos de compensación en el marco de la CDSOA. Como el concepto de anulación o menoscabo está relacionado con la medida infractora, ese nivel abarca, en consecuencia, todos los desembolsos en el marco de la CDSOA. Habida cuenta de que ni el Órgano de Apelación ni el Grupo Especial constataron que podía considerarse legal alguno de los pagos de compensación en el marco de la CDSOA, éstos constituyen en su totalidad el nivel cuantitativo de anulación o menoscabo. En consonancia con la decisión adoptada en el asunto Estados Unidos ‑ Ley de 1916 (párrafo 6 del artículo 22 ‑ Estados Unidos), los desembolsos son la consecuencia económica directa e inmediata de la legislación. Son publicados cada año por las autoridades estadounidenses y son, por lo tanto, información pública. Su determinación no es "distante, especulativa o no cuantificada significativamente".44

3.11 El Brasil no está de acuerdo con los Estados Unidos en que arbitrajes anteriores respalden la opinión de que el nivel de anulación o menoscabo debería basarse en el efecto de la medida sobre el comercio. Las decisiones adoptadas en los asuntos CE - Hormonas (Estados Unidos) (párrafo 6 del artículo 22 - CE) y CE - Banano III (párrafo 6 del artículo 22 - CE) se referían a obstáculos tradicionales al acceso a los mercados tales como los aranceles, los contingentes y otras restricciones a la importación. La situación es diferente en el caso de la CDSOA. El Brasil también impugna el argumento de los Estados Unidos de que la CDSOA no tiene ningún efecto sobre el comercio porque la utilización de los desembolsos por las empresas receptoras no está predeterminada o el efecto de esos desembolsos es de minimis. También impugna el intento de los Estados Unidos de equiparar las constataciones del Grupo Especial de que la CDSOA no causa "efectos desfavorables" en el sentido del apartado b) del artículo 5 del Acuerdo SMC con una ausencia de "anulación o menoscabo". El Grupo Especial trazó expresamente una distinción entre los dos conceptos. El Brasil señala también que el Árbitro en el asunto Estados Unidos - Ley de 1916 (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos) basó su conclusión en el concepto más amplio de "efectos económicos" de la medida en litigio. El Árbitro que se ocupó de ese asunto no examinó el efecto económico de la aplicación ni la consecuencia económica de la medida (es decir, las sentencias judiciales o los acuerdos de transacción). Si se aplicara la misma lógica en el presente asunto, la consecuencia sería que para determinar el nivel cuantitativo de anulación o menoscabo de la CDSOA únicamente debería tomarse en consideración el efecto económico de la CDSOA (es decir, los pagos de compensación efectuados en el marco de ésta). En lo tocante a la relación entre los pagos de compensación y las órdenes de imposición de derechos antidumping y compensatorios, el Brasil recuerda que ni el Órgano de Apelación ni el Grupo Especial excluyeron de su análisis ningún pago de compensación. Del mismo modo, el Brasil señala que, incluso en casos de órdenes revocadas, la rama de producción nacional de los Estados Unidos continuaría recibiendo un desembolso como parte del pago de compensación en el marco de la CDSOA. Los efectos desfavorables para los productores/exportadores extranjeros seguirían siendo los mismos.

3.12 El Brasil impugna también que el nivel de anulación o menoscabo pueda ser "cero". El Grupo Especial llegó a la conclusión de que existía anulación o menoscabo y el Órgano de Apelación confirmó esta conclusión. Para el Brasil, alegar que un nivel de anulación o menoscabo es "cero" equivale a decir que no hay anulación o menoscabo. Si bien el Árbitro que se ocupó del asunto CE ‑ Banano III (párrafo 6 del artículo 22 - CE) declaró que no cabe considerar que la presunción establecida en el párrafo 8 del artículo 3 del ESD constituya una prueba de un determinado nivel de anulación o menoscabo, esto no significa que no exista anulación o menoscabo. El Brasil señala que el Árbitro en el asunto Estados Unidos - Ley de 1916 (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos) reconoció que cualquier cuantía pagadera con arreglo a sentencias judiciales o acuerdos de transacción constituiría anulación o menoscabo. La cuestión en ese caso era la de probar la cuantía de esos pagos. Nada tenía que ver con la determinación sustantiva del nivel de anulación o menoscabo. El Árbitro no llegó a la conclusión de que el nivel de anulación o menoscabo fuera de facto "cero".45

3.13 Por último, en lo que respecta al riesgo alegado por los Estados Unidos de que el enfoque propugnado por el Brasil dé lugar a una suspensión de obligaciones por cada parte solicitante que exceda de su respectivo nivel de anulación o menoscabo, el Brasil aduce que este enfoque está basado en un concepto objetivo de anulación o menoscabo en relación con la medida infractora en sí misma, no en relación con anulaciones o menoscabos individuales. Como todos los pagos de compensación constituyen anulación o menoscabo, la suspensión de obligaciones debería ser autorizada por la misma cuantía.46

B. ANÁLISIS DEL ÁRBITRO

1. Introducción

3.14 Los enfoques de las partes se basan -al menos en apariencia- en concepciones diametralmente opuestas de la "anulación o menoscabo". No obstante, en tanto que el adoptado por los Estados Unidos parece apoyarse en gran medida en la práctica de otros arbitrajes de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, el enfoque propugnado por el Brasil es, si se excluyen los arbitrajes realizados en el marco de los párrafos 10 y 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC, novedoso en el contexto del párrafo 6 del artículo 22 del ESD.

3.15 Conforme a la práctica seguida por árbitros anteriores47, procedemos al examen del enfoque propugnado por el Brasil. Si constatamos que es compatible con el ESD, pasaremos a formular una determinación del nivel de anulación o menoscabo basándonos en el mismo. Si constatamos que no es compatible con el ESD, determinaremos el nivel de anulación o menoscabo aplicando una metodología apropiada en el presente caso.48

3.16 La tesis del Brasil de que el nivel de anulación o menoscabo equivale, como mínimo, a la cuantía total desembolsada por los Estados Unidos en el marco del CDSOA, parece basarse esencialmente, a nuestro entender, en las siguientes premisas:

a) una infracción es una forma de anulación o menoscabo;

b) en el concepto de "ventaja" del artículo XXIII del GATT de 1994 y del ESD están comprendidos los derechos derivados del Acuerdo sobre la OMC;

c) el Brasil tiene un derecho derivado del Acuerdo sobre la OMC a esperar que no exista la CDSOA. En consecuencia, el Brasil, conjuntamente con las demás partes solicitantes en el presente caso, tiene derecho a suspender concesiones y otras obligaciones hasta la cuantía total de los desembolsos en el marco de la CDSOA.

3.17 Nos ocuparemos a continuación de esos elementos. Analizaremos también posteriormente una cuestión esencial para nuestra determinación del nivel de anulación o menoscabo, en concreto, si podemos tomar en consideración en nuestro cálculo los desembolsos en el marco de la CDSOA.

2. Examen del enfoque propuesto por el Brasil

a) Artículo XXIII del GATT de 1994 y ESD

3.18 Después de haber examinado cuidadosamente la tesis del Brasil, no estamos convencidos de que esa tesis esté apoyada por el artículo XXIII del GATT de 1994 o el ESD, por las razones que se indican a continuación.

3.19 En primer lugar, para evaluar los argumentos del Brasil parece procedente reexaminar la fuente del concepto de anulación o menoscabo, el artículo XXIII del GATT de 1994, en el que se basa el ESD.49 El párrafo 1 del artículo XXIII establece -en las partes pertinentes- lo siguiente:

"En caso de que una parte contratante considere que una ventaja resultante para ella directa o indirectamente del presente Acuerdo se halle anulada o menoscabada [...] a consecuencia de:

a) que otra parte contratante no cumpla con las obligaciones contraídas en virtud del Acuerdo; o

b) que otra parte contratante aplique una medida, contraria o no a las disposiciones del presente Acuerdo; o

c) que exista otra situación,

dicha parte contratante podrá, con objeto de llegar a un arreglo satisfactorio de la cuestión, formular representaciones o proposiciones por escrito a la otra u otras partes contratantes que, a su juicio, estime interesadas en ella".

3.20 Considerados en el contexto del artículo XXIII del GATT de 1994, la anulación o menoscabo y la infracción son dos conceptos claramente distintos. El párrafo 1 del artículo XXIII establece fundamentalmente que lo que debe demostrarse en último término es la anulación o menoscabo de ventajas.50 La anulación o menoscabo puede producirse esencialmente "a consecuencia de": a) una infracción; b) una situación en la que no hay infracción o c) "otra situación". Por consiguiente, no debe confundirse la infracción con la anulación o menoscabo de una ventaja.

3.21 Esta posición encuentra apoyo en el párrafo 8 del artículo 3 del ESD, que establece lo siguiente:

"En los casos de incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de un acuerdo abarcado, se presume que la medida constituye un caso de anulación o menoscabo. Esto significa que normalmente existe la presunción de que toda transgresión de las normas tiene efectos desfavorables para otros Miembros que sean partes en el acuerdo abarcado, y en tal caso corresponderá al Miembro contra el que se haya presentado la reclamación refutar la acusación".

3.22 Una infracción genera, de conformidad con el párrafo 8 del artículo 3 del ESD, la presunción de anulación o menoscabo. Dicho párrafo no trata la infracción como una forma de anulación o menoscabo, sino que se limita a eximir a la parte que ha demostrado la infracción de la obligación de demostrar también la anulación o menoscabo. El párrafo 8 del artículo 3 no modifica el requisito fundamental de que lo que ha de demostrarse en último término es la anulación o menoscabo.

3.23 La última frase del párrafo 8 del artículo 3, que da a la supuesta parte infractora la posibilidad de refutar la presunción de anulación o menoscabo, confirma lo anterior. Si el párrafo 8 del artículo 3 equiparara conceptualmente la infracción a la anulación o menoscabo, no habría motivo para prever la posibilidad de refutar la presunción. La posibilidad teórica de refutar la presunción prevista en el párrafo 8 del artículo 3 sólo es posible porque infracción y anulación o menoscabo son dos conceptos diferentes.

3.24 De hecho, el párrafo 8 del artículo 3 se refiere al establecimiento de la existencia de anulación o menoscabo en el procedimiento que se sustancia ante un grupo especial, y no a la valoración o cuantificación de dicha anulación o menoscabo.

3.25 Refiriéndose a la decisión del Árbitro en el asunto CE - Banano III (Estados Unidos) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), el Brasil aduce que, aun cuando no cabe considerar que la presunción establecida en el párrafo 8 del artículo 3 constituya una prueba de un determinado nivel de anulación o menoscabo, esa anulación o menoscabo existe y no puede ser "cero". El Brasil también cita el arbitraje sobre el asunto Estados Unidos - Ley de 1916 (CE) (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos) en apoyo de su posición.

3.26 Aceptamos la opinión de que si no se ha refutado la presunción debe haber alguna anulación o menoscabo. No obstante, queda por establecer la cuantificación del nivel de anulación o menoscabo. El párrafo 8 del artículo 3 no se ocupa de la forma en que la anulación o menoscabo debe valorarse.

3.27 Señalamos que en apoyo de su posición de que la infracción es una forma de anulación o menoscabo el Brasil se remite al párrafo 3 a) del artículo 22 y al párrafo 1 del artículo 23 del ESD.

3.28 El párrafo 3 a) del artículo 22 establece lo siguiente:

"El principio general es que la parte reclamante deberá tratar primeramente de suspender concesiones u otras obligaciones relativas al mismo sector (los mismos sectores) en que el Grupo Especial o el Órgano de Apelación haya constatado una infracción u otra anulación o menoscabo".

3.29 El texto del párrafo 1 del artículo 23 es el siguiente:

"Cuando traten de reparar el incumplimiento de obligaciones u otro tipo de anulación o menoscabo de las ventajas resultantes de los acuerdos abarcados, o un impedimento al logro de cualquiera de los objetivos de los acuerdos abarcados, los Miembros recurrirán a las normas y procedimientos del presente Entendimiento, que deberán acatar".

3.30 Estimamos que esas disposiciones, consideradas en su contexto, con inclusión del artículo XXIII del GATT de 1994 y el párrafo 8 del artículo 3 del ESD, se refieren simplemente a los principios que han de aplicarse en la suspensión de concesiones o, de forma más general, en la solución de diferencias. Lejos de contradecir la distinción fundamental entre la infracción, de un lado, y la anulación o menoscabo a consecuencia de una infracción, de otro, la refuerzan.

3.31 El Brasil considera que el concepto de "ventaja" del ESD comprende los derechos y obligaciones de los Miembros en virtud del Acuerdo sobre la OMC.

3.32 Como hemos indicado antes, con arreglo al artículo XXIII del GATT de 1994, la anulación o menoscabo de una ventaja puede ser la "consecuencia" de la infracción de un derecho, lo que implica que no hay que confundir la infracción con la propia anulación o menoscabo. En lugar de ello, la infracción es la causa de la anulación o menoscabo de una ventaja. Dicho de otra forma, los derechos otorgan ventajas (por ejemplo, condiciones previsibles de competencia), pero no son ventajas en el sentido del artículo XXIII del GATT de 1994 y el ESD.

3.33 El Brasil aduce también que, dado que la infracción es una forma de anulación o menoscabo y que un derecho es aplicable en general erga omnes, cada Miembro debe tener derecho a adoptar medidas de retorsión dentro de los límites del efecto total de la infracción.

3.34 Consideramos asimismo que este argumento no reconoce la diferencia entre la infracción de un derecho y la consecuencia de ella, es decir la anulación o menoscabo en el sentido del párrafo 1 del artículo XXIII del GATT de 1994. En consecuencia, consideramos que, aunque la infracción de una obligación puede afectar a todos los Miembros, no tiene ipso facto como consecuencia una anulación o menoscabo de las ventajas resultantes para un determinado Miembro hasta el "valor" de la infracción.

b) Anteriores arbitrajes

i) Introducción

3.35 Señalamos que los arbitrajes anteriores a) apoyan nuestro enfoque en relación con la interpretación que ha de darse a las disposiciones relativas a la anulación y menoscabo y b) de forma más concreta, han llegado a la conclusión de que la anulación o menoscabo de las ventajas a consecuencia de una infracción debe expresarse en función de los efectos sobre el comercio, y en dos casos, de que debe expresarse en función de los efectos económicos.51

ii) Interpretación dada a las disposiciones relativas a la anulación o menoscabo por árbitros anteriores

3.36 Anteriores árbitros de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 han llegado, como nosotros, a la conclusión de que la infracción y la anulación o menoscabo son dos conceptos distintos. El Árbitro que examinó el asunto CE - Banano III (Estados Unidos) (párrafo 6 del artículo 22 - CE) manifestó que no cabía considerar que la presunción de anulación o menoscabo que establece el párrafo 8 del artículo 3 del ESD constituyera en sí misma también una prueba de un determinado nivel de anulación o menoscabo supuestamente sufridos por un Miembro que pida autorización para suspender concesiones u otras obligaciones al amparo del artículo 22 del ESD. Esa autorización sólo podría producirse en una etapa muy posterior del proceso de solución de diferencias. El Árbitro añadió lo siguiente:

"El examen por los Árbitros del nivel de anulación o menoscabo, sobre la base objetiva prevista en el artículo 22 del ESD, es un procedimiento distinto, independiente de la constatación de la existencia de una infracción de las normas de la OMC formulada por un grupo especial o por el Órgano de Apelación. Por consiguiente, el derecho de un Miembro a iniciar un procedimiento de solución de diferencias en el marco de la OMC puede fundarse tanto en los intereses potenciales de ese Miembro en el comercio de bienes o servicios como en su interés por obtener una declaración de derechos y obligaciones en virtud de los Acuerdos de la OMC. En cambio, el interés jurídico de un Miembro en el cumplimiento de las normas por otros no conlleva automáticamente, a nuestro parecer, el derecho de ese Miembro a obtener una autorización para suspender concesiones al amparo del artículo 22 del ESD".52

iii) Análisis de las ventajas anuladas o menoscabadas en función del efecto sobre el comercio o de los efectos económicos

3.37 Como observación previa, señalamos que todas las partes en el presente procedimiento coinciden en que el nivel de anulación o menoscabo debe cuantificarse monetariamente en el presente caso. La discrepancia surge en torno a si esa cuantificación monetaria ha de basarse en algunos efectos económicos de la infracción, o puede basarse directamente en los desembolsos efectuados en el marco de la CDSOA.

3.38 Señalamos que en Estados Unidos - Artículo 110(5) de la Ley de Derecho de Autor (párrafo 3 del artículo 25) los árbitros consideraron que a efectos del artículo XXIII del GATT de 1994 y del ESD, las ventajas eran de naturaleza económica:

"Si se supone, pues, que los titulares de derecho de autor explotan sus derechos exclusivos mediante la concesión de licencias para la utilización de sus obras, una de las ventajas dimanantes de esos derechos consiste en las regalías que los titulares de derechos de autor percibirían por la concesión de licencias. Así, los derechos exclusivos tales como los establecidos en el punto 3º) del párrafo 1) del artículo 11bis y en el punto 2º) del párrafo 1) del artículo 11 se traducirán normalmente en ventajas económicas para los titulares de los derechos de autor.

En sus comunicaciones a los Árbitros, las partes se han centrado en este tipo de ventajas que obtienen los titulares de los derechos de autor. Los Árbitros convienen con las partes en que los efectos de este procedimiento de arbitraje, las ventajas de que se trata son de carácter económico.53 Esto es coherente con las decisiones anteriores de los árbitros que han actuado con arreglo al párrafo 6 del artículo 22 del ESD.54 Además, al igual que las partes en esta diferencia, los Árbitros partirán de la hipótesis de que las regalías que pueden obtener los titulares de derechos de autor por concepto de concesión de licencias constituyen una medida adecuada de las ventajas económicas resultantes del punto 3º) del párrafo 1) del artículo 11bis y del punto 2º) del párrafo 1) del artículo 11."

3.39 Señalamos además que, con la excepción de los arbitrajes realizados de conformidad con el párrafo 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC, los árbitros anteriores se han apoyado en un enfoque basado en los efectos económicos o en el efecto sobre el comercio de la infracción.55 Aunque la mayor parte de los arbitrajes se han basado, en el concepto, más restringido, del efecto sobre el comercio, señalamos que tanto el Árbitro del asunto Estados Unidos - Artículo 110(5) de la Ley de Derecho de Autor (párrafo 3 del artículo 25) como los árbitros del asunto Estados Unidos - Ley de 1916 (CE) (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos) se han referido a los efectos económicos.56 La utilización, en la mayoría de los casos, del efecto directo sobre el comercio se debe al hecho de que el comercio perdido es, por regla general, más directamente identificable y cuantificable y a que, en ese contexto, los árbitros prefirieron basarse en cifras verificables.

3.40 Tanto en Estados Unidos - Artículo 110(5) de la Ley de Derecho de Autor (párrafo 3 del artículo 25) como en Estados Unidos - Ley de 1916 (CE) (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), la utilización del concepto, más amplio, de repercusión económica vino impuesto por la naturaleza de las medidas en litigio. En el asunto Estados Unidos - Artículo 110(5) de la Ley de Derecho de Autor (párrafo 3 del artículo 25) no se habían realizado intercambios comerciales efectivos, pero se habían infringido derechos que otorgaban ventajas económicas a los titulares de derechos de propiedad intelectual en forma de regalías. En Estados Unidos - Ley de 1916 (CE) (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), la norma legal en litigio se refería a la posibilidad de iniciación de procedimientos civiles y/o penales contra las empresas que importaran mercancías objeto de dumping. Dado que un fallo judicial o una transacción en el marco de la Ley de 1916 no entrañaba automáticamente una restricción del comercio, resultaba más apropiado el concepto, más general, de efectos económicos.

3.41 En el presente caso, observamos que los desembolsos efectuados en el marco de la CDSOA operan, desde el punto de vista económico, como subvenciones que pueden generar una producción de sustitución de las importaciones. Sería coherente con el enfoque seguido por árbitros anteriores considerar que la ventaja anulada o menoscabada en el presente caso corresponde al valor de las exportaciones brasileñas sustituidas por la producción nacional estadounidense. En consecuencia, sería posible, teóricamente, basarse en los efectos de la CDSOA en el comercio del Brasil con los Estados Unidos.

3.42 Una vez dicho esto, hay que señalar que nuestra tarea no consiste en determinar si éste es el único enfoque admisible de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD57, sino en determinar si el enfoque propugnado por el Brasil es compatible con el ESD.

3.43 Del examen de los arbitrajes que parecen apoyar el enfoque del Brasil, se desprende que las únicas decisiones arbitrales basadas en el valor de la propia infracción son las formuladas de conformidad con los párrafos 10 y 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC.

3.44 La posición adoptada por el Brasil parece basarse esencialmente en el enfoque adoptado por el Árbitro en Estados Unidos - EVE (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), que se basó en el carácter prohibido de la subvención en cuestión y en el carácter erga omnes de la infracción para concluir que las "contramedidas apropiadas", en el sentido del párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC, podían corresponder a la cuantía total de la subvención ilegalmente otorgada, con independencia del efecto de ésta sobre el comercio.

3.45 En primer lugar, señalamos que los desembolsos en el marco de la CDSOA son diferentes de las subvenciones a la exportación examinadas por el Árbitro en Estados Unidos - EVE (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos).

3.46 En segundo lugar, consideramos que el razonamiento en que se basa la decisión en Estados Unidos - EVE (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos) no puede hacerse extensivo al presente caso. Una de las razones para ello es que el mandato de los árbitros en virtud del párrafo 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC es diferente del de los árbitros en virtud del párrafo 7 del artículo 22 del ESD. A este respecto, el párrafo 11 del artículo 4 establece lo siguiente:

"En caso de que una parte en la diferencia solicite un arbitraje al amparo de lo dispuesto en el párrafo 6 del artículo 22 del Entendimiento sobre Solución de Diferencias ('ESD'), el árbitro determinará si las contramedidas son apropiadas".58

3.47 En Estados Unidos - EVE (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), el Árbitro caracterizó de forma diferente el supuesto de los párrafos 10 y 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC y del párrafo 4 del artículo 22 del ESD:

"Recordamos que el párrafo 4 del artículo 22 del ESD establece lo siguiente:

'El nivel de la suspensión de concesiones u otras obligaciones autorizado por el OSD será equivalente al nivel de la anulación o menoscabo'.

Los redactores establecieron expresamente un criterio cuantitativo para determinar el nivel de la suspensión de concesiones u otras obligaciones que puede ser autorizado. Este hecho se refleja de forma similar en el párrafo 7 del artículo 22, que define el mandato de los árbitros en los procedimientos de este tipo del siguiente modo:

'El árbitro que actúe en cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo 6 ... determinará si el nivel de esa suspensión es equivalente al nivel de la anulación o menoscabo ...' (Se omiten las notas de pie de página.)

Como ya hemos observado en nuestro análisis anterior del texto del párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC, no existe en esa disposición, en cambio, ninguna indicación semejante de un criterio cuantitativo explícito. Debe recordarse aquí que los párrafos 10 y 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC son 'normas especiales o adicionales' de conformidad con el apéndice 2 del ESD, y que de conformidad con el párrafo 2 del artículo 1 del ESD es posible que estas normas o procedimientos prevalezcan sobre los del ESD. No cabe hacer ninguna presunción, por consiguiente, de que los redactores pretendían hacer necesariamente coextensivo el criterio del párrafo 10 del artículo 4 con el del párrafo 4 del artículo 22, de forma que la noción de 'contramedidas apropiadas' del párrafo 10 del artículo 4 se limitara a unas contramedidas por una cuantía 'equivalente al nivel de la anulación o menoscabo' sufrido por el Miembro reclamante. Al contrario, en los párrafos 10 y 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC se utiliza un lenguaje distinto y ha de darse significado a esa divergencia".59

3.48 Al igual que hizo el Árbitro en Estados Unidos - EVE (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), consideramos que el párrafo 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC es una disposición especial o adicional de solución de diferencias que establece un enfoque sui generis aplicable únicamente a las subvenciones prohibidas. El párrafo 11 del artículo 4 encomienda a los árbitros que determinen "si las contramedidas son apropiadas" y no si el nivel de suspensión de concesiones u otras obligaciones es equivalente al nivel de la anulación o menoscabo, lo que parece dejar un margen discrecional mayor a los árbitros para evaluar la magnitud de las contramedidas, como confirmó el Árbitro en Estados Unidos - EVE (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos):

"Así pues, tal y como interpretamos el párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC, un Miembro está autorizado a adoptar contramedidas que tengan en cuenta adecuadamente la gravedad de la infracción y la naturaleza de la alteración del equilibrio de derechos y obligaciones en cuestión, lo que no puede reducirse a una prescripción que limite las contramedidas a los efectos sobre el comercio, por los motivos que antes hemos indicado".

3.49 Aunque el Árbitro que examinó el asunto Estados Unidos - EVE (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos) no excluyó la aplicación del criterio del efecto sobre el comercio en el marco del párrafo 11 del artículo 4, sería difícil, en situaciones diferentes de las que se refieren a subvenciones prohibidas, concluir que cualquier desembolso efectuado en virtud de una medida ilegal produce automáticamente una anulación o menoscabo equivalente al menos a la cuantía total desembolsada.

3.50 El Brasil se basa también en apoyo de su posición en la decisión del Árbitro en Estados Unidos - Ley de 1916 (CE) (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos).60 No estamos de acuerdo con el Brasil en que los pasajes en los que se basa apoyen la tesis de que la infracción resultante de la existencia de la propia medida incompatible anulara o menoscabara ventajas resultantes para las Comunidades Europeas. Señalamos que el Árbitro que examinó el asunto Estados Unidos - Ley de 1916 (CE) (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos) se mostró de acuerdo con los árbitros que examinaron el asunto CE - Banano III (Estados Unidos) (párrafo 6 del artículo 22 - CE) en que:

"La presunción de anulación o menoscabo establecida en el párrafo 8 del artículo 3 del ESD no constituye en modo alguno prueba del nivel de la anulación o menoscabo sufrido por el Miembro que pide autorización para suspender obligaciones".61

3.51 Señalamos además que, en ese asunto, el Árbitro se basó en las repercusiones económicas de la medida. El Árbitro se negó a considerar el "efecto paralizador" de la ley en sí misma y se determinó que podía considerarse que los costos inherentes a una transacción o sentencia en el marco de la Ley de 1916 (es decir, a un supuesto de aplicación) correspondían a los efectos económicos de la Ley de 1916 en las empresas de las CE.

3.52 En consecuencia concluimos, en general, que el razonamiento de anteriores árbitros en procedimientos de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD no parece apoyar el enfoque propuesto por el Brasil.

c) Conclusión

3.53 Sobre la base de lo expuesto concluimos que el artículo XXIII del GATT de 1994 y el ESD diferencian claramente dos etapas en el procedimiento de solución de diferencias de la OMC:

a) el establecimiento por los grupos especiales y el Órgano de Apelación de la existencia de anulación o menoscabo. Es en esa etapa en la que surte sus efectos el párrafo 8 del artículo 3 del ESD, que establece que la existencia de una transgresión genera una presunción de anulación o menoscabo de una ventaja; y

b) un proceso independiente y posterior cuando un Miembro pide autorización para suspender concesiones u otras obligaciones y se requiere a un árbitro, de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, que determine el nivel de la ventaja anulada o menoscabada.

3.54 De ello se deduce, a nuestro juicio, que no cabe asimilar la transgresión o el derecho violado, de una parte, y la ventaja anulada o menoscabada como consecuencia de esa transgresión, de otra. En el mecanismo de solución de diferencias de la OMC, la transgresión es el elemento precursor para establecer la anulación o menoscabo de una ventaja.

3.55 En ese contexto, la ventaja anulada o menoscabada ha de ser forzosamente algo distinto. A ese respecto, recordamos que los árbitros anteriores de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD han considerado que la ventaja corresponde al comercio directamente afectado por el mantenimiento de la medida ilegal.

3.56 Por las razones expuestas, rechazamos el enfoque propuesto por el Brasil en el presente caso.

3. Utilización de los desembolsos concretos para evaluar la anulación o menoscabo

a) Principales argumentos de las partes

3.57 Los Estados Unidos alegan que el examen de los desembolsos realmente efectuados en el marco de la CDSOA excedería del ámbito del mandato de las diferencias iniciales. Los desembolsos no forman parte de la "medida declarada incompatible" con un acuerdo abarcado a que se refiere el párrafo 2 del artículo 22 del ESD. Al no existir una constatación efectiva en ese sentido, no es admisible con arreglo al ESD suponer que cualquier aplicación quebranta una obligación en el marco de la OMC o anula o menoscaba una ventaja.62 Los Estados Unidos añaden que, dado que no hay recomendaciones o resoluciones relativas a pagos efectuados en el marco de la CDSOA, es evidente que no hay ninguna recomendación o resolución acerca de futuros pagos, o lo que es lo mismo, no hay un fundamento jurídico que permita al Árbitro dictar un laudo con respecto a la anulación o menoscabo presuntamente causados por medidas que ni siquiera existen.63

3.58 El Brasil aduce que, si bien los Estados Unidos anulan o menoscaban directamente las ventajas resultantes de los acuerdos abarcados al promulgar la CDSOA, los Estados Unidos también anulan o menoscaban las ventajas resultantes del Acuerdo sobre la OMC con cada desembolso a los productores nacionales. Estos desembolsos son la consecuencia económica directa de la medida infractora y constituyen la esencia misma de la CDSOA. En opinión del Brasil, la CDSOA no es concebible sin los desembolsos, y los desembolsos no son posibles sin la CDSOA. Cualquier intento de trazar una distinción entre la existencia de la CDSOA y sus desembolsos es imposible. A partir del enfoque del Árbitro en el asunto Estados Unidos - Ley de 1916 (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), el Brasil llega a la conclusión de que la existencia de la CDSOA no puede ser distinguida jurídicamente de su aplicación cuando se determina la anulación o el menoscabo causados por esa Ley. Si se siguiera el enfoque de los Estados Unidos, cuando una medida infringiera per se el Acuerdo sobre la OMC, la parte solicitante no podría suspender concesiones u otras obligaciones. Tendría que promover una diferencia contra cada aplicación específica de una medida. Con ello se generarían más diferencias, haciéndose caso omiso del principio de la "pronta solución" de las diferencias consagrado en el párrafo 3 del artículo 3 del ESD.64

b) Análisis del Árbitro

3.59 En primer lugar, recordamos que las partes solicitantes no han identificado más anulación o menoscabo que el resultante de los casos de aplicación de la CDSOA.

3.60 En segundo lugar, señalamos que los Estados Unidos han planteado dos cuestiones distintas a este respecto. La primera es si el Árbitro puede tomar en consideración los desembolsos ya efectuados en el marco de la CDSOA, y la segunda, si pueden tomarse en consideración los desembolsos futuros.

3.61 En este momento, la cuestión que se nos plantea es si podemos tener en cuenta los efectos sobre el comercio o los efectos económicos resultantes de los casos de aplicación de la CDSOA, dado que los Estados Unidos alegan que la CDSOA fue impugnada en sí misma, y que cuando fue inicialmente impugnada no había sido aplicada.

3.62 Coincidimos con los Estados Unidos en que el OSD no formuló nunca recomendaciones o resoluciones con respecto a la aplicación de la CDSOA. Tomamos también nota de los argumentos de las partes solicitantes de que una vez que se ha constatado que una medida es ilegal, cualquier aplicación de esa medida es ipso facto ilegal.

3.63 Consideramos que la CDSOA obliga a efectuar desembolsos cuando se cumplen determinadas condiciones; que el Grupo Especial y el Órgano de Apelación han constatado que esos desembolsos constituyen un elemento esencial en su conclusión de que la CDSOA infringe el Acuerdo sobre la OMC65 y que no hay motivo para que, a los efectos de la evaluación de la anulación o menoscabo nos abstengamos de considerar los casos de aplicación de la CDSOA.

3.64 Este enfoque está en consonancia con la práctica de otros árbitros. Por ejemplo, el Árbitro que examinó el asunto Estados Unidos - Ley de 1916 (CE) (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos) estimó que podían tomarse en consideración, al evaluar la anulación o menoscabo, las aplicaciones de una ley que hubiera sido impugnada en sí misma.66

3.65 Recordamos también que, en contestación a una de nuestras preguntas67 los Estados Unidos hicieron referencia a dos casos, Estados Unidos - Artículo 110(5) Ley de Derecho de Autor (párrafo 3 del artículo 25) y CE - Hormonas (Estados Unidos) (párrafo 6 del artículo 22 - CE) en los que se había impugnado una ley en sí misma. No obstante, los árbitros determinaron el nivel de anulación o menoscabo basándose en un análisis de las regalías perdidas en el primer caso y del comercio no realizado en el segundo.

3.66 No consideramos que haya una diferencia significativa entre los arbitrajes en los asuntos Estados Unidos - Artículo 110(5) Ley de Derecho de Autor (párrafo 3 del artículo 25), CE - Hormonas (Estados Unidos) (párrafo 6 del artículo 22 - CE) y el presente arbitraje. En los dos casos citados, los árbitros se basaron, por razones prácticas, en el resultado económico de la aplicación de la ley. En el presente caso, el Brasil pide que nos basemos en los desembolsos efectuados en el marco de la CDSOA para evaluar el nivel de anulación o menoscabo que ha sufrido ese país. La única diferencia que podría existir es que, con arreglo a la CDSOA, se prevé que las autoridades estadounidenses apliquen la ley mediante varias medidas administrativas. Los Estados Unidos parecen alegar que, en consecuencia, hay "medidas" distintas de la CDSOA respecto de las cuales no se ha formulado nunca una constatación. En nuestra opinión se trata de una diferencia de grado y no de naturaleza.

3.67 En consecuencia, concluimos que estamos facultados para tener en cuenta, con el fin de evaluar el efecto sobre el comercio y, por ende, el nivel de anulación causado al Brasil por la CDSOA, las aplicaciones de la CDSOA.

3.68 La segunda cuestión planteada por los Estados Unidos se aborda en la sección IV.B.3, infra.

4. Enfoque que debe seguir el Árbitro en el presente caso

3.69 Habida cuenta de nuestra conclusión de que el enfoque propugnado por el Brasil no es compatible con el artículo XXIII del GATT de 1994 y el artículo 22 del ESD, y de forma coherente con anteriores arbitrajes, nos corresponde determinar cuál es el enfoque que consideramos compatible.

3.70 No coincidimos con los Estados Unidos en que la anulación o menoscabo haya de limitarse en todos los casos al comercio directamente perdido a consecuencia de la infracción. Coincidimos con las partes solicitantes en que la expresión "efecto sobre el comercio" no figura ni en el artículo XXIII del GATT de 1994 ni en el artículo 22 del ESD. Las decisiones de árbitros anteriores basadas en las repercusiones directas en el comercio no son precedentes vinculantes.

3.71 No obstante, como ya se ha indicado, el enfoque basado en el "efecto sobre el comercio" se ha aplicado de forma habitual en otros arbitrajes de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 y parece ser generalmente aceptado por los Miembros como una forma correcta de aplicar el artículo 22 del ESD.

3.72 Basándonos en ello, concluimos que debemos aplicar un enfoque basado en la determinación del efecto sobre el comercio de las partes solicitantes del incumplimiento por los Estados Unidos de sus obligaciones en el marco de la OMC debido a la aplicación de la CDSOA. De hecho, aunque rechazan la opinión de los Estados Unidos de que la anulación o menoscabo sólo puede evaluarse en relación con el efecto sobre el comercio de la medida impugnada y la conclusión de que el efecto real sobre el comercio de la CDSOA es "cero", las partes solicitantes no han alegado convincentemente que no pueda ser aplicable en el presente caso un enfoque basado en el efecto sobre el comercio de la CDSOA.

3.73 Al elegir la metodología que debe aplicarse para determinar el nivel de la anulación o menoscabo que ha sufrido el Brasil en el presente caso, tomamos nota de la importancia que atribuyen las partes solicitantes a la idea de que la suspensión de concesiones u otras obligaciones tiene por finalidad inducir al cumplimiento, y de su opinión de que esa finalidad debe orientar nuestras determinaciones de conformidad con el párrafo 7 del artículo 22 del ESD.

3.74 El concepto de "inducción al cumplimiento" se formuló por primera vez en el arbitraje CE ‑ Banano III (Estados Unidos) (párrafo 6 del artículo 22 - CE)68 y desde entonces otros arbitrajes se han referido al mismo. No obstante, no se hace referencia expresa a ese concepto en ningún lugar del ESD, y no estamos convencidos de que el objeto y fin del ESD - o del Acuerdo sobre la OMC ‑ apoyen el enfoque de que la finalidad de la suspensión de concesiones u otras obligaciones al amparo del artículo 22 es exclusivamente inducir al cumplimiento. Teniendo presentes el párrafo 7 del artículo 3 y los párrafos 1 y 2 del artículo 22 del ESD como parte del contexto los párrafos 4 y 7 del artículo 22, no podemos excluir la inducción al cumplimiento como uno de los objetivos de la suspensión de concesiones u otras obligaciones, pero ése sólo puede ser, en el mejor de los casos, uno de los diversos fines de la autorización de la suspensión de concesiones u otras obligaciones. Al utilizar la "inducción al cumplimiento" como criterio de referencia para la elección del enfoque más adecuado corremos además el riesgo de perder de vista el requisito establecido en el párrafo 4 del artículo 22 de que el nivel de la suspensión sea equivalente al nivel de la anulación o menoscabo.

3.75 Además, examinando los arbitrajes anteriores, observamos que, en todos los casos, los árbitros han procedido a cuantificar o valorar la ventaja anulada o menoscabada. En el presente caso, ambas partes han tratado también de cuantificar el nivel de anulación o menoscabo. Esos intentos de cuantificación o valoración ponen de manifiesto, en nuestra opinión, que a pesar de que las partes se basan cada una en enfoques jurídicos radicalmente distintos, la justificación económica que subyace a esos enfoques parece muy similar. Consideramos que más allá de la argumentación jurídica de las partes solicitantes, éstas han elegido en último término el desembolso total efectuado en el marco de la CDSOA como una pauta de referencia con la que esperan obtener un nivel más elevado de anulación o menoscabo que con la pauta de referencia, más "clásica", basada en el comercio perdido, y ello tanto más por cuanto los Estados Unidos han adoptado la tesis de que el nivel de la anulación o menoscabo provocado por la CDSOA era de hecho "cero" desde el punto de vista del comercio directamente perdido a consecuencia de ella. Como hemos visto, en realidad las partes solicitantes utilizan la cuantía de los desembolsos efectuados en el marco de la CDSOA simplemente como sustitutivo de la realización de un análisis económico de la repercusión de los desembolsos en el marco de la CDSOA en sus exportaciones o, de forma más general, en la situación competitiva de las empresas afectadas. En esas circunstancias, consideramos que nuestra decisión de basarnos en el efecto resultante de la violación sobre el comercio para determinar el nivel de la anulación o menoscabo no se desvía significativamente, en términos económicos, de la justificación del enfoque de las partes solicitantes.

3.76 Somos también conscientes de que otros árbitros han adoptado un enfoque prudente, evitando alegaciones "demasiado distantes", "demasiado especulativas" o que no estaban "cuantificadas significativamente".69 Recordamos que las partes nos han prevenido del riesgo de basarnos en datos excesivamente especulativos.70

3.77 Por esta razón, no consideramos procedente tratar de utilizar una situación hipotética basada en una ecuación relativamente simple y en parámetros simples, como en CE - Hormonas (Estados Unidos) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), CE - Hormonas (Canadá) (párrafo 6 del artículo 22 - CE) o en CE - Banano III (Estados Unidos) (párrafo 6 del artículo 22 - CE) sino que, dado el número de factores que pueden influir en el efecto final sobre el comercio de los desembolsos en el marco de la CDSOA, resulta más apropiado identificar y aplicar un modelo económico que refleje esos factores y nos permita, basándonos en una magnitud claramente identificable -los desembolsos efectuados en el marco de la CDSOA- evaluar la medida en que esos pagos han podido anular o menoscabar ventajas resultantes para las partes solicitantes.

3.78 A tal fin, solicitamos a las partes que facilitaran datos y estudios económicos pertinentes para evaluar la viabilidad de un modelo económico que cuantificara la medida en que los desembolsos efectuados en el marco de la CDSOA afectan a las exportaciones de las partes solicitantes a los Estados Unidos.71 Sobre la base de los elementos disponibles, llegamos a la conclusión que un modelo de esa naturaleza era viable y de que sus resultados eran más fiables que los de la utilización del desembolso total como indicador del nivel de anulación o menoscabo. De hecho, aun cuando el modelo que hemos optado por aplicar se basa en varias presunciones, observamos que los datos de que disponemos no demuestran que la utilización del desembolso total como indicador del nivel de anulación o menoscabo produzca un resultado más fiable. Nuestro análisis se expone en la sección III.C infra.

3.79 Reconocemos que, al basarnos en el presente arbitraje en un modelo económico, es posible que estemos abriendo una nueva vía. Esta impresión puede estar justificada en la medida en que basamos nuestras determinaciones en los resultados de ese modelo. No obstante, señalamos que ya se ha recurrido a la elaboración de un modelo económico en el arbitraje Estados Unidos - EVE (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos). Somos también conscientes de que la aplicación de modelos económicos a los arbitrajes de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD puede hacer más complejo y costoso el procedimiento correspondiente. Reconocemos que el análisis económico requiere conocimientos técnicos especializados que es posible que no estén fácilmente al alcance de todos los Miembros de la OMC. No obstante, no consideramos que ésta sea razón suficiente para privarnos de un medio que nos permite llegar a un resultado fiable a través de un proceso transparente en casos complejos como el presente, sino que entendemos que la opción de utilizar modelos económicos en los arbitrajes de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 brinda la oportunidad de conseguir la plena colaboración de las partes, y por ende, resultados más precisos y fiables en los casos en que la alternativa es elegir entre enfoques simplistas y tal vez inconciliables.

C. CÁLCULO DEL NIVEL DE ANULACIÓN O MENOSCABO MEDIANTE UN MODELO ECONÓMICO

1. Introducción

3.80 Como se ha indicado antes, consideramos que una forma apropiada de evaluar el efecto sobre el comercio de una ley que actúa, desde el punto de vista económico, como una subvención interna72 consistía en establecer un modelo económico. Ese modelo, aplicado a los hechos del presente caso, permitiría hallar un coeficiente que, multiplicado por la cuantía de los desembolsos efectuados en un período determinado, permitiría obtener una cifra del efecto sobre el comercio que podría considerarse razonablemente que corresponde al nivel de anulación o menoscabo en ese período.

3.81 Observamos también que, al establecer un modelo económico, era necesario que abordáramos varios argumentos expuestos por los Estados Unidos sobre varios aspectos, en relación entre otras cosas, con el cálculo propuesto por las partes solicitantes: su opinión de que, de hecho, el nivel de anulación o menoscabo sería "cero", el efecto combinado de los pagos de compensación y de una orden de establecimiento de derechos antidumping o compensatorios y el efecto de los pagos en el marco de la CDSOA con respecto a los competidores estadounidenses o extranjeros no sujetos a derechos antidumping o compensatorios.73 Esos argumentos se analizan en las partes pertinentes de esta sección en relación con la determinación de la cuantía de los desembolsos que debe utilizarse en la aplicación del modelo, conjuntamente con los argumentos de los Estados Unidos relativos a la posibilidad de que las cifras publicadas por las autoridades de los Estados Unidos no sean exactas o no tengan carácter definitivo.74

2. Examen de los planteamientos de las partes en relación con los modelos económicos

a) Estados Unidos

3.82 Los Estados Unidos adoptaron inicialmente la opinión de que podía estimarse que el efecto sobre el comercio de los desembolsos en el marco de la CDSOA era nulo.75 Esta posición se basa en la idea de que las empresas beneficiarias no destinarían los desembolsos en el marco de la CDSOA a fortalecer su posición comercial, sino que utilizarían esos fondos para otros fines. Los Estados Unidos no negaron que fuera procedente elaborar un modelo en el presente caso, pero sostuvieron que, dado que el insumo del modelo sería cero, su producto, o conclusión acerca de los efectos sobre el comercio habría de ser también necesariamente cero.76 Los Estados Unidos añadieron que, aun en el caso de que las empresas de que se trataba utilizaran los fondos para fortalecer su posición competitiva, el efecto sobre el producto y, por consiguiente, sobre el comercio, sería de minimis. Dicho de otra forma, los Estados Unidos consideraban que el efecto de traspaso de las transferencias oficiales, es decir, el efecto ad valorem de las transferencias en los precios de los receptores sería cero o una cifra muy próxima a cero.

3.83 No obstante, los Estados Unidos reconocieron en última instancia que era posible la elaboración de un modelo bastante preciso y propusieron un posible modelo.77

3.84 El modelo propuesto por los Estados Unidos responde a un planteamiento desagregado para estimar los efectos sobre el comercio. En lugar de considerar la economía de los Estados Unidos en su conjunto y de estimar una única cifra de efecto sobre el comercio, se estima el efecto sobre el comercio a nivel de cada producto respecto de cada importador. Esas cifras individuales se suman luego para obtener el efecto total sobre el comercio. El modelo propuesto por los Estados Unidos divide además a los países del mundo en tres grupos de países: los Estados Unidos, los Miembros de la OMC afectados por los desembolsos en el marco de la CDSOA y los demás países exportadores a los Estados Unidos, aislando así los efectos de los pagos en el marco de la CDSOA que afectan exclusivamente a los Miembros de la OMC sujetos a órdenes de establecimiento de derechos antidumping o compensatorios en vigor. Los insumos necesarios para aplicar el modelo son78:

  • la parte del valor del mercado correspondiente a cada fuente de los productos;

  • la cifra ad valorem de la distribución en el marco de la CDSOA que afectó realmente a la producción;
  • la estimación de la elasticidad de la sustituibilidad entre los productos producidos en los Estados Unidos y las importaciones (elasticidad de sustitución);
  • la estimación de la sensibilidad a los precios de la oferta de cada producto (elasticidad de la oferta de los Estados Unidos, de la oferta de importaciones procedentes de la parte reclamante y de la oferta del resto del mundo); y
  • la estimación de la elasticidad de la demanda del mercado.

3.85 Las estimaciones de la oferta, la demanda y las elasticidades de sustitución se habían tomado de diversos informes de la Comisión de Comercio Internacional de los Estados Unidos. La elasticidad de la oferta en el caso de los Miembros de la OMC con exportaciones objeto de dumping o subvencionadas a los Estados Unidos se fijaba arbitrariamente en 100 para reflejar la imposibilidad de los exportadores de ajustar a la baja el precio de su producto.79 Los datos sobre el comercio y la producción para el modelo procedían de la Oficina del Censo del Departamento de Comercio de los Estados Unidos y de las investigaciones de la USITC.80

3.86 El producto del modelo para cada uno de los Miembros de la OMC afectados por los pagos en el marco de la CDSOA y para cada rama de producción es el siguiente81:

  • "una estimación de la disminución de los envíos internos estadounidenses"; y
  • "una estimación de la evolución de las exportaciones de los interlocutores comerciales extranjeros a los Estados Unidos, con desglose específico del beneficio que se derivaría para cada parte reclamante, si los derechos pagados por ésta se eximían de la aplicación de la CDSOA, postulado en el que se basaba la estimación hipotética particular".

3.87 Aunque el modelo es sencillo y se basa en los estudios clásicos de economía internacional aplicada, su aplicación por los Estados Unidos en el presente caso no lo era. Los Estados Unidos establecían una serie de supuestos, que en su opinión eran aplicables específicamente al presente caso. Esos supuestos afectan al insumo del modelo, el valor de las elasticidades y el trato dado a los datos no disponibles.

3.88 En concreto, los Estados Unidos:

  • prescindían de los casos que no excedían del umbral de minimis que propugnaban en el presente arbitraje;
  • establecían ciertos supuestos acerca de los pagos que afectaban a la producción;
  • establecían determinados supuestos acerca del efecto de traspaso de los pagos.

3.89 Los Estados Unidos consideran que sólo deben analizarse los pagos superiores a un nivel de minimis. Remitiéndose al párrafo 1 a) del artículo 6 del Acuerdo SMC y al párrafo 4 a) del artículo 6 del Acuerdo sobre la Agricultura, aducen que es apropiado un umbral de minimis del 5 por ciento. A pesar de ello, al aplicar el modelo, asumen un nivel de minimis del 1 por ciento.82

3.90 Los Estados Unidos deducen también determinados pagos, que presumen que no afectaron a la producción.83

3.91 Los Estados Unidos deducen además los pagos efectuados en relación con productos respecto de los cuales se había revocado el derecho antidumping o compensatorio, basándose en que "la anulación o menoscabo debe medirse por el efecto que la CDSOA tiene sobre los productores/exportadores sujetos a órdenes de establecimiento de derechos antidumping o compensatorios".84 Aclara este punto la afirmación de los Estados Unidos de que "un Miembro no puede sufrir anulación o menoscabo a consecuencia de una medida específica no admisible contra el dumping (o las subvenciones) si no hay en vigor ninguna orden y no pueden percibirse derechos sobre los productos de ese Miembro".85

3.92 Sólo después de identificar los sectores que se ajustan a la definición de la expresión de minimis de los Estados Unidos y de calcular las diversas deducciones, aplican los Estados Unidos la proporción estimada de desembolsos que afecta a la producción. Los Estados Unidos adujeron inicialmente que la cifra de traspaso debía ser "cero", lo que implica que ninguno de los desembolsos en el marco de la CDSOA tendría un efecto sobre el comercio. Los Estados Unidos basan esa hipótesis en cuatro razones:

  • los desembolsos son desembolsos no vinculados, y por consiguiente no hay obligación de ampliar la producción con esos pagos86;
  • no hay ninguna relación entre los "gastos admisibles" en conexión con la CDSOA y la expansión de la producción;
  • la imprevisibilidad de los desembolsos hace difícil que las empresas beneficiarias puedan basarse en los gastos de una forma comercialmente significativa;
  • los pagos de compensación corresponden a una pequeña fracción de la producción, por lo que no pueden tener una repercusión apreciable en el comercio.

3.93 No obstante, en respuesta a la pregunta del Árbitro sobre la validez de un valor de traspaso cero, los Estados Unidos indicaron que un nivel de traspaso del 25 por ciento podría considerarse "razonable".87 Los Estados Unidos matizaron esta respuesta señalando que los estudios económicos no indicaban un valor específico. No obstante, los Estados Unidos manifestaron que en un estudio científico se indicaba un valor del 75 por ciento en el caso de una política basada en la subordinación a las exportaciones (el programa de sociedades estadounidenses de ventas al extranjero).88 Los Estados Unidos citan también un estudio en el que se llega a la conclusión de que los receptores percibieron el 60 por ciento de un incentivo fiscal a la inversión.89

3.94 Los resultados del modelo de los Estados Unidos aplicado con arreglo a sus supuestos se indican en el cuadro 1.

b) Partes solicitantes

3.95 Las partes solicitantes adoptaron inicialmente la posición de que para decidir su laudo, el Árbitro no necesitaba tener en cuenta la posibilidad de elaborar un modelo. Aducían que el valor de los desembolsos en el marco de la CDSOA representaba el nivel mínimo de anulación o menoscabo causado por la medida cuya ilegalidad se había constatado. Según las partes solicitantes era posible cuantificar el nivel de la anulación o menoscabo utilizando como base el valor de los pagos en el marco de la CDSOA, puesto que, a su juicio, sería demasiado difícil plasmar en un modelo económico los efectos sobre el comercio en el presente caso.90

3.96 No obstante, en respuesta a una pregunta formulada por el Árbitro acerca de si existía o no un modelo para estimar los efectos sobre el comercio que respondiera a sus criterios, las partes solicitantes presentaron un modelo. Ese modelo se basa en el nivel de los pagos en el marco de la CDSOA, una cifra bruta de la elasticidad de sustitución entre productos nacionales y productos importados y la relación entre las importaciones estadounidenses de productos manufactureros y los envíos internos de las industrias manufactureras estadounidenses.

Cuadro 1: Nivel estimado revisado de anulación o menoscabo de conformidad con el modelo propuesto por los Estados Unidos

País

2001

2002

2003

 

Resultados del modelo

Ajustes en función de la inexistencia de datos sobre la producción

Total anulación y menoscabo

Resultados del modelo

Ajustes en función de la inexistencia de datos sobre la producción

Total anulación y menoscabo

Resultados del modelo

Ajustes en función de la inexistencia de datos sobre la producción

Total anulación y menoscabo

Brasil

$0

$7

$7

$176.783

$0

$176.783

$124.264

$0

$124.264

Canadá

$342.357

$0

$342.357

$0

$0

$0

$0

$0

$0

Chile

$0

$0

$0

$0

$0

$0

$0

$0

$0

CE

$651.736

$147.474

$799.210

$154.538

$80.620

$235.158

$119.810

$102.176

$221.986

India

$0

$336

$336

$85.584

$1.083

$86.667

$46.537

$935

$47.472

Japón

$1.149.255

$23.442

$1.172.697

$1.061.395

$39.144

$1.100.539

$1.036.507

$46.484

$1.082.991

Corea

$130.631

$6.684

$137.315

$52.041

$41.121

$93.162

$65.329

$31.461

$96.790

México

$0

$0

$0

$0

$0

$0

$0

$203

$203

Total

$2.273.979

$177.943

$2.451.922

$1.530.341

$161.968

$1.692.309

$1.392.447

$181.259

$1.573.706

Fuente: Estados Unidos.

3.97 La especificación formal del modelo propuesto por las partes solicitantes, tal como se presentó al Árbitro, es la siguiente91:

Reducción de las importaciones

en la que,

3.98 Las partes solicitantes simplifican esta fórmula reduciéndola a los tres componentes siguientes:

  • la elasticidad de sustitución ( η), que es el primer t érmino de la fórmula y puede expresarse de la siguiente forma:

  • el valor total de los pagos como margen de la reducción de los precios en la producción nacional financiada por los pagos (S), que es el segundo término de la ecuación y puede expresarse de la siguiente forma:

  • la relación entre el valor de las importaciones y el valor de los envíos internos en los mercados de que se trata:

(R), el tercer término de la ecuación, que puede expresarse
de la siguiente forma 

3.99 En su conjunto, el modelo de las partes solicitantes expresado por la ecuación (1) puede presentarse como el producto de las tres variables indicadas (ecuaciones (2) a (4)).

3.100 Para aplicar su modelo con respecto al año 2000 las partes solicitantes utilizan datos de fuentes públicas. Para la elasticidad de sustitución, adoptan la cifra más alta de elasticidad de la clasificación de sectores utilizada en el Proyecto de análisis del comercio mundial, de 5,2.92 Aducen que este modo de proceder es adecuado, ya que "los tipos de productos sujetos a derechos antidumping y compensatorios suelen ser habitualmente productos básicos y productos manufacturados asimilados a productos básicos, que compiten en condiciones mucho más próximas a las condiciones de competencia perfecta"93 y añaden lo siguiente:

"Las elasticidades de sustitución correspondientes específicamente a los productos que se benefician de los pagos en el marco de la CDSOA serían más elevadas que las correspondientes al promedio agregado de los datos del GTAP o de la NAIC porque los desembolsos en el marco de la CDSOA se refieren generalmente a productos básicos y productos manufacturados asimilados a productos básicos, respecto de los cuales el precio determina en gran medida la preferencia de los compradores. Además, en los estudios económicos se reconoce generalmente que cuanto más desagregada es la muestra mayor es la elasticidad de sustitución estimada. En consecuencia, las partes solicitantes consideran que está justificado considerar como un grado normal de sensibilidad a los precios una elasticidad correspondiente a la parte superior de la clasificación del GTAP (5,2)".94

3.101 Además de la homogeneidad de productos que implica la hipótesis de los productos manufacturados asimilados a productos básicos, las partes solicitantes sostienen que las cifras de elasticidad deben tomarse de estimaciones a largo plazo y no de estimaciones a corto plazo y señalan que las primeras son "por término medio dos veces mayores que las elasticidades a corto plazo".95

3.102 Los datos sobre envíos internos se han obtenido de fuentes de información públicas. Las partes solicitantes estiman que en el año 2002 la relación entre importaciones y producción interna fue 0,295.

3.103 En consecuencia, las partes solicitantes, basándose en la cifra de 329 millones de dólares EE.UU. para los pagos totales correspondientes a 2002, llegan a la conclusión de que el valor del efecto total sobre el comercio del programa de la CDSOA es 505 millones de dólares EE.UU. En síntesis, esas partes concluyen que el coeficiente de efecto sobre el comercio correspondiente al año 2002 sería 1,54 veces el nivel de los desembolsos. En este momento hemos de señalar que ese coeficiente es independiente del valor de los desembolsos y depende únicamente del valor supuesto de la elasticidad de sustitución y del coeficiente de penetración de las importaciones. La variación de alguno de los valores correspondientes a esas magnitudes llevará aparejada la variación del valor global del coeficiente.

3.104 Recordamos también que, al comentar el modelo presentado por las partes solicitantes, los Estados Unidos observaron que éstas incluían la cuantía de todos los pagos de compensación en el marco de la CDSOA, lo que equivale a suponer que cada dólar desembolsado por los Estados Unidos en el marco de la CDSOA reduce el precio de los productos nacionales (efecto de traspaso). Los Estados Unidos señalan también que se utiliza un valor agregado de la penetración de las importaciones en lugar de un valor correspondiente específicamente a los sectores en los que tienen incidencia los pagos efectuados en el marco de la CDSOA. Además de formular esas críticas, los Estados Unidos señalan que las partes solicitantes han utilizado el máximo valor de elasticidad disponible.


Continuación:  3. Análisis del Árbitro

1 Informe del Órgano de Apelación sobre Estados Unidos - Ley de compensación por continuación del dumping o mantenimiento de las subvenciones de 2000 (WT/DS217; WT/DS234/AB/R) ("informe del Órgano de Apelación") e informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Ley de compensación por continuación del dumping o mantenimiento de las subvenciones de 2000 (WT/DS217; WT/DS234/R) ("informe del Grupo Especial"). En la presente Decisión, se hará referencia como "Grupo Especial" al Grupo Especial que entendió inicialmente en el presente asunto.

2 Promulgada como parte de la Agriculture, Rural Development, Food and Drug Administration and Related Agencies appropriations Act, 2001 [Ley de Créditos Presupuestarios para la Agricultura, el Desarrollo Rural, la Administración de Productos Alimenticios y Farmacéuticos y Organismos Conexos, 2001], Public Law 106-387, 114 Stat. 1549, 28 de octubre de 2000, artículos 1001-1003. En los párrafos 2.1-2.7 del informe del Grupo Especial se hace una descripción de la CDSOA.

3 Las partes reclamantes en el procedimiento inicial eran: Australia, el Brasil, Chile, las Comunidades Europeas, Corea, la India, Indonesia, el Japón y Tailandia (WT/DS217), así como el Canadá y México (WT/DS234).

4 WT/DS217/14; WT/DS234/22.

5 WT/DS217/20.

6 WT/DS217/26.

7 Otras partes reclamantes en el procedimiento inicial habían pedido autorización para suspender concesiones u otras obligaciones con respecto a los Estados Unidos al amparo del párrafo 2 del artículo 22 del ESD. Los Estados Unidos solicitaron un arbitraje de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD con respecto a cada una de las peticiones. No obstante, no se opusieron a que se llevara a cabo un examen conjunto, siempre que el Árbitro publicara un informe separado en cada caso. De ahora en adelante se hace referencia como "partes solicitantes" a las partes reclamantes que pidieron autorización para suspender concesiones u otras obligaciones en el presente caso.

8 De las 10 partes reclamantes en el procedimiento inicial, pidieron autorización para suspender concesiones u otras obligaciones, al amparo del párrafo 2 del artículo 22 del ESD, el Brasil, el Canadá, Chile, las Comunidades Europeas, Corea, la India, el Japón y México.

9 El procedimiento de trabajo del Árbitro se recoge en el Apéndice 3 del ESD y en el Anexo A de la presente decisión.

10 El Brasil, el Canadá, las Comunidades Europeas, Corea, la India, el Japón y México presentaron una comunicación conjunta. Chile presentó una comunicación propia.

11 El Brasil, las Comunidades Europeas, Corea, la India, el Japón y México presentaron una comunicación escrita conjunta. El Canadá y Chile presentaron sendas comunicaciones escritas individuales.

12 Se consideró que la distribución a todos los Miembros cumplía el requisito establecido en el párrafo 7 del artículo 22 del ESD de que se informe sin demora al OSD de la decisión del Árbitro, una vez que se haya llegado a ella.

13 Véase CE - Banano III (Estados Unidos) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), párrafo 4.2:

"[...] como condición previa para cerciorarnos de la equivalencia entre los dos niveles de que se trata hemos de determinar el nivel de anulación o menoscabo".

14 Observamos que el examen de esas cuestiones en una etapa preliminar en una forma que respetara plenamente las debidas garantías de procedimiento requeriría seguramente un período próximo al necesario para examinar el asunto en su conjunto. De hecho, habríamos tenido que dar un plazo suficiente a las partes solicitantes para abordar las alegaciones de los Estados Unidos por escrito y habríamos tenido tal vez que celebrar una audiencia específica sobre esas cuestiones.

15 Véase, por ejemplo, CE - Hormonas (Canadá) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), párrafo 11; Brasil - Aeronaves (párrafo 6 del artículo 22 - Brasil), párrafo 2.9.

16 Los Estados Unidos impugnan en esencia el propósito de las partes solicitantes de imponer a una lista de productos un recargo arancelario que ha de calcularse para que genere, en el plazo de un año, ingresos equivalentes a los pagos de compensación efectuados en la última distribución anual en el marco de la CDSOA. Los Estados Unidos aducen que este sistema no establece ningún límite al nivel de suspensión que se impondrá efectivamente y está en contradicción con la práctica anteriormente seguida.

17 Prescindimos aquí de la cuestión de la utilidad de una petición suficientemente concreta para que el OSD pueda llegar a una decisión fundada.

18 Petición de una resolución preliminar presentada por los Estados Unidos, 19 de febrero de 2004, párrafos 21-27.

19 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 25.

20 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 28.

21 Véase Estados Unidos - Ley de 1916 (CE) (párrafo 6 del artículo 22 ‑ Estados Unidos), párrafo 5.21.

22 Comunicación escrita del Brasil, las Comunidades Europeas, Corea, la India, el Japón y México, párrafos 69-72.

23 Comunicación escrita del Brasil, las Comunidades Europeas, Corea, la India, el Japón y México, párrafos 81-86.

24 Véase CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), párrafos 20-29. Véase también CE - Hormonas (Canadá) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), párrafo 16.

25 Véase el documento WT/DS217/20.

26 Véase informe del Órgano de Apelación, Corea - Productos lácteos, párrafos 127-131.

27 Comunicación escrita del Brasil, las Comunidades Europeas, Corea, la India, el Japón y México, párrafos 6-8.

28 Declaración oral de los Estados Unidos, párrafos 5 y 6.

29 Véase, por ejemplo, CE - Hormonas (Canadá) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), párrafos 9-11.

30 Párrafos 2.9-2.11.

31 Párrafo 3.76.

32 Declaración oral de los Estados Unidos, párrafos 7-13.

33 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 40.

34 En concreto, la situación que se había producido si la parte demandada hubiera puesto en conformidad con los Acuerdos de la OMC la medida incompatible con ellos en el plazo prudencial (comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 41).

35 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 47.

36 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafos 57 y 58.

37 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafos 15-19.

38 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafos 62-65.

39 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafos 66-74.

40 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafos 75-79.

41 Comunicación escrita del Brasil, las Comunidades Europeas, Corea, la India, el Japón y México, párrafos 13-19.

42 Comunicación escrita del Brasil, las Comunidades Europeas, Corea, la India, el Japón y México, párrafos 20-27.

43 Comunicación escrita del Brasil, las Comunidades Europeas, Corea, la India, el Japón y México, párrafos 28-34.

44 Comunicación escrita del Brasil, las Comunidades Europeas, Corea, la India, el Japón y México, párrafos 41-44.

45 Comunicación escrita del Brasil, las Comunidades Europeas, Corea, la India, el Japón y México, párrafos 45-68.

46 Comunicación escrita del Brasil, las Comunidades Europeas, Corea, la India, el Japón y México, párrafos 73-80.

47 Véase, por ejemplo, Brasil - Aeronaves (párrafo 6 del artículo 22 - Brasil), párrafos 1.5 y 3.18.

48 CE - Hormonas (Canadá) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), párrafo 12.

49 Véase el párrafo 1 del artículo 3 del ESD. De esta disposición se desprende claramente que el ESD debe aplicarse de forma compatible con los principios recogidos en el artículo XXIII del GATT de 1994.

50 Dado que en el presente asunto no se debate el supuesto de que "el cumplimiento de uno de los objetivos del Acuerdo se halle comprometido", nos abstenemos de referirnos a ese supuesto.

51 Véanse Estados Unidos - Artículo 110(5) de la Ley de Derecho de Autor (párrafo 3 del artículo 25), párrafo 3.18 y Estados Unidos - Ley de 1916 (CE) (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), párrafo 5.23.

52 CE - Banano III (Estados Unidos) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), párrafo 6.10.

53 (Nota original de pie de página.) Esta opinión se basa en el objetivo de este procedimiento, que es cuantificar el perjuicio económico sufrido por las Comunidades Europeas al haberse seguido aplicando el artículo 110(5)(B). De ello no se desprende necesariamente que los Miembros que recurren al artículo 64 del Acuerdo sobre los ADPIC tengan que demostrar la anulación o el menoscabo de las ventajas económicas que les corresponden en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC. Los Árbitros consideran que su opinión está respaldada por la siguiente declaración hecha por los árbitros en el asunto Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos - Recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD: "El derecho de un Miembro a iniciar un procedimiento de solución de diferencias en el marco de la OMC puede fundarse tanto en los intereses potenciales de ese Miembro en el comercio de bienes o servicios como en su interés por obtener una declaración de derechos y obligaciones en virtud de los Acuerdos de la OMC. En cambio, el interés jurídico de un Miembro en el cumplimiento de las normas por otros no conlleva automáticamente, a nuestro parecer, el derecho de ese Miembro a obtener una autorización para suspender concesiones al amparo del artículo 22 del ESD". Véase la Decisión de los Árbitros sobre el asunto Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos - Recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD (al que en adelante se denominará, en el presente laudo, "CE - Banano III (22.6) (EE.UU.)"), WT/DS27/ARB, 9 de abril de 1999, párrafo 6.10.

54 (Nota original de pie de página.) Véanse, por ejemplo, las decisiones de los árbitros sobre los asuntos CE - Banano III (22.6) (EE.UU.), supra, párrafo 6.12 (ventajas anuladas o menoscabadas: pérdidas de exportaciones estadounidenses de mercancías y pérdidas de suministros de servicios sufridas por los proveedores estadounidenses de servicios); Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos - Recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, WT/DS27/ARB/ECU, 24 de marzo de 2000, nota 52 (ventajas anuladas o menoscabadas: pérdidas de comercio efectivo y de oportunidades potenciales de comercio de bananos por el Ecuador y pérdidas de suministros reales y potenciales de servicios de distribución); Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos (hormonas) - Reclamación inicial de los Estados Unidos - Recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD (al que en adelante se denominará, en el presente laudo, "CE - Hormonas (22.6) (EE.UU.)"), WT/DS26/ARB, 12 de julio de 1999, párrafo 41 (ventajas anuladas o menoscabadas: exportaciones estadounidenses no realizadas de carne de bovino y productos de carne de bovino tratada con hormonas); Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos (hormonas) - Reclamación inicial del Canadá - Recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD (al que en adelante se denominará, en el presente laudo, "CE - Hormonas (22.6) (Canadá)"), WT/DS48/ARB, 12 de julio de 1999, párrafo 40 (ventajas anuladas o menoscabadas: exportaciones canadienses no realizadas de carne de bovino y productos de carne de bovino tratada con hormonas).

55 Véanse los arbitrajes enumerados en la nota 54, supra, así como Estados Unidos - Ley de 1916 (CE) (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), párrafo 5.23.

56 Véanse Estados Unidos - Artículo 110(5) de la Ley de Derecho de Autor (párrafo 3 del artículo 25), párrafo 3.18 y Estados Unidos - Ley de 1916 (CE) (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), párrafo 7.2.

57 De hecho, no consideramos que los anteriores arbitrajes constituyan una "práctica ulteriormente seguida "en el sentido que tiene este concepto en el derecho internacional público (véase la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, párrafo 3 b) del artículo 31).

58 (Nota original de pie de página.) Este término no permite la aplicación de contramedidas que sean desproporcionadas sobre la base de que las subvenciones a que se refieren las disposiciones del presente artículo están prohibidas.

59 Estados Unidos - EVE (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), párrafos 5.45-5.47.

60 Estados Unidos - Ley de 1916 (CE) (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), párrafos 6.14 y 7.8.

61 Estados Unidos - Ley de 1916 (CE) (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), párrafo 5.50, (las cursivas figuran en el original).

62 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafos 15-19.

63 Declaración oral de los Estados Unidos, párrafos 39 y 40.

64 Comunicación escrita del Brasil, las Comunidades Europeas, Corea, la India, el Japón y México, párrafos 35-40.

65 Véanse informe del Grupo Especial, párrafos 7.35-7.39 y 8.1; informe del Órgano de Apelación, párrafo 256.

66 Estados Unidos - Ley de 1916 (CE) (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), párrafo 7.8.

67 Respuesta de los Estados Unidos de 28 de abril de 2004 (párrafos 11 y 12) a la pregunta 12 del Árbitro de fecha 21 de abril de 2004, que es la siguiente:

"Considerando el razonamiento que exponen en los párrafos 15-19 de su comunicación escrita y, de forma más general, su posición acerca de la anulación o menoscabo, ¿podrían los Estados Unidos facilitar un ejemplo de una situación en la que una ley en sí misma cause una anulación o menoscabo superior a 'cero'?"

68 CE - Banano III (Estados Unidos) (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), párrafo 6.3.

69 Véanse, por ejemplo, CE - Hormonas (Estados Unidos) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), párrafo 77; Estados Unidos - Ley de 1916 (CE) (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), párrafos 5.54-5.57.

70 Véanse, por ejemplo, comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 40; comunicación escrita del Brasil, las Comunidades Europeas, Corea, la India, el Japón y México, párrafo 61.

71 Véanse los párrafos 3.128 y 3.129 infra.

72 Tenemos presentes las opiniones de los Estados Unidos de que la CDSOA es una subvención que no se ha constatado que cause un efecto perjudicial sobre el comercio (comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafos 62-65). Señalamos, no obstante, que los Estados Unidos no se oponen a un modelo que se base en el efecto sobre los precios de los desembolsos en el marco de la CDSOA (véase, por ejemplo, la Estados Unidos ‑ Prueba documental 18, página 2).

73 Véase, comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 52.

74 Véase, comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafos 13, 14, 26 y 27.

75 El Árbitro pidió a los Estados Unidos que le presentaran un modelo que justificara su alegación de que la anulación o menoscabo era igual a "cero". Los Estados Unidos, en respuesta a esta petición, no facilitaron un modelo, aunque expusieron los parámetros básicos del modelo de Armington, que fue presentado en un momento posterior al procedimiento. En lugar de ello, los Estados Unidos adujeron que no era necesario un modelo formal, puesto que en su opinión, dados los hechos, los pagos en el marco de la CDSOA no darían lugar a ningún aumento de la producción (Respuesta de los Estados Unidos a las preguntas del Árbitro de 21 de abril de 2004, párrafos 16-26).

76 Respuesta de los Estados Unidos a las preguntas del Árbitro de 21 de abril de 2004, párrafo 26.

77 Al comentar la opinión de las partes solicitantes de que la elaboración de un modelo sería un proceso "complejo y gravoso" y la observación de Chile de que ese proceso sería "tedioso", los Estados Unidos manifestaron que:

"El hecho de que un proceso sea complejo, tedioso o incluso gravoso no significa que pueda prescindirse del mismo".

Observaciones de los Estados Unidos, de 4 de mayo de 2004, sobre las respuestas de las partes solicitantes a las preguntas del Árbitro, párrafo 3.

78 Estados Unidos - Prueba documental 18.

79 Estados Unidos - Prueba documental 18.

80 Estados Unidos - Prueba documental 18.

81 Estados Unidos - Prueba documental 18.

82 Respuesta de los Estados Unidos a la segunda serie de preguntas del Árbitro, párrafo 27.

83 Citando el ejemplo de una empresa llamada Torrington, que fue vendida a otra (Timken) sin los pagos, los Estados Unidos aducen que deben deducirse esos pagos, puesto que no afectan a la producción.

84 Respuesta de los Estados Unidos a la segunda serie de preguntas del Árbitro, párrafo 23.

85 Respuesta de los Estados Unidos a la segunda serie de preguntas del Árbitro, párrafo 24.

86 Respuesta de los Estados Unidos a la segunda serie de preguntas del Árbitro, párrafos 5‑7.

87 Respuesta de los Estados Unidos a la segunda serie de preguntas del Árbitro, párrafo 13.

88 Respuesta de los Estados Unidos a la segunda serie de preguntas del Árbitro, párrafo 11.

89 Respuesta de los Estados Unidos a la segunda serie de preguntas del Árbitro, párrafo 12.

90 Según las partes solicitantes "la cuantificación específica de los efectos sobre el comercio de la CDSOA constituiría un proceso sumamente complejo y gravoso. Habría que tener en cuenta cada uno de los pagos, actuales o futuros, a cada uno de los productores estadounidenses, con respecto a cada producto".

91 Recuadro 1 de las respuestas conjuntas del Brasil, el Canadá, las Comunidades Europeas, Corea, la India, el Japón y México a las preguntas del Árbitro, de 28 de abril de 2004.

92 Véanse las respuestas conjuntas del Brasil, el Canadá, las Comunidades Europeas, Corea, la India, el Japón y México a las preguntas del Árbitro de 21 de abril de 2004, párrafo 36.

93 Ibid.

94 Respuestas conjuntas de las partes solicitantes a la segunda serie de preguntas del Árbitro, 7 de junio de 2004, párrafo 6.

95 Observaciones del Brasil, el Canadá, las Comunidades Europeas, Corea, la India, el Japón y México a las respuestas de los Estados Unidos a la segunda serie de preguntas del Árbitro, página 14.