3. EL REQUISITO DEL INTERÉS RECONOCIDO JURÍDICAMENTE

7.47 La CE sostiene que las alegaciones de los Estados Unidos relativas al comercio de mercancías se deben rechazar porque la producción estadounidense de banano es mínima, sus exportaciones de banano son iguales a cero y, por razones climáticas, no es probable que esta situación varíe. En consecuencia, la CE señala que los Estados Unidos no han sufrido anulación ni menoscabo de las ventajas resultantes de la OMC para ese país respecto de su comercio de banano, requisito establecido en los párrafos 3 y 7 del artículo 3 del ESD.⁷⁴⁸ Además, la CE alega que los Estados Unidos no dispondrían de ninguna reparación eficaz en el marco de la OMC y con arreglo al artículo 22 del ESD. Al no existir una reparación eficaz y como en el sistema de solución de diferencias de la OMC no existe el concepto de resoluciones declarativas ni de opiniones consultivas, la CE sostiene que los Estados Unidos no pueden plantear cuestiones relativas a las "mercancías" porque no tienen "un derecho o interés reconocido jurídicamente" sobre el particular. La CE alega que se debe exigir en el sistema de solución de diferencias de la OMC que las partes reclamantes tengan ese "interés reconocido jurídicamente" porque, si no fuera así, el ESD se vería socavado, ya que ello conduciría a la promoción de litigios de "todos contra todos". La CE sugiere también que los intereses de los Miembros en cualquier asunto determinado se pueden proteger adecuadamente mediante la invocación de un interés en calidad de tercero.

7.48 En su respuesta, los reclamantes sostienen que no existe fundamento en el ESD para respaldar el argumento de la CE, y que las alegaciones de los reclamantes están abarcadas por el mandato del Grupo Especial. Aducen que en el párrafo 8 del artículo 3 del ESD se da por supuesto que se ha constatado un incumplimiento antes de examinar la cuestión de la anulación o menoscabo, lo que sugiere que, incluso si no correspondiera ninguna compensación, se podría formular una constatación de incumplimiento. Además, los reclamantes alegan que no es apropiado tratar de definir el comercio potencial. También mencionan que en un caso anterior la CE expuso un concepto amplio de la anulación o menoscabo que, si se aceptara con carácter general, permitiría que los reclamantes alegaran la anulación o menoscabo en el caso que nos ocupa.

7.49 Al examinar esta cuestión, observamos que ni el párrafo 3 ni el párrafo 7 del artículo 3 del ESD ni ninguna otra disposición del ESD contienen expresamente ninguna exigencia de que los Miembros deban tener un "interés protegido jurídicamente" como requisito previo para solicitar el establecimiento de un grupo especial. La referencia que contiene el artículo XXIII del GATT a la anulación o menoscabo (o al hecho de que se halle comprometido el cumplimiento de uno de los objetivos del GATT) no establece un requisito procesal. Por otra parte, el párrafo 8 del artículo 3 del ESD dispone que en los casos de incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de uno de los Acuerdos de la OMC, normalmente la anulación o menoscabo se presumen.⁷⁴⁹

7.50 No consideramos que el ESD exija la demostración de un interés reconocido jurídicamente, o que este requisito se deba establecer. Nuestra opinión se ve corroborada por la práctica anterior del GATT, que parece indicar que si un reclamante alega que una medida es incompatible con las prescripciones de las normas del GATT, no es necesario demostrar que se han producido realmente efectos en el comercio. Las normas del GATT se han interpretado de forma concordante en el sentido de que protegen las "oportunidades de competencia" y no las corrientes comerciales efectivas. Por ejemplo, en el Informe de 1949 del Grupo de Trabajo que se ocupó de los impuestos interiores del Brasil, algunos de los miembros del Grupo de Trabajo estimaron que

"la falta de importaciones procedentes de algunas partes contratantes ... no indicaba necesariamente que esas partes contratantes no tenían interés en la exportación del producto afectado por el impuesto, ya que debía tomarse en consideración el potencial de las mismas como exportadores, habida cuenta del trato nacional".⁷⁵⁰

Esta opinión fue confirmada en el Informe de 1958 del Comité de Conciliación encargado del asunto Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola, en el que se observó que el artículo III del GATT se aplicaba a todas "las leyes y reglamentos ... que puedan alterar ... las condiciones de la competencia entre el producto de origen nacional y el producto de importación".⁷⁵¹ En el asunto relativo al Artículo 337 se observó que el artículo III exige "una igualdad efectiva de oportunidades para los productos importados".⁷⁵² Estos casos confirman que las normas de la OMC no se refieren al comercio efectivo, sino más bien a las oportunidades de competencia. Por lo general, sería difícil llegar a la conclusión de que un Miembro no tiene ninguna posibilidad de competir respecto de un producto o un servicio. Los Estados Unidos producen efectivamente banano en Puerto Rico y en Hawai. Además, incluso si los Estados Unidos no tuvieran ni siquiera un interés de exportación potencial, su mercado interno del banano podría verse afectado por el régimen de la CE y por los efectos de ese régimen en los suministros y los precios mundiales. En realidad, con el aumento de la interdependencia de la economía mundial, lo que significa que las medidas adoptadas en un país tendrán probablemente efectos considerables en las corrientes comerciales y las inversiones extranjeras directas en otros países, los Miembros tienen un interés mayor en la observancia de las normas de la OMC que en el pasado, ya que toda alteración de un equilibrio negociado de derechos y obligaciones los afectará probablemente más que nunca, directa o indirectamente. Como es probable que los Estados Unidos se vean afectados por el régimen de la CE, tienen interés en que se determine si ese régimen es incompatible con las normas de la OMC. Por lo tanto, en nuestra opinión, tanto el interés potencial de un Miembro en el comercio de bienes o de servicios como su interés en que se determinen los derechos y obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre la OMC son suficientes para justificar su derecho de invocar el procedimiento de solución de diferencias de la OMC. Además, observamos que esta conclusión es compatible con las decisiones adoptadas por tribunales internacionales.⁷⁵³

7.51 En cuanto a las sugerencias de la CE, en el sentido de que si no se exige la demostración del interés reconocido jurídicamente (lo que excluiría en el caso que nos ocupa las alegaciones de los Estados Unidos relativas a las "mercancías") se socavaría el ESD porque se daría lugar a la promoción de litigios de "todos contra todos", y de que los intereses de los Miembros en cualquier caso dado se verían adecuadamente protegidos mediante la invocación de derechos en calidad de terceros, observamos que todos los Miembros tienen interés en velar por que los demás Miembros cumplan sus obligaciones. Ese interés no resulta completamente satisfecho mediante la eventual invocación de derechos en calidad de terceros, ya que podría no haber oportunidad de invocar tales derechos si otro Miembro no iniciara un procedimiento en el marco del ESD y además porque los derechos de los terceros son más limitados que los derechos de las partes. La probabilidad de que se produzcan litigios de todos contra todos parece improbable, ya que en el párrafo 7 del artículo 3 del ESD se advierte a los Miembros que deben reflexionar antes de presentar una reclamación, y que el costo de presentar una reclamación es tal, especialmente en un caso como el que nos ocupa, que lo más probable es que la advertencia sea respetada. A nuestro juicio, también es improbable que un número importante de casos sea iniciado por Miembros que no tengan un interés comercial inmediato en su resultado.

7.52 Por consiguiente, constatamos que, de conformidad con el ESD, los Estados Unidos tenían derecho a presentar las alegaciones que habían planteado en el presente asunto.

4. NÚMERO DE INFORMES DEL GRUPO ESPECIAL

7.53 Al amparo de lo dispuesto en el artículo 9 del ESD, la CE solicitó que el Grupo Especial preparara en este asunto cuatro informes, correspondientes respectivamente a las reclamaciones del Ecuador, Guatemala y Honduras (que habían presentado una primera comunicación conjunta), México y los Estados Unidos. Los reclamantes indicaron que, aun cuando la CE tenía derecho a insistir en que se presentaran informes separados de conformidad con el artículo 9, no debía hacerlo, ya que ello supondría una mayor carga administrativa para el Grupo Especial. Además, sostuvieron que, con respecto a las mismas alegaciones, el Grupo Especial debía hacer las mismas constataciones y formular las mismas conclusiones.

7.54 El artículo 9 del ESD, en la parte pertinente, estipula lo siguiente:

"1. Cuando varios Miembros soliciten el establecimiento de sendos grupos especiales en relación con un mismo asunto, se podrá establecer un único grupo especial para examinar las reclamaciones tomando en consideración los derechos de todos los Miembros interesados ...

2. El grupo especial único organizará su examen y presentará sus conclusiones al OSD de manera que no resulten menoscabados en modo alguno los derechos de que habrían gozado las partes en la diferencia si las reclamaciones hubiesen sido examinadas por grupos especiales distintos. Si una de las partes en la diferencia lo solicita, el grupo especial presentará informes separados sobre la diferencia considerada ..."

7.55 Interpretamos que el texto del artículo 9 nos obliga a acceder a la petición de la CE. No obstante, dado que los reclamantes han presentado comunicaciones orales conjuntas al Grupo Especial, respuestas conjuntas a las preguntas y un escrito de réplica conjunto, y que han hecho suyos colectivamente los argumentos formulados en las primeras comunicaciones de todos y cada uno de ellos, hemos de tener en cuenta también la estrecha interrelación de los argumentos expuestos por los reclamantes.

7.56 En nuestra opinión, uno de los objetivos del artículo 9 es impedir que un demandante tenga que hacer frente posteriormente a una demanda de compensación o a una amenaza de medidas de retorsión en el marco del artículo 22 del ESD en relación con incompatibilidades no subsanadas con las normas de la OMC que no hayan sido antes alegadas por ninguna de las partes reclamantes en el procedimiento de un grupo especial. En nuestros informes hemos de tener presente ese objetivo.

7.57 Para establecer si un determinado reclamante en el presente asunto ha hecho una determinada alegación, hemos procedido a examinar su primera comunicación escrita, por cuanto consideramos que ese documento fija las alegaciones formuladas por las partes reclamantes. Permitir la formulación posterior de nuevas alegaciones sería injusto para el demandante, que no tendría tiempo, o no tendría apenas tiempo, de preparar su respuesta a esas alegaciones. A este respecto, observamos que en el párrafo 12 c) del apéndice 3 del ESD sobre "Procedimientos de trabajo" se prevé que las partes reclamantes y las partes demandadas presenten simultáneamente sus respectivos escritos de réplica, procedimiento que se ha seguido en este caso. Si se permitiera presentar alegaciones en los escritos de réplica, el demandado sólo tendría oportunidad de refutar esas alegaciones en su exposición oral en la segunda reunión. A nuestro parecer, la omisión de una alegación en la primera comunicación escrita no puede ser subsanada en posteriores comunicaciones ni mediante la incorporación de las alegaciones y argumentos de los demás reclamantes.

7.58 En consecuencia, hemos decidido que la descripción de las actuaciones del Grupo Especial, los aspectos fácticos y los argumentos de las partes debían ser los mismos en los cuatro informes. En cambio, en la sección dedicada a las "Constataciones", los informes difieren en la medida en que las comunicaciones iniciales presentadas por escrito por los reclamantes al Grupo Especial difieren en lo que respecta a la alegación de incompatibilidades con las prescripciones de determinadas disposiciones de determinados acuerdos. Así, por ejemplo, en el informe para Guatemala y Honduras no se examinan las cuestiones relativas al AGCS por cuanto en la comunicación inicial presentada por escrito por esos países no se alegaban incompatibilidades con las prescripciones de disposiciones del AGCS.

7.59 A la luz de lo que antecede, en nuestras "Constataciones" utilizamos la expresión "los reclamantes" para referirnos a todas las partes reclamantes que han formulado una determinada alegación. En el examen de esa alegación, al referirnos a los argumentos de los reclamantes, nos referimos a todos los argumentos expuestos en apoyo de la alegación por las diversas partes reclamantes que hayan incorporado a su propia argumentación los argumentos de las demás.

7.60 Como se ha explicado antes, cuando una de las partes reclamantes no haya alegado en su comunicación escrita inicial al Grupo Especial que una determinada disposición de un acuerdo determinado ha sido infringida, no examinaremos esa alegación en el informe correspondiente a esa parte. No obstante, para comodidad de quienes lean los cuatro informes, hemos utilizado la misma numeración de párrafos y notas a pie de página para el análisis sustantivo de las mismas cuestiones en los cuatro informes. [[Ecuador: [Cuando el Ecuador no ha planteado una cuestión, indicamos en este informe en qué informes y en qué párrafos de ellos se examina esa cuestión.]]] [[Guatemala­Honduras: [Cuando Guatemala u Honduras no han planteado una cuestión, indicamos en este informe en qué informes y en qué párrafos de ellos se examina esa cuestión.]]] [[México: [Cuando México no ha planteado una cuestión, indicamos en este informe en qué informes y en qué párrafos de ellos se examina esa cuestión.]]] [[Estados Unidos: [Cuando los Estados Unidos no han planteado una cuestión, indicamos en este informe en qué informes y en qué párrafos de ellos se examina esa cuestión.]]]

3. CUESTIONES SUSTANTIVAS

7.61 Procedemos a continuación a examinar las cuestiones sustantivas planteadas por los reclamantes con respecto al régimen de las Comunidades Europeas para la importación, venta y distribución de banano. En primer lugar nos ocupamos de las alegaciones relativas a las asignaciones de cuotas del contingente de la CE para el banano, con inclusión de las cuotas asignadas a los países ACP y a los signatarios del Acuerdo Marco para el Banano ("AMB"). En segundo lugar, examinaremos las cuestiones arancelarias, incluidas las preferencias concedidas a las importaciones de determinados bananos ACP. A continuación examinaremos las alegaciones formuladas con respecto al régimen de licencias de la CE para el banano. Por último, examinaremos las alegaciones formuladas en relación con el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios.

7.62 Previamente, examinamos si los bananos de origen comunitario, de países ACP, de países AMB y de otros terceros países son productos "similares" a los efectos de las alegaciones formuladas al amparo de los artículos I, III, X y XIII del GATT. Los factores habitualmente utilizados en la práctica del GATT para determinar la similaridad, como la clasificación aduanera, el uso final y las propiedades, naturaleza y calidad del producto apoyan todas ellas la constatación de que debe considerarse que los bananos de esas diversas procedencias son productos similares.⁷⁵⁴ Además, en su argumentación jurídica, todas las partes y todos los terceros en la diferencia han partido del supuesto de que todos los bananos son productos "similares", a pesar de las diferencias de calidad, tamaño o sabor que puede haber entre ellos.

7.63 Constatamos que los bananos son productos "similares", a los efectos de los artículos I, III, X y XIII del GATT, independientemente de que sean originarios de la CE, de los países ACP, de los países del AMB o de otros terceros países.

1. EL MERCADO COMUNITARIO DEL BANANO: ARTÍCULO XIII DEL GATT

7.64 En 1995, el régimen de comercialización del banano en la CE era el siguiente:

1. En primer lugar, se permitía la importación, en régimen de franquicia arancelaria, de banano de proveedores tradicionales ACP hasta un máximo de 857.700 toneladas.

2. En segundo lugar, de conformidad con su Lista en el marco del artículo II del GATT, la CE permitía la importación de 2.200.000 toneladas, en total, como máximo, de banano con el pago de un derecho de 75 ecus por tonelada. Este contingente se asignaba de la siguiente forma: i) un 49,4 por ciento a los países partes en el AMB; ii) 90.000 toneladas a los países ACP en relación con las cantidades que no exportaban tradicionalmente a Estados miembros de la CE (en régimen de franquicia arancelaria); y iii) el resto (46,5 por ciento) a otros exportadores de banano. En 1995 y 1996, la CE aumentó en 353.000 toneladas el contingente arancelario anterior de 2.200.000 toneladas para tener en cuenta la ampliación de la CE a raíz de la adhesión de Austria, Finlandia y Suecia, aunque no se ha efectuado ninguna modificación en la Lista de la CE. Por vía de las "licencias huracán" se autorizó la importación de cantidades adicionales a los tipos de derechos aplicables a las importaciones comprendidas en el contingente.

3. En tercer lugar, en 1995 las importaciones de banano que excedían de las cantidades antes mencionadas estaban sujetas a un derecho de 822 ecus por tonelada (722 en el caso del banano ACP). Con la plena aplicación de los compromisos contraídos por la CE en la Ronda Uruguay el derecho de 822 ecus por tonelada se reducirá en cuatro tramos iguales a 680 ecus por tonelada.

4. Por último, el banano originario de territorios de la CE podía venderse sin restricciones en el mercado comunitario. En 1995 se comercializaron en la CE 658.200 toneladas de banano de ese origen.

7.65 Los reclamantes alegan que la CE no ha asignado cuotas específicas por países del contingente arancelario a los reclamantes que exportaban banano a la CE y que la asignación de cuotas del contingente arancelario a los países ACP y AMB es incompatible con las prescripciones de las normas de distribución del contingente arancelario del artículo XIII. La CE responde que ha cumplido lo estipulado en el artículo XIII y, en concreto, aduce que las preferencias que concede al banano tradicional ACP están amparadas por la exención relativa al Convenio de Lomé y que el trato que concede al banano AMB y de otro origen se otorga de conformidad con la Lista de la CE, a la que se ha incorporado el AMB.

7.66 Examinamos en primer lugar la forma en que debe interpretarse el artículo XIII del GATT y si las cuotas del contingente arancelario para el banano de la CE se ajustan a sus prescripciones. A continuación, examinamos si la posible incompatibilidad con el artículo XIII está amparada por la exención relativa al Convenio de Lomé o autorizada como consecuencia de la negociación del AMB y de su inclusión en la Lista de la CE.

1. Artículo XIII

7.67 El artículo XIII del GATT regula de forma general la administración de los contingentes y contingentes arancelarios. En la parte pertinente, el texto de ese artículo estipula lo siguiente:

Artículo XIII

Aplicación no discriminatoria de las restricciones cuantitativas

1. [Ningún Miembro] impondrá prohibición ni restricción alguna a la importación de un producto originario del territorio de [otro Miembro] o a la exportación de un producto destinado al territorio de [otro Miembro], a menos que se imponga una prohibición o restricción semejante a la importación del producto similar originario de cualquier tercer país o a la exportación del producto similar destinado a cualquier tercer país.

2. Al aplicar restricciones a la importación de un producto cualquiera, las partes contratantes procurarán hacer una distribución del comercio de dicho producto que se aproxime lo más posible a que [los distintos Miembros] podrían esperar si no existieran tales restricciones, y, con este fin, observarán las disposiciones siguientes:

   ...

   4. Cuando se reparta un contingente entre los países abastecedores, [el Miembro] que aplique las restricciones podrá ponerse de acuerdo sobre la repartición del contingente con [todos los demás Miembros] que tengan un interés sustancial en el abastecimiento del producto de que se trate. En los casos en que no pueda razonablemente aplicarse este método, [el Miembro interesado] asignará a [los Miembros] que tengan un interés sustancial en el abastecimiento de este producto, partes proporcionales a la contribución aportada por [ellos] al volumen o valor total de las importaciones del producto indicado durante un período representativo anterior, teniendo debidamente en cuenta todos los factores especiales que puedan o hayan podido influir en el comercio de ese producto. No se impondrán condiciones ni formalidades que impidan a cualquier [Miembro] utilizar íntegramente la parte del volumen o del valor total que le haya sido asignada, a reserva de que la importación se efectúe en el plazo prescrito para la utilización del contingente.*⁷⁵⁵

      ...
      

4. En lo que concierne a las restricciones aplicadas de conformidad con el apartado d) del párrafo 2 de este artículo o el apartado c) del párrafo 2 del artículo XI, la elección, para todo producto, de un período representativo y la apreciación de los factores especiales*⁷⁵⁶ que influyen en el comercio de ese producto serán hechas inicialmente por [el Miembro] que aplique dichas restricciones. No obstante, [dicho Miembro], a petición de cualquier [otro Miembro] que tenga un interés sustancial en el abastecimiento del producto, o a petición de las PARTES CONTRATANTES, entablará consultas lo más pronto posible con la otra parte contratante o con las PARTES CONTRATANTES acerca de la necesidad de revisar el porcentaje establecido o el período de referencia, apreciar de nuevo los factores especiales implicados o suprimir las condiciones, formalidades u otras disposiciones prescritas unilateralmente sobre la asignación de un contingente apropiado o su utilización sin restricciones.

5. Las disposiciones de este artículo se aplicarán a todo contingente arancelario instituido o mantenido por [un Miembro]; además, en la medida de lo posible, los principios de este artículo serán aplicables también a las restricciones a la exportación.

7.68 El texto del artículo XIII es claro. En caso de aplicarse restricciones cuantitativas (como excepción a la prohibición general de la utilización de esas restricciones establecida en el artículo XI), han de aplicarse de la forma que menos distorsione el comercio. Con arreglo a la norma general⁷⁵⁷ de la introducción al párrafo 2 del artículo XIII:

"Al aplicar restricciones a la importación de un producto cualquiera, [los Miembros] procurarán hacer una distribución del comercio de dicho producto que se aproxime lo más posible a la que [los distintos Miembros] podrían esperar si no existieran tales restricciones ..."

En el caso que examinamos no se trata de restricciones cuantitativas per se, sino de contingentes arancelarios, autorizados por las normas del GATT. No obstante, según se desprende claramente del párrafo 5 del artículo XIII, y las partes reconocen, el artículo XIII es aplicable a la administración de los contingentes arancelarios. A la luz del texto del artículo XIII, cabe decir que el objetivo y finalidad del párrafo 2 del artículo XIII es reducir al mínimo la incidencia de un régimen de contingentes o de contingentes arancelarios en las corrientes comerciales, tratando de que la distribución del comercio en el marco de esas medidas se aproxime a la que se habría producido en ausencia de ese régimen. Al interpretar las cláusulas del artículo XIII, es importante tener presente su contexto. El artículo XIII es fundamentalmente una disposición relativa a la aplicación de restricciones autorizadas como excepción a una de las disposiciones más esenciales del GATT, la prohibición general de las restricciones cuantitativas y otras restricciones no arancelarias que establece el artículo XI.

7.69 Aunque anteriores grupos especiales se han ocupado de aspectos concretos del artículo XIII, el asunto que se examina es el primero en el que se ha hecho una impugnación general de un sistema de contingentes o contingentes arancelarios. En consecuencia, hemos de analizar en primer lugar de forma general cómo operan conjuntamente las diversas partes del artículo XIII. El párrafo 1 de ese artículo establece el principio básico de que ningún Miembro impondrá ninguna restricción a la importación de un producto a menos que se imponga una restricción semejante a la importación de productos similares originarios de los demás Miembros. En consecuencia, un Miembro no puede limitar el volumen de las importaciones originarias de algunos Miembros y no de los demás. No obstante, como se desprende del texto del artículo XIII (e incluso simplemente de su título, "Aplicación no discriminatoria de las restricciones cuantitativas") la obligación de no discriminación tiene mayor alcance. Los productos importados de que se trate deben ser objeto de una restricción "semejante". Un Miembro no puede imponer restricciones a las importaciones procedentes de algunos Miembros utilizando a tal fin un medio y las procedentes de otro Miembro utilizando otro. El único informe de un grupo especial directamente pertinente se ocupa brevemente de esta cuestión, pero confirma esta interpretación del párrafo 1 del artículo XIII. El informe constató la existencia de una incompatibilidad con las prescripciones del párrafo 1 del artículo XIII en un caso en que una parte contratante del GATT negoció con unos países limitaciones a la exportación de productos e impuso una restricción unilateral a las importaciones de productos similares procedentes de otro país. El informe señaló también las diferencias existentes entre las dos medidas en cuanto a la aplicación (restricción de las importaciones por un lado y limitación de las exportaciones por otro) y a la transparencia.⁷⁵⁸

7.70 El párrafo 2 d) del artículo XIII modifica en un aspecto la norma general de no discriminación del artículo XIII, al prever la posibilidad de asignar contingentes arancelarios a los países abastecedores. No obstante, cualquier asignación específica por países de esa naturaleza debe tender a una "distribución del comercio ... que se aproxime lo más posible" a la que los Miembros "podrían esperar si no existieran tales restricciones" (introducción al párrafo 2 d) del artículo XIII).

7.71 El párrafo 2 d) del artículo XIII concreta más el trato que en caso de repartición por países específicos de un contingente arancelario, debe darse a los Miembros que tengan "un interés sustancial en el abastecimiento del producto de que se trate". El Miembro que se proponga aplicar restricciones podrá ponerse de acuerdo con ellos, con arreglo a lo estipulado en la primera frase del párrafo 2 d) del artículo XIII. En los casos en que no pueda razonablemente aplicarse este método, debe asignar a esos Miembros parte del contingente (o del contingente arancelario) ateniéndose a los criterios establecidos en la segunda frase del párrafo 2 d) del artículo XIII.

7.72 Del texto del párrafo 2 d) del artículo XIII se desprende claramente que no se permite la utilización combinada de acuerdos y asignaciones unilaterales a los Miembros que tienen un interés sustancial. El párrafo 2 d) del artículo XIII establece que en los casos en que no pueda razonablemente aplicarse este "método", es decir el del acuerdo, debe efectuarse una asignación. Así pues, a falta de acuerdo con todos los Miembros que tengan un interés sustancial en el abastecimiento del producto, el Miembro que aplique la restricción debe asignar partes del contingente de conformidad con las normas de la segunda frase del párrafo 2 d) del artículo XIII. De no ser por esta norma, el Miembro que asignara cuotas de un contingente podría tratar de concertar con algunos Miembros que tuvieran un interés sustancial en el abastecimiento del producto acuerdos que discriminaran a otros Miembros que tuvieran asimismo un interés sustancial, en ese abastecimiento aun cuando estos últimos hicieran patente su disconformidad con las cuotas que se les habían de asignar.

7.73 En consecuencia, el problema es si pueden asignarse también cuotas específicas por países a Miembros que no tengan un interés sustancial en el abastecimiento del producto y, en caso afirmativo, cuál es el método que hay que seguir para repartir el contingente. En cuanto a lo primero, hay que señalar que la primera frase del párrafo 2 d) del artículo XIII se refiere al reparto de un contingente "entre los países abastecedores" lo que cabría interpretar en el sentido de que es posible también hacer asignaciones a Miembros que no tengan un interés sustancial en el abastecimiento del producto. De aceptarse esta interpretación, la asignación correspondiente debe, no obstante, ajustarse a las prescripciones del párrafo 1 del artículo XIII y de la norma general de la introducción al párrafo 2 d) de ese artículo. En consecuencia, en caso de que un Miembro desee asignar cuotas de un contingente arancelario a algunos abastecedores que no tienen un interés sustancial, debe asignar cuotas a todos los abastecedores que estén en la misma situación. De lo contrario, no se impondría a las importaciones procedentes de los diversos Miembros una restricción semejante, como exige el párrafo 1 del artículo XIII.⁷⁵⁹ En segundo lugar, en tal caso sería necesario utilizar el mismo método aplicado para asignar las cuotas específicas por países a los Miembros que tienen un interés sustancial en el abastecimiento del producto, porque de lo contrario tampoco se cumplirían las prescripciones del párrafo 1 del artículo XIII.

7.74 La asignación de cuotas específicas por países del contingente arancelario a todos los países abastecedores con arreglo al primer método (acuerdo) puede resultar difícil en la práctica, por cuanto es probable que la demanda supere el 100 por ciento del contingente arancelario y, además, que no haya posibilidad de destinar ninguna asignación a los nuevos abastecedores, con lo que sólo sería posible recurrir al segundo método, consecuencia que, sin embargo, está en contradicción con la disposición del párrafo 2 d) del artículo XIII, que exige que se trate en primer lugar de alcanzar un acuerdo con todos los Miembros que tengan un interés sustancial en el abastecimiento del producto de que se trate.

7.75 Del análisis precedente se deduce que cabe exigir a los Miembros que utilicen una categoría general "otros" para todos los abastecedores distintos de los Miembros que tengan un interés sustancial en el abastecimiento del producto. El hecho de que en ese caso se asignen cuotas del contingente arancelario a algunos Miembros, especialmente a los que tienen un interés sustancial en el abastecimiento del producto, y no a otros que no tienen ese interés sustancial, no estaría necesariamente en conflicto con el párrafo 1 del artículo XIII. Aun cuando la prescripción del párrafo 2 d) del artículo XIII no se formula como excepción a las prescripciones del párrafo 1 de dicho artículo, cabe considerarla, en la medida en que su aplicación práctica sea incompatible con la última, como lex specialis respecto de los Miembros que tienen un interés sustancial en el abastecimiento del producto de que se trate.

7.76 Esta forma de proceder, en la medida en que tiene como consecuencia práctica la utilización de una categoría "otros" para todos los Miembros que no tienen un interés sustancial en el abastecimiento del producto, se compadece perfectamente con el objeto y finalidad del artículo XIII, expuesto en la norma general de la introducción al párrafo 2 del artículo XIII. Si se asigna a la categoría "otros" una cuota significativa del contingente arancelario, la evolución del mercado de importaciones experimentará una distorsión mínima. Los Miembros que no tengan un interés sustancial en el abastecimiento del producto podrán, si son suficientemente competitivos, aumentar su cuota de mercado dentro de la categoría "otros" e incluso alcanzar la condición de Miembros "que tienen un interés sustancial en el abastecimiento", lo que, a su vez, les dará oportunidad de beneficiarse de una asignación específica por países recurriendo a las disposiciones del párrafo 4 del artículo XIII. Los nuevos exportadores podrán competir en el mercado y tendrán a su vez oportunidad de adquirir la condición de Miembros con un "interés sustancial en el abastecimiento". En lo que respecta a la cuota de mercado asignada a los Miembros que tengan un interés sustancial en el abastecimiento del producto, la situación puede también evolucionar en función de reajustes efectuados tras las consultas previstas en el párrafo 4 del artículo XIII. Esa forma de proceder es menos probable que lleve a una congelación a largo plazo de las cuotas de mercado que una situación en la que se asignen cuotas específicas por países a todos los países abastecedores, incluidos los Miembros a los que corresponden pequeñas cuotas de mercado. A nuestro parecer, esa forma de proceder es compatible con los términos, objetivo y finalidad del artículo XIII y con su contexto.

7.77 En el asunto que examinamos, la situación es la siguiente: respecto de su organización común de mercados en el sector del plátano, la CE ha llegado a un acuerdo sobre las cuotas de su contingente arancelario consolidado para los plátanos con los países del AMB, ha asignado cuotas del contingente arancelario respecto de los plátanos no tradicionales ACP y ha establecido una categoría "otros" dentro de ese contingente arancelario para los demás Miembros (y no Miembros). Además, la CE ha asignado también cantidades del contingente arancelario a los proveedores tradicionales ACP de plátanos. Para evaluar esta situación a la luz del análisis precedente del artículo XIII es necesario examinar: i) si hay que considerar que la organización común del mercado de la CE para el banano importado constituye un solo régimen o dos regímenes distintos a los efectos del artículo XIII, ii) cuáles son los Miembros que cabe considerar que tenían un interés sustancial en el abastecimiento de banano a la CE en el momento en el que se estableció la reglamentación comunitaria y qué trato ha dado a esos Miembros la CE, iii) qué trato se ha dado a los Miembros que no tenían un interés sustancial y iv) la posición de los nuevos Miembros.

1. Regímenes distintos

7.78 Hay en la CE una organización común de mercados en el sector del plátano establecida por el Reglamento Nº 404/93. No obstante, se ha alegado que la CE tiene dos regímenes distintos para el banano importado, uno para el banano suministrado tradicionalmente por determinados países ACP, y otro para el banano procedente de países no tradicionales ACP, países del AMB y otros terceros países. El Grupo Especial considera que debe analizar por separado la compatibilidad de cada uno de esos regímenes con las prescripciones del artículo XIII. La CE sostiene que el régimen aplicado a las exportaciones tradicionales de banano ACP tiene un fundamento jurídico distinto que el contingente arancelario consolidado para el banano porque se trata de un régimen preferencial, ya que se aplican al banano ACP tipos arancelarios diferentes de los aplicados al banano de otras procedencias. Los reclamantes mantienen que no hay ninguna disposición en el artículo XIII en la que pueda basarse una distinción de esa naturaleza, que reconocer esa distinción socavaría la finalidad de ese artículo y que de dicho artículo se desprende que no puede haber regímenes distintos porque, en caso de haberlos, no se aplicaría a las importaciones abarcadas en esos regímenes distintos una restricción semejante, como exige el párrafo 1 del artículo XIII.

7.79 Tomamos nota de que el párrafo 1 del artículo XIII estipula que ningún Miembro impondrá restricción alguna a la importación de un producto originario de otro Miembro "a menos que se imponga una ... restricción semejante a la importación del producto similar originario de cualquier tercer país". El párrafo 2 del artículo XIII exige que, al asignar cuotas del contingente arancelario, los Miembros procuren "hacer una distribución del comercio ... que se aproxime lo más posible" a la que los distintos Miembros "podrían esperar si no existieran tales restricciones". El tenor literal de esas dos disposiciones del artículo XIII no proporciona una base que permita analizar separadamente diversos regímenes de distribución del contingente por el mero hecho de que esos regímenes tengan un fundamento jurídico distinto o de que sean aplicables tipos arancelarios diferentes. El artículo XIII es aplicable a la asignación de cuotas en un mercado de importación para un producto determinado al que se aplican restricciones en forma de contingentes o contingentes arancelarios. A nuestro juicio, sus requisitos de no discriminación son aplicables a ese mercado en relación con ese producto, con independencia de las posibles subdivisiones que por razones administrativas o de otro tipo un Miembro pueda establecer y de la forma en que las establezca. De hecho, aceptar la posibilidad de que un Miembro establezca regímenes contingentarios en virtud de instrumentos jurídicos distintos y alegue que, por consecuencia, no están sujetos al artículo XIII, vaciaría de contenido, como alegan los reclamantes, los requisitos de no discriminación del artículo XIII.

7.80 De forma análoga, a nuestro parecer, la existencia de tipos arancelarios distintos no significa que haya que considerar que las medidas aplicadas por la CE a la importación de banano constituyen dos regímenes distintos. El objetivo y la finalidad del párrafo 2 del artículo XIII es que la distribución del comercio de un producto para el que se ha establecido un contingente arancelario se aproxime lo más posible a la que hubiera existido de no ser por ese contingente arancelario. En la medida en que las importaciones de determinados países se benefician de un arancel preferencial, su participación en el comercio refleja ya necesariamente esa preferencia. Por consiguiente, el hecho de que puedan aplicarse tipos arancelarios distintos a las importaciones procedentes de Miembros distintos no justifica un análisis separado de la asignación de cuotas del contingente arancelario en función del arancel aplicable al Miembro de que se trate, sin ninguna referencia a las asignaciones hechas a Miembros a los que se aplica un tipo arancelario distinto. Aunque es cierto que los no beneficiarios de las preferencias arancelarias no pueden, por definición, beneficiarse de esas preferencias, la forma en que se asignen las cuotas del contingente arancelario que se benefician de la preferencia arancelaria puede afectarles. Por ejemplo, la asignación de cuotas puede efectuarse de tal forma que permita a los beneficiarios de la preferencia arancelaria competir de forma más eficaz de lo que les había permitido esa preferencia arancelaria por sí sola. En tal caso, no aplicar el artículo XIII equivaldría a otorgar a esos Miembros un trato preferencial que vendría a sumarse a la preferencia arancelaria.

7.81 La práctica anterior del GATT y de la OMC pone de manifiesto que los Miembros han establecido habitualmente una diferencia entre preferencias arancelarias y preferencias no arancelarias. Por ejemplo, en la denominada Cláusula de Habilitación se autoriza la concesión unilateral a los países en desarrollo en general de un trato arancelario preferencial de conformidad con el Sistema Generalizado de Preferencias, en tanto que sólo se permiten las preferencias no arancelarias que se rijan por las disposiciones de instrumentos negociados multilateralmente bajo los auspicios del GATT/OMC.⁷⁶⁰ Como se indica más adelante (párrafo 7.106), en la mayoría de las exenciones actualmente en vigor, el trato preferencial autorizado se ha limitado al trato arancelario preferencial. El argumento de la CE acerca de los "regímenes distintos" difumina esas distinciones y llevaría aparejada una preferencia arancelaria que vendría a sumar a las ventajas arancelarias un nuevo trato preferencial.

7.82 Constatamos que la CE tiene un solo régimen de importación del banano a los efectos del análisis de la compatibilidad o incompatibilidad de su asignación de cuotas del contingente arancelario con las prescripciones del artículo XIII.

Para Continuar con Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos

⁷⁴⁸ El párrafo 3 del artículo 3 del ESD establece que la pronta solución de las diferencias es esencial en "las situaciones en las cuales un Miembro considere que cualesquiera ventajas resultantes para él directa o indirectamente de los acuerdos abarcados se hallan menoscabadas". El párrafo 7 del artículo 3 del ESD exige que los Miembros reflexionen sobre la "utilidad" de invocar el ESD.

⁷⁴⁹ Véase el Informe del Grupo Especial titulado "Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas", adoptado el 17 de junio de 1987, IBDD 34S/157, páginas 182 y 183, párrafo 5.1.9.

⁷⁵⁰ GATT/CP.3/42, adoptado el 30 de junio de 1949, II/181, 185 (de la versión inglesa), párrafo 16.

⁷⁵¹ Informe del Comité de Conciliación titulado "Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola", adoptado el 23 de octubre de 1958, 7S/64, página 68, párrafo 12.

⁷⁵² Informe del Grupo Especial titulado "Estados Unidos - Artículo 337 de la Ley Arancelaria de 1930", adoptado el 7 de noviembre de 1989, IBDD 36S/402, páginas 451 y 452, párrafo 5.11.

⁷⁵³ La Corte Internacional de Justicia no ha definido el concepto de interés reconocido jurídicamente de forma específica. No obstante, algunos de esos casos respaldarían la constatación de un interés reconocido jurídicamente en el caso presente. Por ejemplo, en el caso Wimbledon, la Corte Permanente de Justicia Internacional llegó a la conclusión de que un Estado podía presentar una reclamación respecto del Canal de Kiel aunque su flota no tuviera el propósito de utilizarlo, y sugirió que un interés potencial era suficiente para justificar un interés reconocido jurídicamente. PCIJ (1923), Ser. A, Nº 1, 20. En el caso Northern Cameroons (Objeciones preliminares), la Corte Internacional de Justicia estableció:

"La función de la Corte es declarar el derecho, pero sólo puede pronunciarse en relación con casos concretos en los que exista, en el momento de la decisión, una controversia real que suponga un conflicto de intereses jurídicos entre las partes. La decisión de la Corte debe tener alguna consecuencia práctica, en el sentido de que pueda afectar a los derechos u obligaciones jurídicos existentes de las partes, eliminando así la incertidumbre en sus relaciones jurídicas" (ICJ Reports (1963) 33-34).

En el caso presente, nuestra decisión tendrá tal efecto, en la medida en que la CE queda obligada a revisar las medidas impugnadas. Véase también la parte II del proyecto de artículos sobre responsabilidad de los Estados, artículo 40.2 e) y f), aprobado provisionalmente por el Comité de Redacción de la Comisión de Derecho Internacional. A/CN.4/L.524, 21 de junio de 1996.

⁷⁵⁴ Puede verse un análisis general de los factores pertinentes a la determinación de la similaridad de los productos en el informe del Grupo Especial sobre "Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas", adoptado el 1º de noviembre de 1996, WT/DS8/R, WT/DS10/R y WT/DS11/R, párrafos 620 a 623, páginas 135-139, modificado por el informe del Órgano de Apelación sobre "Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas", adoptado el 1º de noviembre de 1996, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R y WT/DS11/AB/R, páginas 24-27.

⁷⁵⁵ La nota al párrafo 2 d) del artículo XIII dice: "No se han mencionado las "consideraciones de orden comercial" como un criterio para la asignación de contingentes porque se ha estimado que su aplicación por las autoridades gubernamentales no siempre sería posible. Además, en los casos en que esta aplicación fuera posible, [todo Miembro] podría aplicar ese criterio al tratar de llegar a un acuerdo, de conformidad con la regla general enunciada en la primera frase del párrafo 2."

⁷⁵⁶ La nota al párrafo 4 del artículo XIII dice: "Véase la nota que concierne a los "factores especiales", relativa al último apartado del párrafo 2 del artículo XI." En la nota relativa al último apartado del párrafo 2 del artículo XI se dice lo siguiente: "La expresión "factores especiales" comprende las variaciones de la productividad relativa entre los productores nacionales y extranjeros, o entre los distintos productores extranjeros, pero no las variaciones provocadas artificialmente por medios que el Acuerdo no autoriza."

⁷⁵⁷ En el período de sesiones de revisión de 1955, un grupo de trabajo que examinó las enmiendas al artículo XIII declaró lo siguiente: "El Grupo de Trabajo ... convino en que la regla general contenida en la introducción al párrafo 2 se aplica a los distintos apartados de este párrafo, incluido el apartado d)". Informe del Grupo de Trabajo de las "Restricciones cuantitativas", adoptado los días 2, 4 y 5 de marzo de 1955, IBDD 3S/170, 176, párrafo 24.

⁷⁵⁸ Informe del Grupo Especial sobre "CEE - Restricciones a la importación de manzanas procedentes de Chile", adoptado el 10 de noviembre de 1980, IBDD 27S/104, páginas 123 y 125, párrafos 4.11 y 4.21. Véase también el informe del Grupo Especial sobre "CEE - Restricciones cuantitativas aplicadas a la importación de ciertos productos de Hong Kong", adoptado el 12 de julio de 1983, IBDD 30S/150, párrafo 33.

⁷⁵⁹ Véase el Informe del Grupo Especial sobre "Restricciones impuestas por la CEE a la importación de manzanas procedentes de Chile", adoptado el 10 de noviembre de 1980, IBDD 27S/104, páginas 123 y 125, párrafos 4.11 y 4.21.

⁷⁶⁰ Decisión de las PARTES CONTRATANTES de 28 de noviembre de 1979 sobre "Trato diferenciado y más favorable, reciprocidad y mayor participación de los países en desarrollo", IBDD 26S/221.