b) Negativa a revocar la medida y reembolsar los derechos

74. El Brasil señaló que la petición de establecimiento de un grupo especial tenía por finalidad obtener una constatación de que la imposición de derechos constituía una violación del artículo VI del GATT de 1994, y una recomendación de que se revocasen y reembolsasen esos derechos. Sin embargo, el punto de vista del Brasil es que ello no constituía una alegación de que la negativa a revocar la medida y reembolsar los derechos con anterioridad a la terminación del proceso de solución de diferencias constituyese por sí mismo una violación de los preceptos del GATT de 1994. El Brasil adujo que era incomprensible que esa negativa pudiese constituir una violación del GATT de 1994 en ausencia de una constatación de que la imposición de la medida era incompatible con sus obligaciones.

75. Filipinas manifestó que su petición de reparación por la negativa del Brasil a revocar la medida y reembolsar los derechos percibidos constituía simplemente una forma de hacer frente a la aplicación continua por el Brasil de su medida compensatoria a pesar de las protestas de Filipinas sobre la improcedencia de esa medida. Filipinas aclaró que estaba simplemente solicitando al Grupo Especial que incluyese el reembolso de los derechos pagados en virtud de la medida objeto de litigio entre las reparaciones que debían concederse a Filipinas, en referencia al documento WT/DS22/5, página 2, penúltimo párrafo, subpárrafo 2.

    c) No celebración de consultas

76. El Brasil reconoció que en la petición de establecimiento de un grupo especial se explicaba la opinión de Filipinas sobre el desarrollo de las consultas, pero rechazó que ello tuviese entidad propia para constituir una reclamación ante el Grupo Especial. El Brasil hizo notar que el desarrollo de las consultas habitualmente se incluía en una petición de establecimiento de un grupo especial, pero alegó que ello no constituía el fundamento jurídico de una alegación por derecho propio a menos que existiese una reclamación específica en la petición de establecimiento de un grupo especial, lo que, en opinión del Brasil, no era el caso.

77. Filipinas adujo que el argumento del Brasil de que la descripción del desarrollo de las consultas no puede constituir la base jurídica de una reclamación, simplemente asume el hecho de determinar si una negativa a entablar consultas, que sería lógicamente parte del desarrollo de esas consultas, puede ser el tema central de una reclamación. Filipinas se reafirmó en que en su petición de establecimiento de un grupo especial consideraba que el Brasil había rechazado su solicitud de celebración de consultas de conformidad con el párrafo 1 del artículo XXIII y alegó que la negativa a entablar consultas con Filipinas en virtud de lo estipulado en el párrafo 1 del artículo XXIII del GATT de 1994 constituía una violación de sus obligaciones dimanantes del párrafo 1 del artículo XXIII del GATT de 1994 y del artículo 4 del ESD.

    d) El daño y el Acuerdo sobre la Agricultura

78. El Brasil consideró que las alegaciones de Filipinas en relación con la existencia de daño y el Acuerdo sobre la Agricultura no cumplían el requisito del párrafo 2 del artículo 6 del ESD de que en la petición de establecimiento de un grupo especial "se identificarán las medidas concretas en litigio y se hará una breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación, que sea suficiente para presentar el problema con claridad". Según el Brasil, ninguno de los puntos mencionados en la petición de Filipinas de establecimiento de un grupo especial exponía el fundamento jurídico de una reclamación con respecto a la existencia de daño o al Acuerdo sobre la Agricultura. El Brasil hizo notar que el documento WT/DS22/3 y las declaraciones formuladas por el Brasil y Filipinas en la reunión del OSD, en cuyo seno la petición de establecimiento de un grupo especial se debatió por primera vez, trataban únicamente la cuestión de la legislación aplicable. En consecuencia, en opinión del Brasil, la única base para plantear una demanda en relación con la determinación de la existencia de daño o el Acuerdo sobre la Agricultura sería la solicitud de establecimiento de un grupo especial en sí misma. El Brasil reconoció que el documento WT/DS22/5 contenía una cita del párrafo 6 a) del artículo VI del GATT de 1994, que hacía una referencia implícita a la existencia de daño, y una cita del artículo 13 del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC. No obstante, el Brasil señaló que el término daño no se mencionaba siquiera en la petición de establecimiento de un grupo especial, si bien se hacía referencia a productos similares. Esa referencia entraba en el contexto del cálculo de las subvenciones, no del daño. Así pues, la opinión del Brasil es que no se planteó reclamación alguna en lo tocante a los productos similares en el contexto de la determinación de la existencia de daño del Brasil. Éste sostuvo además, que no existía explicación de cómo Filipinas consideraba que el Brasil había violado el requisito de la existencia de daño del artículo VI, o el artículo 13 del Acuerdo sobre la Agricultura. Así pues, el Brasil considera que la petición de establecimiento de un grupo especial no significa que se haya formulado una alegación en relación con ninguna de esas disposiciones.

79. A ese respecto, el Brasil citó el informe del Grupo Especial sobre el asunto de los hilados de algodón, donde se proporciona una descripción de lo que constituye una alegación. Según el mencionado informe, para hablar de alegación es preciso especificar el fundamento concreto de hecho y de derecho que sustenta la afirmación de que se ha vulnerado una disposición del Acuerdo.²⁴ El Grupo Especial hizo notar asimismo que, puesto que podía haber más de un fundamento legal para denunciar una violación de la misma disposición del Acuerdo, una alegación referida a una de esas violaciones no constituía necesariamente una alegación referida a las demás.²⁵ Finalmente, el Grupo Especial indicó que el fundamento jurídico de la alegación debía figurar expresamente en los documentos que tenían cabida en su mandato.²⁶ Por ello, según el parecer del Brasil, ninguno de los documentos dentro del alcance del mandato de ese Grupo Especial contenían descripción alguna del fundamento de hecho o de derecho de las alegaciones de Filipinas en relación con la existencia de daño y del Acuerdo sobre la Agricultura, no entrando tales alegaciones en el mandato del Grupo Especial.

80. Filipinas sostuvo que en su petición de establecimiento de un Grupo Especial se procedía a efectuar una reclamación adecuadamente en relación a la determinación de la existencia de daño del Brasil, y que este país había tenido noticias de que Filipinas consideraba esa determinación deficiente. Filipinas hizo notar que el Brasil reconocía que la petición de establecimiento de un grupo especial se refería de forma implícita a la cuestión de la existencia de daño citando el inciso a) del párrafo 6 del artículo VI del GATT de 1994. Además, en la petición de Filipinas se debatían también los productos similares en el contexto de crítica del cálculo del Brasil del derecho compensatorio, además del cálculo de la subvención. A ese respecto, la petición de Filipinas señalaba que el Brasil era un productor de coco y de coco desecado, y que ambos productos existen en el mercado interno del Brasil. En consecuencia, el punto de vista de Filipinas es que el Brasil era debidamente consciente de que Filipinas se oponía a las conclusiones de la existencia de daño del Brasil.

81. Filipinas hizo referencia al informe del Grupo Especial sobre el asunto de los hilados de algodón, al reconocer que una crítica en general de la metodología antidumping puede abarcar aspectos más específicos de esa metodología. Hilados de algodón, párrafo 463. La crítica de Filipinas de las conclusiones de existencia de daño y de relación causal del Brasil simplemente hacían relación al requisito básico del inciso a) del párrafo 6 del artículo VI del GATT de 1994 de que tales determinaciones estén basadas en hechos y razones adecuadas. Esa crítica tenía su origen en que el Brasil se había apoyado en hechos indeterminados y contradictorios, algunos de los cuales socavaban las propias conclusiones del Brasil, y razones esgrimidas que no podían estar apoyadas por esos hechos indeterminados. Desde el punto de vista de Filipinas, esas deficiencias aducidas obtuvieron su adecuada respuesta mediante la crítica básica de que las conclusiones de la existencia de daño eran incompatibles con el inciso a) del párrafo 6 del artículo VI del GATT de 1994. Además, Filipinas subrayó que, tras una reunión informal entre las partes celebrada el 27 de octubre de 1995, Filipinas había enviado al Brasil una carta en la que solicitaba información complementaria sobre la determinación de la existencia de daño del Brasil, que puso de manifiesto que ese país era plenamente consciente de las preguntas de Filipinas en relación con su determinación de existencia de daño.

82. Finalmente, Filipinas afirmó que su petición de que se dictaminase sobre la incompatibilidad de la medida con el Acuerdo sobre la Agricultura constituía una formulación suficiente de alegación de violación de ese Acuerdo. La petición de Filipinas de establecimiento de un grupo especial alegaba claramente que la medida objeto de controversia era incompatible con el artículo 13 del Acuerdo sobre la Agricultura, y afirmaba que los programas investigados, puesto que habían sido aplicados por un país en desarrollo como Filipinas, no debían ser considerados como subvenciones per se. En opinión de Filipinas, se dio suficientemente aviso al Brasil en relación con las alegaciones de Filipinas de conformidad con el Acuerdo sobre la Agricultura.

83. Consideraba el Brasil que el argumento de Filipinas hizo que el Grupo Especial ignorase el requisito establecido en el párrafo 2 del artículo 6 del ESD de que en la petición de establecimiento de un grupo especial "se hará una breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación, que sea suficiente para presentar el problema con claridad". El Brasil afirmó que, al aducir que el Brasil era consciente de las alegaciones de Filipinas sobre la existencia de daño, a pesar del hecho de que la petición de establecimiento de un grupo de trabajo no menciona siquiera el término "daño", simplemente porque el Brasil había recibido preguntas de Filipinas expresando inquietud ante la constatación de la existencia de daño durante el curso de la celebración de consultas bilaterales informales, Filipinas no quiso reconocer la importancia de la función de aviso de la petición del grupo especial. El Brasil señaló además que las preguntas mencionadas por Filipinas hacían relación a la determinación de la existencia de daño del Brasil a tenor de las obligaciones de este país de conformidad con el Código de Subvenciones de la Ronda de Tokio. Así pues, la posición del Brasil es que esas preguntas no constituían aviso alguno que fuese motivo de inquietud de conformidad con el GATT de 1994.

84. El Brasil argumentó que la determinación de si las cuestiones han sido planteadas en el proceso que conduce a una petición de establecimiento de un grupo especial es una cuestión distinta de si tienen adecuada cabida en el mandato del Grupo Especial mediante su plasmación en los documentos citados en el mandato. El Brasil sostuvo que anteriores grupos especiales habían reconocido la importancia de la función de aviso, no sólo para la parte contra la que se dirige una reclamación sino, igualmente importante, para terceras partes interesadas, a fin de que éstas pudiesen determinar si sus intereses estaban afectados por la diferencia. A ese respecto, el Brasil hizo referencia a la decisión del Grupo Especial en el asunto del salmón, donde el Grupo Especial dijo:
    "El Grupo Especial consideró que los mandatos tenían dos fines: definir el ámbito de las actuaciones de un grupo especial y dar aviso al signatario demandado y a los demás signatarios que pudieran resultar afectados por la decisión del grupo especial y la solución dada a la diferencia. La función de aviso que cumplía el mandato tenía especial importancia ya que servía de fundamento para que cada uno de los signatarios determinara en qué forma podrían resultar afectados sus intereses y si deseaba ejercer su derecho a participar en la diferencia en calidad de tercero interesado."²⁷

    Más recientemente, el Grupo Especial sobre el asunto de los Hilados de algodón manifestó:

    "El Grupo Especial estimó que no bastaba con decir de una cuestión sencillamente que "se podría interpretar razonablemente" como equivalente a una alegación, ya que ello implicaba una cierta indeterminación o ambigüedad respecto al alcance de una alegación. A juicio del Grupo Especial, estaría en contradicción con la finalidad fundamental del mandato, que consistía en notificar por anticipado al demandado y a otras partes interesadas la alegación objeto de examen."²⁸

    Así pues, en opinión del Brasil, el hecho de que Filipinas pudiera haber expresado inquietud en fases previas de esta diferencia no era una base suficiente para la conclusión de que éstas constituían alegaciones dentro del alcance del mandato del Grupo Especial, a menos que estuviesen específicamente mencionadas en la petición de establecimiento de un grupo especial. Lógicamente, el Brasil hizo notar que las cuestiones podrían muy bien haberse debatido en el proceso de consultas y, de esa forma, no haber sido planteadas ante el Grupo Especial, puesto que la aclaración y la resolución de cuestiones, cuando fuese posible, era una función de las consultas.

3. Carga de la prueba

85. La posición de Filipinas en relación con esta cuestión es que la concesión de derechos compensatorios en virtud del párrafo 3 del artículo VI del GATT de 1947 es una excepción a los principios básicos del libre comercio, plasmados en el párrafo 1 del artículo primero del GATT de 1947. Por ello, en opinión de Filipinas, el párrafo 3 del artículo VI se había interpretado muy restrictivamente, y a toda parte que lo invoque le incumbe la responsabilidad de probar que cumple sus requisitos.²⁹ Esos principios se aplican asimismo a las disposiciones análogas del GATT de 1994. Así pues, Filipinas argumentó que correspondía al Brasil aportar pruebas positivas de que su imposición de una medida compensatoria al coco desecado de Filipinas cumplía todos los requisitos para la aplicación de una medida compensatoria en virtud de la excepción estipulada en el artículo VI. Filipinas adujo que, conforme a la práctica y a los precedentes del GATT de 1947, el artículo VI del GATT de 1994 prohíbe la imposición de un derecho compensatorio a menos que exista constancia de los tres elementos siguientes: a) una subvención del producto pertinente por el gobierno del país exportador; b) un daño importante a la rama de la producción nacional que fabrique el mismo producto o un producto similar en el país importador; y c) una relación causal entre las importaciones supuestamente subvencionadas y el daño pretendido a la rama de la producción nacional pertinente. Filipinas consideró que el Brasil no había podido probar ninguno de los elementos necesarios para la imposición de un derecho compensatorio.

86. El Brasil adoptó la posición de que el Grupo Especial tenía una práctica inveterada en cuya virtud la parte que invocase las disposiciones relativas a la solución de diferencias debía fundamentar sus alegaciones³⁰, y que esta carga no ha cambiado en lo tocante a las diferencias a tenor del artículo VI. El Brasil mencionó diversas diferencias en las que, afirmó, los Grupos Especiales habían optado por no adoptar resolución alguna sobre la cuestión de si el artículo VI constituía una excepción y habían dictaminado que la carga de la prueba recayese sobre la parte reclamante, como en otras soluciones de diferencias del GATT.³¹ Así pues, en opinión del Brasil, en este caso la carga de la prueba correspondía a Filipinas a fin de probar que las medidas adoptadas por el Brasil eran incompatibles con sus obligaciones.

87. Filipinas alegó que la confianza que el Brasil otorgaba al informe del Grupo Especial en el asunto del Recurso del Uruguay al artículo XXIII era equivocado e inducía a error. Filipinas sostuvo que el Grupo Especial había dictaminado en ese caso que la parte reclamante debía asumir la carga de la prueba únicamente en una alegación de no violación de conformidad con lo estipulado en el inciso b) del párrafo 1 del artículo XXIII.³² No obstante, Filipinas consideraba que el Grupo Especial había reconocido que en una reclamación por infracción, la acción transgresora constituirá, a primera vista, un caso de anulación o menoscabo.³³ Como la petición de Filipinas de establecimiento de un grupo especial aclaró, esta diferencia constituía una reclamación por infracción de conformidad con el inciso a) del párrafo 1 del artículo XXIII, donde la carga de la prueba correspondió al Brasil, que era la parte que impuso el derecho compensatorio. Filipinas adujo asimismo que la importancia concedida por el Brasil al asunto de las bebidas alcohólicas estaba fuera de lugar e inducía a error. La posición de Filipinas en la cuestión a dilucidar en ese caso era si la parte demandante debía probar la existencia de las prácticas objeto de reclamación cuando existía una diferencia de hecho entre las partes en cuanto a la existencia de algunas de esas prácticas.³⁴ El Grupo Especial concluyó que era necesario que la parte demandante probase la existencia de las prácticas objeto de reclamación antes de que éste pudiese proceder a la evaluación de esas prácticas a tenor de las obligaciones dimanadas del GATT. En este caso, contrariamente, no se ponía en tela de juicio que el Brasil hubiese impuesto la medida compensatoria objeto de litigio. Así pues, Filipinas consideró que había satisfecho la necesidad previa de identificar la existencia de la medida objeto de conflicto, que el Brasil tenía después la obligación de justificar.

88. La opinión mantenida por el Brasil es que, si bien convenía con la alegación de Filipinas de que en el caso de presunciones, a primera vista, de anulación o menoscabo de ventajas, existía una presunción de consecuencias negativas para la parte reclamante y que a la parte demandada le correspondía la carga de rechazar esa presunción, esa no era la situación que tenía ante sí el Grupo Especial. Únicamente puede hablarse de un caso de presunción, a primera vista, de anulación o menoscabo de ventajas si se constata en primer lugar una infracción de obligaciones. En opinión del Brasil, la cuestión que este Grupo Especial tenía ante sí era la determinación de si había existido infracción de las obligaciones del Brasil en primer lugar. En esa situación, el Brasil consideró que la práctica anterior indicaba que la carga de la prueba recaía en la parte reclamante.

4. Alcance del examen del Grupo Especial de la decisión del Brasil

89. Filipinas afirmó que, al examinar si las conclusiones del Brasil satisfacían los requisitos previos del artículo VI del GATT de 1994 para la imposición de una medida compensatoria, el Grupo Especial debía analizar las razones de hecho y jurídicas plasmadas en la Orden donde figura la determinación final del Brasil, pero debía ignorar toda prueba y razones alegadas que no estuviesen abarcadas en la propia Orden, dado que tener en cuenta consideraciones que estén fuera del alcance de la Orden equivaldría a permitir a una parte que modificase y racionalizase su determinación ex post facto.³⁵ En opinión de Filipinas, la Orden no cumplía los requisitos necesarios para la imposición de derechos compensatorios, puesto que el Brasil no aportó las pruebas y las razones adecuadas que avalasen sus conclusiones, e ignoró pruebas que favorecían a Filipinas.

90. El Brasil afirmó que el Grupo Especial debía examinar no sólo las razones de hecho y jurídicas plasmadas en la Orden final sino también las recogidas en el Dictamen 006/95 del DTIC. El Brasil manifestó que, a tenor de la legislación brasileña, la Orden, publicada en el Diario Oficial, constituía una exposición de los motivos y fundamentos de su decisión, que estaban reflejados más plenamente en el Dictamen 006/95 del DTIC. El Brasil hizo notar que, en su primera notificación, Filipinas había hecho referencia en repetidas ocasiones a otro documento, el Dictamen 004/95 del DTIC. El Brasil manifestó que Filipinas se equivocaba al hacer referencia a ese dictamen puesto que la determinación final estaba basada en el dictamen 006/95.³⁶

91. El Brasil dijo que, si bien no había sido publicado en el Diario Oficial, el Dictamen 006/95 del DTIC, que fue firmado por las personas encargadas de la investigación y precedió a la publicación de la Orden final, estaba disponible para todas las partes interesadas que lo solicitasen. El Brasil mantuvo que el examen del Dictamen 006/95 del DTIC no constituía una modificación ex post facto ni una racionalización de la decisión del Brasil. Más bien, alegó el Brasil, el examen de ese Dictamen sería conforme con la práctica anterior del grupo especial, en referencia a los informes del Grupo Especial sobre los asuntos de Corea - Derechos antidumping sobre las importaciones de resinas poliacetálicas procedentes de los Estados Unidos, (adoptado el 27 de abril de 1993) ("Resinas poliacetálicas"), ADP/92, párrafo 211, y Brasil - Imposición de derechos compensatorios provisionales y definitivos a las importaciones de leche en polvo y de algunos tipos de leche procedentes de la Comunidad Económica Europea, SCM/179 (adoptado el 28 de abril de 1994) ("Leche en polvo"), párrafo 291. El Brasil afirmó que, a diferencia de la transcripción de las deliberaciones que el Grupo Especial rechazó examinar en el asunto de las resinas poliacetálicas, el Dictamen 006/95 del DTIC constituye una declaración formal de los aspectos de hecho y de derecho examinados y de las razones y bases consiguientes, firmado por las entidades que realizaron la investigación y expuesto públicamente a las partes interesadas. Además, con posterioridad al informe del Grupo Especial sobre el asunto de la leche en polvo, donde el Grupo Especial examinó únicamente la explicación proporcionada en la notificación publicada de la determinación del Brasil, que decía que éste "no podía tener en cuenta las razones fácticas presentadas por el Brasil al Grupo Especial que no se hubieran expuesto en el aviso público de la conclusión ni reflejado en una exposición de motivos hecha pública por las autoridades brasileñas en el momento de formular la conclusión", las autoridades del Brasil habían modificado sus procedimientos. En consecuencia, en esta investigación, el Dictamen 006/95 del DTIC fue emitido por las autoridades del Brasil en el momento de la conclusión final y se facilitó a las partes interesadas que lo solicitaron. El Brasil hizo notar que el Dictamen 006/95 del DTIC fue, de hecho, solicitado y facilitado a un exportador de Filipinas. Los demás interesados en él habían solicitado asimismo y recibido una copia. El Brasil sostuvo que al Gobierno de Filipinas se le había ofrecido la oportunidad de examinar el expediente y de recibir una copia del Dictamen pero no aprovechó la oportunidad.³⁷ Así pues, el punto de vista del Brasil es que el Dictamen 006/95 constituye parte de la declaración pública de razones que acompañan a la determinación final, junto con la Orden publicada en el Diario Oficial, y deben ser tenidos en cuenta en el examen del Grupo Especial de la determinación del Brasil.

92. Filipinas se opuso a que el Brasil se apoyase en el mencionado Dictamen. Filipinas hizo notar que esa opinión no se mencionaba en la Orden, algo contrario de lo que ocurría con el Dictamen, de fecha 18 de julio de 1995. Además, Filipinas adujo que no era consciente de la existencia de ese Dictamen hasta que recibió la primera notificación del Brasil, y ello a pesar de haber solicitado a ese país que le facilitase una copia de todo memorando interno basado en la determinación. En opinión de Filipinas, el Dictamen 006/95 del DTIC era, como mucho, una parte del expediente administrativo que no podía considerarse como una base de las conclusiones de la Orden a menos que fuese debidamente especificado en la propia Orden. A ese respecto, Filipinas hizo referencia al informe del Grupo Especial sobre el asunto de la leche en polvo, párrafos 286-87, 291, 312:
    "El expediente administrativo de una investigación no era una exposición de motivos, sino simplemente una serie de documentos en la que obraban los elementos de hecho y argumentos. ... Era obligación de la autoridad investigadora hacer una exposición razonada en la que se aclarara la forma en que los elementos de hecho y argumentos en cuestión le habían llevado a la conclusión formulada. ... Tuviera en cuenta ... las consideraciones [más allá de las medidas impuestas por la Orden] equivaldría a permitir que una parte modificara y racionalizara su determinación ex post facto."

93. Filipinas hizo referencia asimismo al informe del Grupo Especial que figura en el asunto de las resinas poliacetálicas, párrafos 251-254 y 284, donde el Grupo Especial no examinó los datos que figuraban en un informe interno puesto que no había sido mencionado o debatido, y por tanto se entendió que no había sido tomado en consideración, en la declaración pública de motivos para la determinación. Filipinas era de la opinión que el Dictamen 006/95 del DTIC contenía simplemente recomendaciones, y no era mencionado o debatido en la Orden, donde se debía identificar y explicar toda recomendación adoptada.

94. Filipinas examinó el argumento del Brasil de que el Dictamen constituía parte de la exposición pública de motivos, y que al constituir una declaración formal a la que tenían acceso las partes interesadas, carecía de valor. A ese respecto, Filipinas hizo referencia al informe del Grupo Especial expuesto en el asunto de la leche en polvo donde se decía "Que el [país investigado] pudiera haber tenido acceso al expediente que recogía los hechos que habían tenido en cuenta las autoridades brasileñas carecía de trascendencia a ese respecto." en relación con "la falta de una exposición de las razones" de las conclusiones del Brasil. Leche en polvo, párrafo 294. Además, Filipinas alegó que el Brasil le había impedido acceder al Dictamen 006/95 del DTIC al no mencionarlo en la Orden, y no había suministrado a Filipinas copia a pesar del hecho de que había solicitado una de todo memorando interno que constituyese el fundamento de la determinación en la Orden. Filipinas reconoció que su petición fue efectuada con anterioridad a la publicación de la Orden, pero consideró que ello no justificaba que el Brasil no hubiese facilitado una copia una vez que ésta había sido publicada. Filipinas hizo notar que la petición del exportador de Filipinas que recibió una copia del Dictamen fue también recibida por el Brasil antes de la publicación de la Orden. Y, lo que es más, Filipinas había continuado tratando de obtener aclaración del Brasil en relación con la Orden, especialmente de una carta de fecha 27 de octubre de 1995, más de dos meses después de la publicación de la Orden, en la que se formulaban preguntas en relación con la determinación del Brasil. No obstante, el Brasil no había aprovechado la oportunidad de facilitar a Filipinas una copia del mencionado Dictamen, y ni siquiera había respondido a las preguntas de Filipinas. Así pues, la posición de Filipinas es que había sido el propio Brasil quien había obstaculizado tanto la publicidad del Dictamen como su acceso y, por ello, no podía basarse en él para respaldar su determinación a tenor de lo establecido en la Orden.

95. El Brasil respondió que los análisis mencionados de grupos especiales anteriores en relación con la determinación de los documentos que debían examinarse estaban basados en los requisitos de procedimiento de los códigos de la Ronda de Tokio, no del artículo VI. El artículo VI del GATT de 1994 no exigía ningún aviso público de las razones o del fundamento de la decisión. Así pues, en opinión del Brasil era irrelevante, de conformidad con el artículo VI, que los documentos pudiesen consultarse públicamente. En la medida en que esos documentos tenían carácter oficial, declaraciones de la época de las razones y el fundamento de la decisión, éstas debían ser examinadas por ese Grupo Especial.

5. Traducción del Dictamen del DTIC 006/95

96. El 12 de junio de 1996, el segundo día de la primera reunión del Grupo Especial con las partes, el Brasil proporcionó a éste un documento de dos páginas con las correcciones a sus traducciones de la Orden Interministerial Nº 11 y el Dictamen 006/95 del DTIC. El Brasil indicó que la traducción inicial no reflejaba adecuadamente las determinaciones originales en idioma portugués.

97. Filipinas planteó objeciones al examen por el Grupo Especial de las traducciones corregidas de los dos textos. Consideraba que existían diferencias sustantivas entre la traducción inicial y la corregida. Filipinas adujo que carecía de los recursos necesarios para comprobar la traducción corregida, que hacerlo demoraría el proceso de solución de la diferencia, y que aceptar las traducciones corregidas en esa fecha tan tardía sería injusto para Filipinas.

98. En la reunión, el Grupo Especial tomó nota de las traducciones corregidas presentadas por el Brasil. Éste informó a Filipinas que si consideraba que la traducción corregida no reflejaba con exactitud la determinación original, debía ponerlo en conocimiento del Grupo Especial, y éste adoptaría la decisión que considerase más oportuna. El Grupo Especial indicó que si Filipinas consideraba que necesitaba más tiempo debido a la notificación de las traducciones revisadas, el Grupo Especial concedería ese tiempo adicional.

99. Filipinas notificó posteriormente por carta sus objeciones a la aceptación por el Grupo Especial de las traducciones corregidas. Filipinas planteó objeciones por el hecho de que el Brasil no proporcionase notificaciones anticipadas de las correcciones pendientes, y dedujo que las correcciones habían sido presentadas en respuesta a argumentos esgrimidos durante la exposición oral de Filipinas y de terceras partes o a fin de dar una respuesta a algunas de las inquietudes expresadas por el Grupo Especial en sus preguntas al Brasil. Filipinas indicó que carecía de los recursos necesarios para contratar un traductor profesional, pero señaló tres casos en los que consideraba que el Brasil había transgredido las correcciones de la traducción a fin de alterar el contenido de los documentos en cuestión.

B. No celebración de consultas

100. Filipinas observó que el compromiso de examinar con comprensión las representaciones que pueda formular otro Miembro con respecto a medidas adoptadas que afecten al funcionamiento de cualquier Acuerdo de la OMC abarcado y de brindar oportunidades adecuadas para la celebración de consultas sobre dichas representaciones constituía una de las obligaciones procesales más importantes de los Miembros de la OMC, en referencia al párrafo 1 del artículo 4 del ESD.

101. Filipinas sostuvo que las razones citadas por el Brasil para su denegación a la celebración de consultas, a saber, que Filipinas no invocó la legislación aplicable, y que debía hacer valer sus derechos de conformidad con el Código de Subvenciones de la Ronda de Tokio en su lugar, constituían argumentos que el Brasil podía haber aducido en las consultas, pero no justificaban la negativa a entablar consultas. La obligación de celebrar consultas carecería de sentido si los Miembros de la OMC pudiesen negarse a entablar consultas en los casos en que no consideren justificadas las alegaciones jurídicas del Miembro de la OMC que las solicita. Además, el consentimiento a la celebración de consultas de conformidad con el GATT de 1994 no habría prejuzgado de ninguna forma la posición del Brasil sobre la legislación aplicable en las diligencias en curso del Grupo Especial puesto que el párrafo 6 del artículo 4 del ESD expone de forma explícita que "las consultas serán ... y no prejuzgarán los derechos de ningún Miembro en otras posibles diligencias". Filipinas adujo que, de conformidad con la legislación internacional y la práctica del GATT, es un hecho reconocido que en ocasiones se busca una constatación jurídica a fin de obtener satisfacción o una garantía de no repetición. Así pues, Filipinas adujo que se precisaba una constatación acerca de esta cuestión a fin de robustecer el proceso consultivo en general y, en particular, de reducir la posibilidad de que el Brasil recurriese a argumentos similares a fin de evitar entablar consultas en el futuro.

102. El Brasil puso en tela de juicio el argumento de Filipinas de que ésta se negaba a entablar consultas. El Brasil hizo notar que había ofrecido celebrarlas de conformidad con el Código de Subvenciones de la Ronda de Tokio en tres ocasiones. Además, presentó una lista de las consultas informales que tuvieron lugar, haciendo hincapié en que esas consultas fueron consideradas informales a petición de Filipinas.

C. Cuestiones relativas a las subvenciones

1. Utilización de la mejor información disponible

103. El Brasil alegó que Filipinas incumplía constantemente su obligación de proporcionar la información necesaria dentro de los plazos aplicables, a pesar de las numerosas prórrogas, y por ello el Brasil basó pertinentemente su decisión relativa a la subvención en la mejor información disponible. Además, el Brasil afirmó que, al adoptar su determinación se basó, de hecho, principalmente en información que Filipinas había facilitado. Sostuvo también que el artículo VI del GATT de 1994 no contenía disposición administrativa alguna que tratase específicamente del acopio de información. No obstante, lógicamente, éste debe prever la realización de una investigación acerca de la existencia y la índole de las subvenciones con anterioridad a la imposición de un derecho compensatorio, puesto que exige una constatación de la subvención y del daño. Toda investigación de ese tipo da por sentada la cooperación de la parte que está siendo investigada en el suministro de la información necesaria que permita a las autoridades investigadoras adoptar esas determinaciones. El Brasil adujo que esa interpretación está avalada por la práctica anterior en relación con el artículo VI del GATT de 1947, que utiliza un lenguaje idéntico. El Brasil hizo referencia al segundo informe del Grupo de Expertos, que trató esta cuestión:
     "En el apartado 3 del artículo VI se precisa que no se podrá percibir ningún derecho compensatorio que sea superior al importe "estimado" de la prima o de la subvención otorgada. Para poder proceder a esta evaluación, la mayoría del Grupo entendió que era normal, o por lo menos conveniente, que el país que tenga conocimiento de la existencia de una subvención y que compruebe el perjuicio que le causa, se ponga en comunicación directa con el gobierno del país exportador. Conviene asimismo que este último país dé enseguida los datos que se le pidan, incluso en su propio interés, para impedir que se aplique un derecho compensatorio demasiado elevado a sus exportaciones si no se dispone de ellos."³⁸

     Consideraba el Brasil que la última frase de esta sección contempla la utilización de la mejor información disponible. El Brasil hizo notar también que el párrafo 9 del artículo 2 del Código de Subvenciones de la Ronda de Tokio autoriza específicamente la utilización de la mejor información disponible:

     "En los casos en que una parte o signatario interesados nieguen el acceso a la información necesaria o no la faciliten dentro de un plazo prudencial o entorpezcan sensiblemente la investigación podrán formularse conclusiones preliminares o definitivas, positivas o negativas, sobre la base de los hechos de que se tenga conocimiento."

     El Brasil señaló que había procedido al examen del Código de Subvenciones de la Ronda de Tokio porque las obligaciones contenidas en él eran las obligaciones vigentes en el Brasil durante la investigación.

104. El Brasil adujo que Filipinas no había presentado la información solicitada que hubiese permitido al Brasil determinar, basándose en los programas específicos, el nivel unitario de subvención. Entre la información no facilitada cabía destacar datos sobre los desembolsos anuales de los programas (especialmente el número de cultivadores beneficiados), los costos reales de la administración de los programas, cualquier criterio específico para la elección de los beneficiarios, y otra información pertinente solicitada.

105. Filipinas afirmó que era el único país que cooperó plenamente con el Brasil en el curso de la investigación, desplegando esfuerzos de buena fe a fin de presentar una amplia información a las reuniones así como documentación. Filipinas señaló que, puesto que siempre consideró que el coco de Filipinas no gozaba de ninguna subvención, se había limitado a responder a las preguntas del Brasil sin tratar indebidamente de discernir la finalidad posible de ese país al formular esas preguntas o facilitar cálculos supuestos de subvenciones.

106. Filipinas consideró que el hecho de que el Brasil se apoyase en la mejor información disponible reflejaba de hecho que ese país no había examinado plenamente las respuestas de Filipinas, y sólo se había basado selectivamente en esas respuestas. A ese respecto, Filipinas hizo notar que el Brasil se había basado en la hoja de cálculo de costos proporcionada por Filipinas para construir el costo de la producción por hectárea de árboles de coco híbridos, pero ignoraba el rendimiento por hectárea de los frutos reflejado en la misma hoja de cálculo utilizada para calcular el costo de producción por unidad. El punto de vista de Filipinas es que existían varios ejemplos claros en que el Brasil simplemente ignoró las respuestas pertinentes de Filipinas. Filipinas también adujo que el Brasil había tratado inadecuadamente parte de la información suministrada por Filipinas, considerándola afirmaciones sin base. Por ejemplo, el Brasil consideró como prueba de redistribución de fondos del gravamen (de la que se habla más adelante) una lista que mostraba el sistema seguido por el régimen de Marcos para contabilizar los fondos procedentes de los gravámenes, pero consideró afirmaciones sin fundamento el contenido del libro escrito por un funcionario de la industria del coco bien informado donde ponía en tela de juicio la fiabilidad de esa lista.³⁹ Lógicamente, Filipinas adujo que el Brasil no había mencionado ni evaluado el libro, 20 Millions Farmers are Victims of Levy Racket, y ni siquiera conocía que Filipinas presentó documentación que cuestionaba la fiabilidad de la lista. En opinión de Filipinas, ello constituía un trato inadecuado y parcial de sus notificaciones.

107. Además, argumentó Filipinas, haciendo referencia al informe del Grupo Especial sobre el asunto del salmón, antes de que un país que efectúa una investigación pueda recurrir a la utilización de la mejor información disponible, la primera cuestión a que había que responder era si el tipo de información solicitada ... hubiera permitido calcular la cuantía de la subvención si se había solicitado esa información y no se había facilitado, pudiendo entonces formularse conclusiones sobre la existencia de subvenciones "sobre la base de los hechos de que se tenga conocimiento".⁴⁰ En opinión de Filipinas, el Brasil nunca formuló el tipo de preguntas necesarias para, entre otras cosas, efectuar el análisis de las subvenciones en fase posterior de transformación solicitado por el informe del Grupo Especial en el asunto de la carne de cerdo. El cuestionario emitido por el Brasil tenía por finalidad obtener información sobre los programas para el producto en la fase anterior de transformación, el coco. Así pues, el punto de vista de Filipinas es que el Brasil carecía de base para utilizar la mejor información disponible en relación con la consideración de las subvenciones al producto en la fase posterior de transformación, el coco desecado.

108. El Brasil hizo notar que, en lo que respecta a los diversos programas investigados, se solicitó, sin obtenerla, la información siguiente: los informes oficiales de los funcionarios encargados de la administración del programa, las normas y reglamentos administrativos, debidamente actualizados, los documentos que prueban la cobertura real de los programas abarcados por la legislación, las condiciones comerciales respecto de las ventajas concedidas, las actividades comerciales y las ventajas que los cultivadores de coco obtuvieron en el período sometido a investigación, documentación auxiliar a fin de confirmar la información suministrada en respuesta al primer cuestionario, los gastos reales incurridos en el programa durante el período de investigación, información detallada solicitada sobre cada componente del programa, por ejemplo, el número de cultivadores que se beneficiaron del cultivo intercalado, el número de hectáreas ocupadas por viveros forestales, y los costos reales de esos viveros. En respuesta a una pregunta del Grupo Especial, el Brasil especificó que había solicitado copias de informes oficiales relativas a cada uno de los programas; la fuente de todo dato pertinente suministrado; los informes anuales oficiales de entidades gubernamentales encargadas de los programas mencionados; las condiciones comerciales en relación con las ventajas, concedidas a cada programa identificado, las actividades comerciales abarcadas por los programas, y los cultivadores de coco que obtuvieron beneficio en el período de investigación; información necesaria para cuantificar las subvenciones recibidas durante el período de investigación, por ejemplo, con respecto al programa del Decreto del Presidente 582/74, la cuantía recibida por cada cultivador, el número de cultivadores que se habían beneficiado de préstamos en virtud del programa, los tipos de interés a los que se concedían los préstamos, los porcentajes de prestatarios en relación con cada tipo de interés, las condiciones de amortización de los préstamos, la determinación de si los cultivadores obtenían (o podían obtener) préstamos privados si no existiese el programa y, en ese caso, a qué tipos de interés y en qué condiciones de amortización. El Brasil reconoció que Filipinas proporcionó información en el curso de la investigación, pero sostuvo que ésta no bastó para permitir al Brasil adoptar su determinación sin recurrir a la mejor información disponible. El Brasil reiteró que se había basado, siempre que había sido posible, en la información suministrada por Filipinas.

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²⁵Hilados de algodón, párrafo 444.

²⁶Hilados de algodón, párrafo 456.

²⁷Salmón, párrafo 208.

²⁸Hilados de algodón, párrafo 456.

²⁹Para avalar esta tesis, Filipinas hizo referencia a los informes del Grupo Especial contenidos en el asunto de la carne de cerdo, párrafo 4.4 y Las importaciones de Nueva Zelandia de transformadores eléctricos procedentes de Finlandia, (adoptado el 18 de julio de 1985), IBDD 32S/58, párrafo 4.4.

³⁰A este respecto, el Brasil citó los informes del Grupo Especial contenidos en el Recurso del Uruguay al artículo XXIII, L/1923 (adoptado el 16 de noviembre de 1962) IBDD 11S/100, párrafos 15-16 y Canadá - Importación, distribución y venta de determinadas bebidas alcohólicas por organismos de comercialización provinciales, DS17/R (adoptado el 18 de febrero de 1992), ("Bebidas alcohólicas"), IBDD 39S/28, árrafo 5.3.

³¹Hilados de algodón, párrafo 516, CE - Imposición de derechos antidumping a las casetes de audio procedentes del Japón, ADP/136 (no adoptado, 28 de abril de 1995) ("casetes de audio") párrafos 358-359, Salmón ADP, párrafo 483.

³²Filipinas también consideró que en el inciso a) del párrafo 1 del artículo 26 del ESD se afirma que es únicamente con respecto a los casos de alegación en que no existe infracción, de conformidad con el inciso b) del párrafo 1 del artículo XXIII que a la parte reclamante le corresponde la carga de "apoyar con una justificación detallada cualquier reclamación relativa a una medida que no está en contradicción con el acuerdo abarcado pertinente".

³³Recurso del Uruguay al artículo XXIII, párrafo 15.

³⁴Bebidas alcohólicas, párrafo 5.3.

³⁵No obstante, Filipinas adujo que los precedentes administrativos podían ser examinados en relación con toda prueba pertinente que la Orden ignorase indebidamente.

³⁶A ese respecto, el Brasil señaló que la propia Orden indica que el Dictamen 004/95 del DTIC no constituye la base para la determinación final. En su debate de la exposición de casos, la Orden señala que, con posterioridad a la reunión de 21 de julio de 1995, con el Consejo Técnico Consultivo en cuyo seno se examinó el Dictamen DTIC 004/95, se procedió a su estudio y prosiguió la investigación hasta la obtención de información complementaria.

³⁷El Brasil reconoció que el Gobierno de Filipinas solicitó todo memorando pertinente que constituyese la base de la determinación final en una carta entregada algunos días antes de que se adoptase la decisión. La práctica brasileña es que los dictámenes del DTIC no tienen carácter final y son parte del expediente hasta que se adopta la determinación final, por lo que el Brasil no lo facilitó en esa ocasión.

³⁸L/1141 (adoptado el 27 de mayo de 1960), IBDD 9S/208, párrafo 35. El Brasil no admitió que cualquier precedente del GATT de 1947 era vinculante para la OMC. Tampoco, en su opinión, cabía ese precedente dentro del alcance de cualquier fuente de material para la interpretación de tratados reconocido por la Convención de Viena. No obstante, el Brasil adujo que, al abordar una nueva cuestión, la práctica anterior o la interpretación del lenguaje similar podría servir de ayuda en las consideraciones.

³⁹A ese respecto, Filipinas hizo notar la legislación actual del Brasil, Decreto Nº 1751 (19 de diciembre de 1995), que, si bien no estaba en vigor durante la investigación, reconoce la admisibilidad de pruebas secundarias, que están sujetas a la verificación del Brasil pero que pueden ser ignoradas únicamente si se demuestra que son falsas o que inducen a error.

⁴⁰Salmón, párrafo 250.

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