- El mandato del Grupo Especial no abarcaba la reclamación de los Estados Unidos relativa al artículo 63. De conformidad con el párrafo 1 del artículo 7 del ESD, el mandato del Grupo Especial consistía en examinar el asunto sometido al OSD en el documento en el cual los Estados Unidos habían pedido que se estableciera un grupo especial con arreglo al artículo 6 del ESD, es decir el documento WT/DS50/4. Ni esa petición, ni antes la petición estadounidense de celebración de consultas, habían planteado la cuestión de la transparencia o del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 63 del Acuerdo sobre los ADPIC. En esas peticiones, los Estados Unidos habían resumido las cuestiones de la manera siguiente: "El actual ordenamiento jurídico de la India no concede protección mediante patente a las invenciones especificadas en el artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC ni prevé sistemas que se ajusten a las obligaciones del Acuerdo sobre los ADPIC relativas a la aceptación de solicitudes y la concesión de derechos exclusivos de comercialización. En consecuencia, el ordenamiento jurídico de la India parece incompatible con las obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre los ADPIC, en particular de sus artículos 27, 65 y 70, entre otros."

- Según el párrafo 2 del artículo 6 del ESD, la solicitud de establecimiento de un grupo especial debía cumplir dos requisitos esenciales: "se identificarán las medidas concretas en litigio" y "se hará una breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación, que sea suficiente para presentar el problema con claridad". En la petición de los Estados Unidos no se identificaba la falta de transparencia como medida concreta en litigio. La vaga referencia a "las obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre los ADPIC en particular de sus artículos ..., entre otros" no bastaba para presentar el problema con claridad. El reciente Grupo Especial de la OMC encargado del caso Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos²¹ había concluido en una situación comparable que "hacer referencia a un Acuerdo de la OMC sin mencionar ninguna disposición o referirse a "otras" disposiciones sin identificarlas es demasiado ambiguo para cumplir las normas del párrafo 2 del artículo 6 del ESD".

- En las inhabituales y desgraciadas circunstancias del caso presente -en el que la India había indicado públicamente y durante las consultas que no había establecido un sistema de presentación anticipada y se había negado a responder a las preguntas de los Estados Unidos acerca de si tal sistema existía- era idóneo que el Grupo Especial diese a los Estados Unidos una posibilidad de presentar alegaciones de derecho concretas relativas a la transparencia durante la primera reunión sustantiva. La única razón por la que no se había hecho anteriormente referencia expresa al artículo 63 era que la India había sostenido durante dos años que no había establecido un sistema de presentación anticipada y había afirmado por primera vez que disponía de tal sistema en su primera presentación escrita al Grupo Especial.

- La base para la decisión del Grupo Especial sobre los Bananos fue que el procedimiento seguido por ese Grupo Especial no debía dar lugar a sorpresa o perjuicio de los intereses de ninguna parte. Ese concepto era aplicable en el caso presente, donde los intereses de los Estados Unidos se verían en injusta desventaja si el Grupo Especial no considerase alternativamente su reclamación relativa al artículo 63.

- Era inexacto que sólo en la primera comunicación escrita al Grupo Especial hubiera la India informado a los Estados Unidos del sistema de presentación anticipada actualmente establecido en la India. Los Estados Unidos habían sido informados sobre el medio de presentar solicitudes en la India durante las consultas mantenidas el 27 de julio de 1996 con los Estados Unidos y las Comunidades Europeas. El registro escrito que conserva el Gobierno de la India de las consultas celebradas entre este país y los Estados Unidos y las Comunidades Europeas el 27 de julio de 1996 en Ginebra indicaba que el representante de la India había dado la siguiente información:

"Los Estados Unidos apreciaron la información de actualización dada por la India. Era alentador saber que se habían presentado unas 1.000 solicitudes."

"Para establecer si un reclamante en el presente asunto ha hecho una determinada alegación, hemos procedido a examinar su primera comunicación escrita, por cuanto consideramos que ese documento fija las alegaciones formuladas por las partes reclamantes. Permitir la formulación posterior de nuevas alegaciones sería injusto para el demandado ... A nuestro parecer, la omisión de una alegación en la primera comunicación escrita no puede ser subsanada en posteriores comunicaciones ..." (cursivas añadidas por la India).²⁴

- Los Estados Unidos no tenían información sobre lo que podía haber en las notas de un funcionario de la India sobre las consultas celebradas con este país, pero podían afirmar, como lo habían hecho a lo largo del procedimiento, que hasta la primera comunicación escrita de la India al Grupo Especial el Gobierno de la India nunca había dicho que hubiera establecido un sistema válido de presentación anticipada de solicitudes de patente. Si el Gobierno de la India hubiera hecho esta afirmación antes, los Estados Unidos necesariamente habrían incluido en su solicitud de establecimiento de un grupo especial una referencia al artículo 63 del Acuerdo sobre los ADPIC. En vista de esta sorpresa, la equidad exigía que el Grupo Especial pudiera abordar la cuestión de la transparencia, como alternativa.

- Se habían dado a la India tres oportunidades de responder a la reclamación alternativa de los Estados Unidos sobre transparencia en el marco del artículo 63 del Acuerdo sobre los ADPIC²⁵, y su última comunicación escrita sobre este asunto se había presentado siete semanas después de la primera reunión sustantiva del Grupo Especial con las partes. Por consiguiente la India había tenido una posibilidad razonable de responder a esta cuestión. Además, la India no podía aducir el perjuicio a terceros como motivo para denegar una reclamación en el marco del artículo 63. El párrafo 3 del artículo 10 del ESD estipulaba que "se dará traslado a los terceros de las comunicaciones de las partes en la diferencia presentadas al Grupo Especial en su primera reunión". Las normas del ESD sólo preveían para los terceros la oportunidad de presentar sus opiniones al Grupo Especial. La solución de diferencias se llevaba a cabo ante todo y sobre todo en beneficio de las partes en la diferencia, no en beneficio de terceros actuales o posibles.

- El artículo 63 se aplicaba a los países en desarrollo solamente a partir del 1º de enero del año 2000. Con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 65 del Acuerdo sobre los ADPIC, los países en desarrollo tenían derecho a aplazar hasta el 1º de enero del año 2000 la fecha de aplicación de dicho Acuerdo con excepción de sus artículos 3, 4 y 5. En consecuencia, las disposiciones del artículo 63 establecían obligaciones aplicables a la India sólo desde el 1º de enero del año 2000. Era cierto que las actas de las reuniones del Consejo de los ADPIC hacían referencia a una "Hipótesis de trabajo" según la cual las leyes y reglamentos nacionales se notificarían a partir del momento en que se estuviera obligado a empezar a aplicar una disposición²⁶, pero esta "Hipótesis de trabajo" no reflejaba un entendimiento común entre los Miembros sobre sus obligaciones en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC. Se había elaborado porque no podían superarse las diferencias de interpretación existentes entre los Miembros acerca del alcance de las obligaciones de transparencia durante el período de transición. En la reunión celebrada por el Consejo de los ADPIC el 21 de septiembre de 1995, el Presidente había hecho notar la existencia de la "Hipótesis de trabajo", pero había añadido cabalmente que "siguen existiendo ... diferencias básicas de interpretación".²⁷ Un arreglo informal de este tipo no establecía obligaciones vinculantes en derecho internacional y por consiguiente no podía modificar los derechos u obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre la OMC. La situación jurídica derivada del artículo 63 no se había modificado por la elaboración de la "Hipótesis de trabajo".

- En cuanto al párrafo 1 del artículo 63, que era el único al que los Estados Unidos se habían referido en la primera reunión sustantiva del Grupo Especial con las partes, aun cuando no habían especificado ningún párrafo en su comunicación escrita, la India expresó la opinión de que se había publicado la ley sobre la cual la India había basado su medio de presentación de solicitudes. Este medio de presentación había sido establecido sobre la base de la Ley de Patentes de 1970 que, como todas las demás leyes aprobadas por el Parlamento, había sido publicada en la Gaceta de la India. De conformidad con el párrafo 1 del artículo 63, sólo tenían que publicarse "las leyes, reglamentos, decisiones judiciales definitivas y resoluciones administrativas de aplicación general". La decisión de la India de seguir recibiendo solicitudes de patente para productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura en el marco de la Ley de Patentes era una medida administrativa de un tipo que no necesitaba publicarse en virtud de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 63. En virtud de esa disposición, sólo estaba sujeta al requisito de publicación la ley sobre la que se basaba esta medida.

- Según las disposiciones del párrafo 9 del artículo 70, la India debía conceder derechos exclusivos de comercialización a un determinado producto farmacéutico o producto químico para la agricultura para el cual se hubiese presentado una solicitud de patente, sólo después de que el producto cumpliera las condiciones siguientes:

- El último paso del procedimiento antes de que el producto reuniera las condiciones -la aprobación de la comercialización en el Miembro que no concedía la patentabilidad- era un paso que controlaba el Miembro que después había de conceder los derechos exclusivos de comercialización o la patentabilidad. No era pues una categoría abstracta de productos la que era admisible para los derechos exclusivos de comercialización previstos en el párrafo 9 del artículo 70; los distintos productos que reunieran las condiciones para esos derechos se conocerían antes de que se originara el deber de conceder derechos exclusivos de comercialización. El párrafo 9 del artículo 70 era una disposición transitoria cuya aplicación era activada por determinadas circunstancias futuras.³¹

- Los Estados Unidos no habían presentado pruebas de que las circunstancias antes mencionadas se hubieran dado respecto de un determinado producto farmacéutico o un producto químico para la agricultura. Los principales productos a que se refería el artículo 70 eran los productos farmacéuticos y las medicinas. Se tardaba un tiempo considerable en conseguir una patente para esos productos y después en obtener la aprobación de comercialización primero en el país de origen y luego en el país en que se solicitaban los derechos exclusivos de comercialización al amparo del párrafo 9 del artículo 70. Por el momento el Gobierno de la India no había recibido ninguna solicitud de derechos exclusivos de comercialización. Por consiguiente, no era cuestión de que la India hubiera denegado esos derechos a ningún producto que reuniera las condiciones para tenerlos en virtud de lo dispuesto en el párrafo 9 del artículo 70 del Acuerdo sobre los ADPIC.

- De conformidad con el texto del párrafo 9 del artículo 70, debía concederse un derecho exclusivo de comercialización a un producto farmacéutico o a un producto químico para la agricultura sólo "hasta que se conceda o rechace una patente de producto en ese Miembro". Así pues, los términos del párrafo 9 del artículo 70 concedían explícitamente a los países en desarrollo Miembros el derecho de optar entre la concesión de la patentabilidad y la concesión de derechos de comercialización exclusivos en el caso de cada producto farmacéutico o producto químico para la agricultura para el cual se hubiera presentado una solicitud de patente. Sería lógicamente incoherente con este derecho a eludir la obligación de conceder derechos exclusivos de comercialización interpretar el párrafo 9 del artículo 70 en el sentido de que obliga a los Miembros a prever en su legislación la disponibilidad general de derechos exclusivos de comercialización a partir del 1º de enero de 1995.

Contexto

- Había que distinguir la obligación estipulada en el párrafo 9 del artículo 70 de las dimanantes de otras disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC. Este Acuerdo hacía una clara distinción entre las obligaciones de modificar la legislación nacional por la que se rigen los derechos de propiedad intelectual y las obligaciones de adoptar, o abstenerse de adoptar, determinadas medidas en relación con esos derechos. Por ejemplo, según lo dispuesto en el artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC "las patentes podrán obtenerse por todas las invenciones". La obligación que creaba esta disposición no era meramente la de adoptar una medida concreta sino la de reformar la legislación para hacer posible la adopción de medidas en el futuro. Lo mismo podía decirse del artículo 42 del Acuerdo sobre los ADPIC, según el cual "los Miembros pondrán al alcance de los titulares de derechos procedimientos judiciales civiles para lograr la observancia de todos los derechos de propiedad intelectual a que se refiere el presente Acuerdo". Los artículos 27 y 42 del Acuerdo sobre los ADPIC establecían pues prescripciones de modificar la legislación nacional para crear oportunidades legales para los inventores y los titulares de derechos. Estas disposiciones se infringían cuando el Miembro omitía reajustar su legislación para crear esas oportunidades y, por consiguiente, podían presentarse reclamaciones antes de que la oportunidad se hubiese denegado realmente a un determinado inventor o titular de un derecho. La mayoría de las disposiciones básicas del Acuerdo sobre los ADPIC era de esta naturaleza, por ejemplo el párrafo 1 del artículo 26, el párrafo 1 del artículo 28, los artículos 32 y 36, el párrafo 2 del artículo 39 y el párrafo 1 del artículo 41. Los artículos 45, 46, 47, 48, 50, 53 y 56 estipulaban que las autoridades competentes "estarán facultadas" para realizar determinados actos. En el caso de todas esas disposiciones, los redactores eligieron términos que ponían de manifiesto que la legislación nacional de los Miembros debía dar a determinadas personas y autoridades derechos definidos. Si los redactores hubieran querido hacer lo mismo en el caso de los derechos exclusivos de comercialización, hubieran elegido expresiones tales como "las autoridades competentes estarán facultadas para conceder derechos exclusivos de comercialización" o "se concederán derechos exclusivos de comercialización". En cambio, los redactores habían optado por expresiones que indicaban claramente que tales derechos debían otorgarse a determinados productos cuando cumplieran determinadas condiciones. El párrafo 9 del artículo 70 del Acuerdo sobre los ADPIC no correspondía por consiguiente a esta categoría de normas (las cursivas anteriores son de la India).

Objeto y fin

- El párrafo 9 del artículo 70 formaba parte de las disposiciones transitorias para los países en desarrollo y su objeto y fin podían por tanto evaluarse solamente a la luz de esas disposiciones.³² Con arreglo al párrafo 9 del artículo 70, un derecho exclusivo de comercialización tenía que concederse sólo por un período máximo de cinco años. Este período quinquenal correspondía al período de cinco años durante el cual los países en desarrollo Miembros podían, de conformidad con el párrafo 4 del artículo 65, aplazar la aplicación de las disposiciones sobre patentes de productos de los sectores de tecnología a los que no se concedía la protección el 1º de enero de 1996, es decir, el período entre el 1º de enero del año 2000 y el 1º de enero de 2005. El fin del párrafo 9 del artículo 70 era pues conceder a los inventores de productos farmacéuticos y de productos químicos para la agricultura el privilegio económico de un derecho exclusivo de comercialización durante el quinquenio anterior al 1º de enero del 2005 si se negaba a sus productos la patentabilidad inclusive más allá del período transitorio normal de cinco años para los países en desarrollo. Sería totalmente contrario a este fin interpretar que el párrafo 9 del artículo 70 da origen a obligaciones antes del 1º de enero del año 2000. Que el párrafo 9 del artículo 70 guardaba esencialmente relación con circunstancias que los redactores esperaban que se darían durante el período abarcado por las disposiciones del párrafo 4 del artículo 65 resultaba obvio al analizar el funcionamiento práctico del párrafo 9 del artículo 70. Para poder reunir las condiciones para obtener un derecho exclusivo de comercialización, un inventor estadounidense debía haber presentado una solicitud de patente en los Estados Unidos después del 1º de enero de 1995 y haber obtenido la patente en los Estados Unidos y la aprobación de comercialización en los Estados Unidos y en la India. El sentido común y la experiencia práctica indicaban que para todos estos pasos se necesitaba mucho tiempo y que normalmente los productos en cuestión no entrarían en el mercado de un país en desarrollo antes de la expiración del período transitorio de 10 años. La disposición se había elaborado para conceder derechos exclusivos de comercialización de hasta cinco años únicamente para colmar el vacío entre la obtención de la aprobación de comercialización y el otorgamiento de la protección mediante patente para el producto que se tratara en un país en desarrollo que se prevalía del período transitorio de 10 años, de manera que las invenciones que cumplieran los criterios de patentabilidad en la fecha de entrada en vigor del Acuerdo o después de ella reunieran las condiciones para la protección en esos países en el momento mismo en que la protección adquiriera importancia comercial, bien por la concesión de una patente después de expirar el período de 10 años o bien por un derecho exclusivo de comercialización para los productos que hubieran obtenido la aprobación de comercialización antes de ese momento. Los comentadores habían confirmado esas consecuencias prácticas.³³

- Que el objeto y fin del párrafo 9 del artículo 70 no eran obligar a los países en desarrollo a dar acceso a los derechos exclusivos de comercialización inmediatamente después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, sino cubrir el vacío entre la aprobación de la comercialización y la patentabilidad durante los cinco últimos años del período transitorio de 10 años, podía deducirse también de las realidades comerciales. En general, carecía sencillamente de sentido comercial obtener un derecho exclusivo de comercialización para un período de cinco años si ese período no iba seguido inmediatamente de la concesión de los derechos exclusivos que se conferirían a los titulares de las patentes en virtud del artículo 28 del Acuerdo sobre los ADPIC. Si el inventor de un producto farmacéutico obtenía un derecho exclusivo de comercialización en 1997 y daba a conocer su producto y éste se utilizaba ampliamente en la India, sus competidores podrían entrar en el mercado en el año 2002 y aprovecharse durante tres años de los esfuerzos de comercialización realizados por el inventor. Sólo en el año 2005 podía el inventor gozar de nuevo de los derechos exclusivos del titular de la patente. Así pues, inclusive si el inventor hubiera conseguido obtener una patente en los Estados Unidos y la aprobación de comercialización en los Estados Unidos y en la India dentro de un período inferior a cinco años, en la mayoría de las situaciones tendría un interés comercial en solicitar derechos de comercialización exclusivos sólo en el año 2000 para asegurar una transición ininterrumpida de los derechos exclusivos de comercialización a los derechos exclusivos del titular de la patente. Así pues, los fines económicos del párrafo 9 del artículo 70 no se potenciarían interpretando que da origen a obligaciones antes del 1º de enero del año 2000.

- El párrafo 9 del artículo 70 obligaba a los Miembros a conceder derechos exclusivos de comercialización para un producto determinado sólo "hasta que se conceda o rechace una patente de producto en ese Miembro". En virtud de lo dispuesto en ese párrafo se daba expresamente a los países en desarrollo el derecho de optar entre la concesión de derechos exclusivos de comercialización y la concesión de la patentabilidad. Las repercusiones económicas de la concesión de un derecho exclusivo de comercialización eran muy semejantes a las de la concesión de los derechos exclusivos que han de conferirse en virtud del artículo 28 a los titulares de patentes. Además, debían concederse derechos exclusivos de comercialización inclusive para productos para los cuales pudiera rechazarse la patente de manera compatible con las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC. Así pues, la función del párrafo 9 del artículo 70 no era solamente crear derechos para los titulares de patentes en otros Miembros, sino también dar a los países en desarrollo Miembros un incentivo para optar por la patentabilidad. Según la interpretación de los Estados Unidos la disposición no podía cumplir esta función.

- Según la interpretación que hacían los Estados Unidos del párrafo 9 del artículo 70, los países en desarrollo estarían obligados a adoptar inmediatamente una decisión sobre la patentabilidad de los productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura, mientras que podrían posponer esa decisión para todos los demás productos hasta el 1º de enero del año 2000. Por tanto, esta interpretación frustraba la finalidad fundamental del régimen transitorio que establecían los artículos 65 y 70 y que era dar a los países en desarrollo el derecho de aplazar decisiones delicadas más allá de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC. De hecho, esta interpretación llevaría al absurdo el artículo 70 pues obligaría a los países en desarrollo a decidir sobre la patentabilidad de los productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura antes de tener que aplicar el Acuerdo sobre los ADPIC en relación con los demás productos (cursivas puestas por la India).

- Un examen de las 14 notificaciones presentadas al Consejo de los ADPIC en virtud de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 63 del Acuerdo sobre los ADPIC demostraba que en ninguna de esas notificaciones se decía que la legislación nacional diese acceso a derechos exclusivos de comercialización desde 1995.