4.56 Los Estados Unidos alegaron que tanto la manera en que se habían creado las clases especiales como las medidas adoptadas por los Gobiernos federal y provinciales a raíz del asunto Bari II, también invalidaban los argumentos del Canadá de que el plan de clases especiales de leche constituía un acuerdo entre partes privadas que simplemente se aplicaba en un marco legislativo y reglamentario general creado por el Estado.⁸⁴ Efectivamente, si el plan de clases especiales de leche era simplemente un acuerdo entre las diversas juntas provinciales de comercialización regidas por los productores, los Estados Unidos se preguntaban lo siguiente: i) por qué era necesaria la intervención estatal; ii) por qué se decía en el Acuerdo General que se aplicaba solamente a las provincias cuyos gobiernos provinciales lo hubieran aprobado⁸⁵; iii) por qué había sido necesario que el Parlamento canadiense modificara la Ley de la CDC para otorgar a ésta facultades específicas para el funcionamiento de las clases especiales; y iv) por qué no podían conferir simplemente esas facultades específicas las juntas de comercialización de la leche en su calidad de representantes de los productores. A juicio de los Estados Unidos, el Canadá no había dado respuesta a ninguna de esas preguntas. Su única respuesta era que las juntas provinciales de comercialización (que desempeñaban la mayor parte, si no todas, sus funciones en virtud de facultades que habían delegado en ellas los Gobiernos federal y provinciales) no podían mantenerse en su puesto si no satisfacían los deseos de la comunidad de productores (párrafo 4.19). Los Estados Unidos sostuvieron que, si esa era la prueba para determinar si una acción era gubernamental o no, ninguna acción de un gobierno elegido por votación popular no podría considerarse medida gubernamental. Además, cada vez que un organismo gubernamental o una cámara legislativa adoptara medidas que beneficiaran a un sector de personas, esas medidas no podrían considerarse gubernamentales.

4.57 Los Estados Unidos señalaron que se había creado un cuerpo de jurisprudencia en el GATT y en la OMC que era pertinente a las cuestiones que el Grupo Especial tenía ante sí. Varios grupos especiales del GATT y de la OMC habían examinado, principalmente en el contexto del artículo XI del GATT, si las medidas de un gobierno que no impusieran prescripciones específicas a partes privadas eran, sin embargo, medidas gubernamentales. Aunque ese análisis había tenido que realizarse forzosamente caso por caso, la conclusión invariablemente alcanzada por cada uno de los grupos había sido que no era necesario que la medida fuera impuesta por el gobierno para que constituyera una medida gubernamental. La cuestión se abordó por vez primera en Japón - Restricciones aplicadas a la importación de ciertos productos agropecuarios (en adelante "Japón - Ciertos productos agropecuarios").⁸⁶ En aquella ocasión, el Grupo Especial había debatido la cuestión de si el sistema japonés relativo a las restricciones sobre la producción interna preveía "la ejecución de medidas gubernamentales". El Grupo Especial llegó a la conclusión de que las restricciones emanaban del gobierno y de que la "orientación administrativa" del Gobierno del Japón desempeñaba un papel importante en la ejecución de dichas medidas.⁸⁷ El Grupo Especial sobre Japón - Semiconductores llevó este principio un poco más adelante.⁸⁸ En aquella diferencia, el Grupo constató que "el Gobierno del Japón había creado una estructura administrativa que servía para ejercer la máxima presión posible sobre el sector privado a fin de que éste dejara de exportar a precios inferiores a los costos de las correspondientes empresas".⁸⁹ El Grupo Especial llegó a la conclusión de que, pese a la ausencia de obligaciones formales jurídicamente vinculantes, el complejo de medidas que el Japón había adoptado se aplicaba de manera tal que las medidas equivalían a prescripciones obligatorias.⁹⁰

4.58 Los Estados Unidos sostuvieron también que el análisis realizado por el Grupo Especial que examinó el caso Japón - Películas fotográficas⁹¹ demostraba exactamente cómo encajaban en el cuerpo de la jurisprudencia de la OMC los planes como el de las clases especiales de leche. El Grupo Especial sobre Películas fotográficas abordó las cuestiones conexas de determinar si ciertas acciones gubernamentales eran "medidas" a los fines del recurso de anulación o menoscabo previsto en el apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII del GATT y si eran "leyes, reglamentos y prescripciones" a los fines del artículo III del GATT. Las medidas de naturaleza híbrida en el comercio agropecuario habían sido tema de las constataciones de grupos del GATT. Según observó el Grupo Especial sobre Películas fotográficas, "un Grupo Especial de 1989 sobre CEE - Restricciones a las importaciones de manzanas de mesa observó que 'el régimen interno de la CEE en lo relativo a las manzanas era un régimen híbrido que combinaba elementos de responsabilidad pública y responsabilidad privada. Desde el punto de vista de la legislación, había dos sistemas posibles, la compra directa de manzanas por las autoridades de los Estados miembros y la retirada de la fruta por los productores'. El Grupo Especial constató que se podía considerar que tanto el sistema de compra como el de retiro establecido para las manzanas en virtud del Reglamento de la CEE constituían medidas gubernamentales a los efectos del párrafo 2 c) i) del artículo XI".⁹² La norma formulada por el Grupo sobre Películas fotográficas fue la de que:

4.59 Los Estados Unidos señalaron que el Grupo Especial sobre Películas fotográficas también examinó las normas de autorregulación del Consejo de Promoción Leal del Comercio de 1984. Si bien el Japón alegaba que ese Consejo era una entidad meramente privada, el Grupo Especial había observado los amplios vínculos existentes entre el Consejo y el Gobierno japonés -"dependencia del Consejo de Promoción del Comercio Leal en conjunción con el JFTC para el establecimiento de esas normas"- y constató que las normas eran imputables al Gobierno del Japón.⁹⁴ El Grupo sobre Películas fotográficas examinó un Código de Competencia Leal de los minoristas y su órgano de aplicación, el Consejo de los Minoristas para el Comercio Leal. El Japón alegó que ese Código era simplemente una reglamentación adoptada por entidades comerciales y que el Consejo era un órgano voluntario encargado de aplicar esa autorregulación. El Grupo Especial rechazó la opinión japonesa:

4.60 Los Estados Unidos afirmaron que en el contexto del plan de clases especiales de leche del Canadá existían los mismos peligros que había encontrado el Grupo Especial sobre Películas fotográficas. El Canadá prestaba excesiva importancia a la participación de los productores de leche privados en el funcionamiento de las juntas de comercialización y minimizaba el hecho más importante de la dependencia de las juntas respecto de las facultades que en ellas habían delegado los Gobiernos federal y provinciales del Canadá. Los Estados Unidos alegaron que si el presente Grupo Especial constataba que el plan de clases especiales de leche no entraba en el ámbito de los Acuerdos de la OMC simplemente porque incorporaba a ciertos elementos privados en un plan que fundamentalmente era estatal, otros países, con los Estados Unidos a la cabeza, se verían empujados a reorganizar en consecuencia sus asuntos. La realidad económica del comercio de productos lácteos ejercería una apabullante presión para imitar el régimen del Canadá si se llegaba a la conclusión de que era compatible con la OMC, resultado que a juicio de los Estados Unidos estaría totalmente injustificado.

4.61 Los Estados Unidos destacaron que los precios de las clases especiales para la exportación de leche eran establecidos por la CDC o por las juntas provinciales de comercialización. Se hacía fundamentalmente mediante la negociación por la CDC de un margen garantizado para los elaboradores, que luego se restaba junto con otros costos a fin de proporcionar un beneficio neto a los productores de leche. En los casos de exportaciones por la CDC, ahí se terminaba la cuestión. Cuando la CDC llegaba a un acuerdo con un elaborador sobre un precio que habría que pagar a los productores, el Canadá insistía en que las juntas de comercialización podían entonces determinar si aceptar el precio obtenido. Sin embargo, el Canadá admitía que las juntas rara vez dejaban de aceptar el precio. Pero, cosa más importante, cuando las juntas aceptaban el precio lo que hacían era ejercer las facultades estatales que se habían delegado en ellas. Por consiguiente, sus actos no eran menos gubernamentales que los de la CDC. No era exagerado decir que las juntas eran esencialmente extensiones del poder ejecutivo del Gobierno del Canadá para la mayoría de los fines relativos a la reglamentación de la comercialización de la leche y en particular de las clases especiales de leche.⁹⁶

4.62 El Canadá argumentó que efectivamente los gobiernos desempeñaban un cometido, en el sentido de que habían adoptado las medidas necesarias para habilitar a los productores y a las organizaciones de éstos con facultades que permitieran el cumplimiento de los objetivos del sistema relativos a la regulación de la oferta, y al mismo tiempo mantener una función supervisora para asegurarse de que esas facultades no se utilizaban indebidamente y que se protegía el interés público. A reserva de esta función supervisora, los gobiernos del Canadá habían conferido facultades discrecionales a la rama de producción láctea para que pudiera regir sus propios asuntos. Esta función estaba en los antípodas de la caprichosa imagen de control y dirección estatales coercitivas que sugerían los Reclamantes.

4.63 El Canadá refutó el argumento de los Estados Unidos de que las juntas de productores eran esencialmente extensiones del poder ejecutivo de su gobierno (párrafo 4.61). La rama ejecutiva estatal del Canadá estaba constituida por funcionarios y departamentos dirigidos por ministros de la Corona y el principal órgano ejecutivo, el Gabinete, presidido por el Primer Ministro. De ningún modo se podían equiparar las juntas provinciales de comercialización, dirigidas y controladas por los productores, al poder ejecutivo de un gobierno simplemente porque desempeñaban ciertas funciones en cumplimiento de la legislación habilitadora y porque estaban sujetas a supervisión gubernamental. El Canadá rechazó por carecer igualmente de base la calificación de "organismos gubernamentales" que Nueva Zelandia aplicaba a las juntas de productores. El marchamo de "organismo" gubernamental (que en lenguaje jurídico canadiense y neozelandés se llama "entidad de la Corona") era "un organismo que en todos los aspectos del desempeño de sus funciones está sujeto al control de la Corona".⁹⁷ Las juntas de productores del sector lácteo canadiense disponían de un grado de independencia, de responsabilidad privada y de margen de actuación ampliamente mayores que los "organismos gubernamentales". Por consiguiente, lejos de ser organismos gubernamentales, las juntas de productores tenían el carácter de agentes privados que representaban a los productores de leche. Las juntas eran agentes colectivos que representaban a los productores como grupo. Los productores podían revocar la condición de agente en cualquier momento. No obstante, según era característico del papel de agente colectivo que desempeñaban los sindicatos, las decisiones de revocación se tomaban de manera colectiva, no individual. El Canadá alegó que las actividades que realizaban las juntas dirigidas por los productores (los organismos privados en cuestión) eran necesarias para la debida gestión de sus asuntos. Las facultades que en ellas habían delegado los gobiernos distaban mucho de ajustarse a la característica de ser "gubernamentales".⁹⁸

4.64 El Canadá refutó además la alegación de los Estados Unidos de que el reciente informe del Grupo Especial sobre Japón - Películas fotográficas aportara apoyo a la afirmación de que las medidas canadienses sobre exportación de productos lácteos que se estaban examinando tuvieran que tratarse como medidas de naturaleza gubernamental (párrafo 4.58). El Canadá alegó que el informe del Grupo Especial no proporcionaba una norma para determinar si una medida es o no de carácter gubernamental:

4.65 El Canadá sostuvo que si algo se desprendía de un examen de los casos del GATT era justamente la conclusión contraria a la que los Estados Unidos proponían. El asunto Japón - Semiconductores¹⁰⁰ entrañaba una situación en la que el Gobierno del Japón había iniciado una política por su propia voluntad y luego había tratado de imponerla a la rama de producción. Dicho con palabras del Grupo sobre Japón - Películas fotográficas, esa política "servía para ejercer la máxima presión posible sobre el sector privado".¹⁰¹ Así pues, se trataba en este caso de una imposición del gobierno a través del sector privado. Eso contrastaba con el caso que se estaba examinando, en el que los gobiernos no trataban de imponer política alguna. En particular, no existía política impuesta por el gobierno en los métodos o niveles de exportación. Eso se dejaba al arbitrio de los productores y de las juntas de productores. La intervención del gobierno se había limitado a supervisar. Los Reclamantes habían hecho referencia al asunto CEE - Manzanas de mesa (párrafos 4.43 y 4.58) dando a entender que los hechos de aquel caso eran pertinentes a la cuestión que se examinaba. Al igual que en el asunto Japón - Semiconductores, el Canadá señaló el hecho de que las medidas de que se trataba en CEE - Manzanas de mesa representaban una imposición del gobierno en un sector mixto público/privado. En particular, el Grupo Especial en el caso CEE - Manzanas de mesa observó:

4.66 El Canadá alegó que era evidente la diferencia entre la situación de CEE - Manzanas de mesa, con medidas directas del gobierno para aplicar la política, y el presente caso en el que el gobierno proporcionaba facultades habilitadoras discrecionales sin una dirección normativa. En resumen, el tema común a todos aquellos casos era que el Estado intervenía desde la cumbre con una función de dirección política y de iniciador. Los Reclamantes no lograron aportar prueba alguna de que los gobiernos del Canadá establecieran o dictaran políticas para el funcionamiento del sector lácteo canadiense y, en particular, las prácticas relativas a la exportación de las clases especiales que se estaban examinando. En consecuencia, lo que se apuntaba era que, utilizando el enfoque de caso por caso, el caso actual quedaba al margen del tipo de situación que podía considerarse gubernamental.

4.67 El Canadá refutó además la importancia que Nueva Zelandia y los Estados Unidos atribuían al asunto Bari. Los casos Bari implicaban a un grupo de productores sin licencia de British Columbia y un elaborador que elaboraba productos lácteos para aquellos productores con miras a comercializarlos en el mercado interprovincial. El litigio se planteó antes de que se adoptara el plan de clases especiales de leche y, lo cual es más importante, no tenía nada que ver con el comercio de exportación de leche y productos lácteos. En respuesta a lagunas constitucionales en el régimen de comercialización interna de la leche, individualizadas en una temprana etapa del litigio, se establecieron reglamentaciones en 1994 en cumplimiento de la Ley de la CDC. El asunto Bari III mencionado por Nueva Zelandia se refería a la validez y aplicabilidad de las reglamentaciones en un contexto puramente interno. El litigio Bari tenía escasa significación para la exportación de productos elaborados con leche vendida en el marco de las clases especiales 5 d) y 5 e).

4.68 El Canadá refutó también la afirmación de los Reclamantes de que los productores de productos lácteos para la exportación no podrían disponer de leche a los precios indicados si no existiera la estructura del régimen establecido para el sector lácteo por los Gobiernos federal y provinciales del Canadá (párrafos 4.48 y 4.54). El Canadá alegó que, en realidad, la leche para la exportación se vendía a los elaboradores a precios negociados en transacciones directamente regidas por las condiciones del mercado mundial. El Canadá alegó que, incluso en el caso de que la CDC dejara de desempeñar las actividades negociadoras en nombre de los productores que actualmente desempeñaba, las realidades del mercado mundial que regían esos precios de exportación seguirían siendo las mismas. Efectivamente, el Canadá sostuvo que si la CDC abandonara por completo las negociaciones de precios para la exportación y los productores negociaran las ventas a la exportación por conducto de sus juntas de productores, los elaboradores podrían fácilmente lograr un precio ligeramente inferior con nueve juntas de productores que tenían menos experiencia que la CDC en los mercados mundiales. En este contexto, afirmar la existencia de un "beneficio" para los elaboradores canadienses derivado de las funciones negociadoras de la CDC era no sólo ilógico, sino además absurdo.

4.69 El Canadá puso en guardia al Grupo Especial respecto de los argumentos de Nueva Zelandia relativos al informe del Grupo de Trabajo sobre la notificación de subvenciones a la exportación en el marco del artículo XVI del GATT de 1947 (párrafo 4.41). Aquel Grupo de Trabajo había actuado en un contexto en el que no existía consenso entre las Partes Contratantes del GATT respecto de lo que constituía una subvención. El informe se centraba totalmente en decidir qué medidas había que notificar. En consecuencia, el informe promovía los objetivos de política comercial de las Partes Contratantes al exigir notificación de ciertas materias, de manera que las Partes Contratantes pudieran evaluar las resultantes consecuencias para el comercio. Habida cuenta de que actualmente existían obligaciones vinculantes respecto de las subvenciones, el Grupo Especial debía actuar con precaución al utilizar aquel Informe para interpretar la definición de "subvención".

4.70 Los Estados Unidos observaron que el Canadá alegaba que el asunto Bari no se aplicaba porque supuestamente no abordaba la cuestión de las exportaciones. Esa afirmación del Canadá era notable, habida cuenta de que la cuestión principal era la autoridad de las juntas provinciales en el mercado de exportación e interprovincial. Además, el tribunal canadiense abordó específicamente la cuestión de la facultad de imponer un gravamen sobre la producción. Ese gravamen, naturalmente, se utilizó para financiar exportaciones y permitir que las exportaciones de productos lácteos fueran competitivas en el mercado mundial. A juicio de los Estados Unidos esos aspectos eran pertinentes a las exportaciones, pese a las aseveraciones del Canadá en contrario.

4.71 En lo relativo al Informe del Grupo de 1960, los Estados Unidos señalaron que el argumento del Canadá de que no se debía dar importancia al Informe del Grupo de 1960 respecto de la notificación de subvenciones porque se había emitido en un momento en el que no se había llegado al actual consenso sobre esas subvenciones en el marco de los vigentes Acuerdos, pasaba totalmente por alto el hecho de que la opinión sobre subvenciones financiadas por los productores no se había modificado en más de 30 años desde que se había emitido el Informe. Efectivamente, en aquel Informe se habían incluido por vez primera conceptos pertinentes a la presente diferencia y que ahora se habían incorporado al Acuerdo sobre Subvenciones. Esas consideraciones aconsejaban dar mayor importancia, no restársela, al Informe de 1960.

Para continuar con Intervenci�n de los productores

⁸⁴ Los Estados Unidos señalaron que la respuesta del Canadá a la pregunta 7 del Grupo Especial también confirmaba la necesidad de la delegación adicional de facultades federales para que las juntas de comercialización pudieran actuar.

⁸⁵ Párrafo 11 del Acuerdo General sobre el Fondo Común de Clases Especiales. (Estados Unidos, Prueba documental 5)

⁸⁶ Informe adoptado el 22 de marzo de 1988, L/6253, IBDD 35/185.

⁸⁷ Ibid., párrafo 5.4.1.4.

⁸⁸ Informe sobre Japón - Semiconductores, op. cit.

⁸⁹ Ibid., párrafo 117.

⁹⁰ Ibid.

⁹¹ Informe del Grupo Especial sobre Japón - Películas fotográficas, op. cit.

⁹² Informe del Grupo Especial sobre CEE - Manzanas de postre, op. cit., página 143.

⁹³ Informe del Grupo Especial sobre Japón - Películas fotográficas, op. cit., párrafo 10.56.

⁹⁴ Ibid., párrafo 10.314.

⁹⁵ Ibid., párrafo 10328.

⁹⁶ Los Estados Unidos se remitieron a las respuestas del Canadá a las preguntas 9 a), 8 a) y 7 c) del Grupo Especial.

⁹⁷ El Canadá observó que uno de los casos señeros a este respecto en el Canadá fue la decisión del Tribunal Supremo del Canadá en el caso Westeel-Rosco Limited v. Board of Governors of South Saskatchewan Hospital Centre, [1977] "2 S.C.R. 238, en la que, a su vez, se hacía referencia a una decisión del Consejo Privado, Metropolitan Meat Industry Board v. Sheedy, [1927], A.C. 899, en la que se dictaminó que una junta agrícola que contase con miembros nombrados por el gobierno y estuviera sujeta a veto gubernamental no era, pese a todo ello, una entidad de la Corona.

⁹⁸ El Canadá señaló que, con excepción de la junta de productores de la provincia de British Columbia, a la que se había conferido capacidad de persona natural, las otras juntas provinciales de productores tenían la condición de corporaciones privadas (es decir, no gubernamentales). La Fédération des producteurs de lait du Québec era un sindicato profesional constituido en el marco de la Ley de Sindicatos Profesionales (L.R.Q. vs. S-40), reconocida por la Ley de Productores Agropecuarios (L.R.Q. vs. P-28) y reunía a 14 sindicatos regionales de productores de leche. Tenía el mandato de los productores de actuar como junta de comercialización y de administrar el plan colectivo de comercialización establecido a raíz de una decisión de sus miembros.

⁹⁹ Informe del Grupo Especial sobre Japón - Películas fotográficas, op. cit., párrafo 10.56.

¹⁰⁰ Informe del Grupo Especial sobre Japón - Semiconductores, op. cit.

¹⁰¹ Informe del Grupo Especial sobre Japón - Películas fotográficas, op. cit., párrafo 10.54.

¹⁰² Informe del Grupo Especial sobre CEE - Manzanas de mesa, op. cit., página 143 , párrafo 12.9.