5. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LOS TERCEROS

TERCEROS ACP

Introducción

5.1 Belice, el Camerún, Côte d'Ivoire, Dominica, la República Dominicana, Ghana, Granada, Jamaica, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, Senegal y Suriname (los "terceros ACP") manifestaron que, aunque de los 70 Estados ACP signatarios del IV Convenio de Lomé (el "Convenio de Lomé") no todos producían banano y lo exportaban a la CE, las cuestiones que se ventilaban en la presente diferencia no se reducían al problema del banano, sino que afectaban a los intereses de todos los Estados ACP, productores o no de banano, que eran Miembros de la OMC y se beneficiaban del Convenio de Lomé y de la exención relativa a ese Convenio. Además, en el caso de los Estados ACP del Caribe y de África que producían y comercializaban banano, la cuestión afectaba a un aspecto esencial para su subsistencia. En esos países, el sector del banano hacía posibles elevados niveles de empleo y proporcionaba la infraestructura fundamental de transportes y comunicaciones. Además, en el caso de todos los Estados ACP productores de banano, pero especialmente en el de los Estados insulares, el servicio semanal de transporte marítimo de que disponían gracias al sector del banano era el cordón umbilical sin el que muchas de sus actividades productivas se hundirían.

5.2 Los regímenes nacionales en vigor antes del establecimiento del régimen del banano de la CE ofrecían a los cultivadores de banano ACP una protección considerablemente mayor que el régimen actual. Se admitía banano de América Latina en cantidades que no privaran al banano ACP de una compensación remuneradora en el mercado para complementar los envíos ACP. Mediante su régimen del banano, la CE había impuesto, por primera vez, a las importaciones en régimen de franquicia arancelaria procedentes de Estados ACP límites cuantitativos que no exigía el Convenio de Lomé. El mayor volumen de las exportaciones de los países tradicionales ACP ascendía a 919.606 toneladas (FAO) o, efectuando las oportunas correcciones en los casos del Camerún y Côte d'Ivoire, a 940.000 toneladas, en tanto que en el Reglamento Nº 404/93 se fijaba un tope máximo de 857.700 toneladas para las importaciones tradicionales en régimen de franquicia arancelaria. De esas cifras no se desprendía un propósito de desplazar las importaciones de banano del banano de América Latina al banano de origen comunitario y ACP.

5.3 Los terceros ACP adujeron que varios factores habían agravado los problemas que llevaba aparejado el establecimiento de la organización común de mercados en el sector de los plátanos en la CE. En primer lugar, los costos de producción en la CE y los Estados ACP sobrepasaban con creces los costos de producción del banano de América Latina. En el Ecuador, esos costos ascendían aproximadamente a 2,95 dólares EE.UU. por caja, en tanto que en Martinica eran de unos 12,38 dólares EE.UU. por caja. Los costos de producción en los países ACP llegaban a los 10 u 11 dólares EE.UU. por caja. En segundo lugar, los productores ACP y comunitarios debían hacer frente a otras desventajas inherentes a su situación, que hacían necesario un sistema que, como el del régimen de licencias para la categoría B, garantizara la continuidad de la producción, la distribución y la comercialización en la CE. Esas desventajas eran las siguientes:

1. Una capacidad de exportación muy limitada: uno de los factores financieros fundamentales en la importación del banano era el coste del transporte marítimo. Ningún Estado ACP producía una cantidad de banano que hiciera posible una eficiencia óptima del transporte marítimo. Debido a la reducida capacidad de producción de los Estados ACP, cada buque había de efectuar hasta cuatro cargas en puerto por viaje, lo que, aparte de los consiguientes costos extraordinarios y retrasos, llevaba aparejada una utilización antieconómica del espacio disponible.

2. Una producción limitada, con los consiguientes gastos generales adicionales: la reducida capacidad de producción de los Estados ACP incrementaba considerablemente los gastos generales de las empresas que producían o compraban banano originario de esos Estados.

3. Un mayor riesgo de desastres provocados por las condiciones climáticas y de consecuencias catastróficas para el volumen de la producción: todas las regiones ACP productoras de banano eran vulnerables a riesgos climáticos como heladas, inundaciones, vendavales, enfermedades, y, muy especialmente, tormentas tropicales. Las islas del Caribe productoras de banano eran sumamente vulnerables a graves trastornos provocados por las condiciones climáticas. De forma análoga, las fuertes lluvias y los tornados afectaban con frecuencia desfavorablemente a la producción de Côte d'Ivoire.

4. La incapacidad para beneficiarse plenamente de los aumentos de productividad: el reducido volumen de la producción (debido a la magnitud de la cantidad asignada o a limitaciones físicas) imponía deseconomías de escala. La limitación al acceso del banano originario de los Estados ACP restringía su capacidad de mejorar la productividad por hectárea y reducir de esa forma los costos unitarios de producción.

5. La incapacidad para comercializar el banano ACP en la CE: con la excepción tal vez de los consumidores españoles, los consumidores de los 15 Estados miembros de la CE estaban acostumbrados al tamaño, la forma y las marcas del banano de América Latina. Por el contrario, en algunos mercados, los minoristas no estaban familiarizados con el banano ACP y hasta la fecha se habían mostrado absolutamente reacios a vender ese producto.

5.4 En tercer lugar, los terceros ACP sostuvieron que el mercado del banano era un mercado oligopólico y en el que había un elevado grado de concentración. Antes de la aplicación del Reglamento Nº 404/93, había en la CE dos mercados del banano relativamente diferenciados: el banano de origen comunitario y ACP se vendía sobre todo en Italia, Portugal, Grecia, el Reino Unido, España y Francia; el banano de América Latina (2 millones de toneladas aproximadamente) predominaba en los países de Europa del Norte (Alemania, los Países Bajos, Bélgica, Luxemburgo e Irlanda).

5.5 Los terceros ACP sostuvieron que tres empresas multinacionales, con un grado extraordinario de integración vertical, que abarcaba desde las fuentes de producción a la venta al por menor, dominaban, de la producción a la maduración, los mercados de América Latina. La dilatada historia de abusos de su posición de poder en el mercado por parte de la mayor de esas empresas había incrementado la preocupación de los legisladores europeos por la posibilidad de que se produjeran abusos de la posición en el mercado o distorsiones en el mercado como consecuencia de la potencia de esas empresas integradas en la producción y comercialización del banano de América Latina. En contraste con la integración vertical de las grandes multinacionales en el mercado de la CE para el banano de América Latina, el mercado de la CE para el banano de origen comunitario y ACP, a pesar de la importante presencia de Dole y Del Monte, era un mercado fragmentado y cuya característica más destacada era la inexistencia de una integración vertical. Además, el banano de origen comunitario y ACP dependía de los mercados concretos en los que se había comercializado tradicionalmente.

5.6 A juicio de los Estados ACP, los importadores, debido a esas diferencias en cuanto a la estructura del mercado, hubieran excluido seguramente a los proveedores ACP si el nuevo régimen no hubiera ofrecido incentivos suficientes para la continuación de ese comercio. Debido a la vulnerabilidad del mercado de la CE a las prácticas anticompetitivas, un sistema abierto habría permitido a una empresa multinacional con una potente integración vertical eliminar a aquellos de sus competidores que contaban con menor grado de flexibilidad y menos recursos. La capacidad de las grandes multinacionales para distorsionar el mercado se había puesto de manifiesto antes del establecimiento del nuevo régimen. En 1992 el comercio especulativo o la venta a precio inferior al coste de banano por las grandes multinacionales alcanzó su cota máxima. Las cantidades vendidas llegaron a un nivel elevado e insostenible, con los consiguientes precios bajos en todas las fases de la cadena de comercialización. En 1992, Chiquita perdió al menos 52,5 millones de dólares EE.UU. en sus ventas de banano a Europa y declaró una cifra de pérdidas totales de 284 millones de dólares EE.UU. En ese mismo año, Colombia anunció que sus productores habían sufrido pérdidas que ascendían en total a 70 millones de dólares EE.UU. La CE hubo de hacer frente a una situación en la que se producían esfuerzos concertados para "suprimir" a los agentes económicos más débiles en la etapa de preparación del nuevo régimen del mercado. En consecuencia, no cabía tener en cuenta la situación de depresión del mercado de 1991/92 y el primer semestre de 1993 a los efectos del establecimiento del contingente arancelario de la CE para terceros países.

5.7 Para cumplir sus compromisos con respecto a los productores ACP (y en realidad con respecto a los consumidores que, en último término, eran quienes tenían que soportar los costes), la CE tenía que conseguir que la estructura oligopólica del mercado no socavara el funcionamiento del nuevo régimen. En última instancia, se comprobó que el único medio de alcanzar ese objetivo era el sistema de licencias para la categoría B.

5.8 Los terceros ACP adujeron que, como se indica en el párrafo 5.3 supra, del presente informe, el comercio de banano ACP entrañaba más dificultades y riesgos y era menos rentable que el comercio de banano de América Latina. El sistema de licencias para la categoría B ofrecía a los operadores un incentivo para seguir importando banano de los países ACP. A juicio de los terceros ACP, sólo gracias a ese sistema podía la CE cumplir el compromiso que había asumido en el Convenio de Lomé de no poner a los proveedores tradicionales ACP en una situación menos favorable que en aquella en la que se encontraban en el marco de los regímenes nacionales precedentes.

5.9 Las licencias para importar banano ACP en la CE se concedían sobre la base de un certificado especial de origen expedido por la autoridad competente del país ACP de que se tratara. Esos certificados especiales de origen podían cumplir la misma función que los certificados de exportación expedidos por los países de América Latina de conformidad con el AMB. La afirmación de que la exención de los titulares de licencias de la categoría B de la prescripción relativa a los certificados de exportación en relación con las importaciones procedentes de Costa Rica y Colombia favorecía a los comerciantes comunitarios y de la ACP no se ajustaba a la realidad, dado que, en su gran mayoría, las empresas que compraban banano de Colombia y Costa Rica y utilizaban licencias para la categoría B eran las denominadas empresas no comunitarias y no ACP (Dole, Del Monte y Chiquita). La gran mayoría de las licencias expedidas para la categoría B eran compradas por esas empresas, que por esa razón eran las que se beneficiaban de la exención de la prescripción relativa a los certificados de exportación. Además, para importar banano ACP eran precisas licencias similares.

5.10 En lo que respecta a las licencias concedidas por razón de las tormentas ("licencias huracán"), los terceros ACP rechazaron la afirmación de las partes reclamantes de que dichas licencias se concedían exclusivamente a operadores de la categoría B. En ningún precepto de los reglamentos pertinentes se hacía referencia alguna a los operadores de la categoría B. Las licencias huracán se concedían a organizaciones de productores de banano con independencia de que se tratara o no de operadores de la categoría B. De no ser por la protección de esas licencias, los productores se habrían enfrentado a una catástrofe financiera y a la pérdida de sus relaciones con los mayoristas/expedidores tradicionales y, posiblemente, a la pérdida de acuerdos vitales de transporte marítimo.

5.11 Además, esas licencias eran necesarias para el cumplimiento de las obligaciones dimanantes del Protocolo Nº 5 del Convenio de Lomé, por cuanto mantenían las ventajas de que gozaban los productores ACP antes del establecimiento del régimen del banano de la CE. Tanto el Reino Unido como Francia, antes de la entrada en vigor del Reglamento Nº 404/93, contaban con mecanismos que protegían "los intereses de los agentes económicos víctimas de esos acontecimientos excepcionales" (quinto considerando del Reglamento Nº 2791/94). En consecuencia, esos mecanismos eran una de las ventajas de que gozaban los productores ACP en sus mercados tradicionales y, en tal concepto, estaban amparados por la exención relativa al Convenio de Lomé. En contra de lo que sugerían las partes reclamantes, según las cuales las licencias huracán favorecían a los titulares de licencias para la categoría B, la comparación entre los mecanismos anteriores a 1993 y el nuevo régimen del banano ponía de manifiesto una clara tendencia a expedir certificados a los "operadores que representen a los productores de plátanos" en detrimento de los importadores.

Cuestiones previas

5.12 Los terceros ACP recordaron que, al iniciarse las actuaciones del Grupo Especial, habían solicitado que se les reconociera la condición de terceros cualificados en el procedimiento, con los siguientes efectos:

1. derecho a formular preguntas y responder a las preguntas formuladas por las partes en la primera y segunda reuniones sustantivas;

2. derecho a presentar réplicas escritas; y

3. derecho a asistir a la segunda reunión sustantiva de las partes, presentar comunicaciones en ella y ser oídos, formular preguntas y responder a las preguntas formuladas por las partes en dicha reunión.

5.13 Los terceros ACP adujeron que cualquier decisión favorable a las partes reclamantes que se adoptara en la diferencia afectaría de forma directa y grave a los Estados ACP, en cuanto signatarios del Convenio de Lomé. No era posible incurrir en exageración al destacar la magnitud de la amenaza que la reclamación de los Estados Unidos y de los países de América Latina representaba para su subsistencia y para su supervivencia en la economía mundial. Cabía afirmar, sin ninguna exageración, que al luchar por conseguir que siguiera aplicándose el compromiso contraído por la CE en el Convenio de Lomé, los Estados ACP luchaban por su supervivencia económica. En varias ocasiones, la Corte Internacional de Justicia había tenido en cuenta consideraciones de esta naturaleza en circunstancias análogas. Históricamente, varios grupos especiales habían reconocido las circunstancias especiales que concurrían en países que se encontraban en situaciones análogas a la de los Estados ACP.⁶⁹⁹

5.14 Los terceros ACP sostuvieron que no se había dado a Belice, Dominica, la República Dominicana, Ghana, Granada, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, Senegal y Suriname la oportunidad de asistir a la reunión organizativa que se celebró el 13 de junio de 1996 y de exponer sus opiniones acerca de sus derechos de representación. El procedimiento que el Grupo Especial debía haber seguido habría consistido en celebrar una reunión organizativa para examinar la cuestión de cuáles eran las partes que tenían un "interés sustancial" suficiente para que se les reconociera la condición de tercero. Debía haberse dado a las partes una oportunidad adecuada de exponer su opinión al respecto. Tras decidir cuáles eran "las partes" en la solicitud de establecimiento de un grupo especial, el Grupo Especial debía haber celebrado reuniones organizativas con todas "las partes" o celebrado consultas con ellas con el fin de adoptar una decisión sobre el procedimiento de actuación adecuado, teniendo en cuenta todas las circunstancias, entre ellas la complejidad y gravedad de la reclamación y sus posibles repercusiones para las partes.

5.15 El desconocimiento de esos derechos constituía una infracción de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 10 del ESD, según el cual "en el curso del procedimiento de los grupos especiales se tomarán plenamente en cuenta los intereses de las partes en la diferencia y de los demás Miembros en el marco de un acuerdo abarcado a que se refiera la diferencia". Debido a la interpretación errónea que el Grupo Especial había hecho del sistema establecido en el párrafo 1 del artículo 12 del ESD, en el curso del procedimiento no se habían tomado "plenamente en cuenta" los intereses de los terceros ACP.

5.16 Los terceros ACP alegaron, además, que el Grupo Especial no había actuado adecuadamente al asumir que el reconocimiento de la condición cualificada solicitada por los Estados ACP requería el consentimiento de las partes. El párrafo 1 del artículo 12 del ESD se limitaba a facultar al Grupo Especial para "consultar" a las partes al adoptar su decisión sobre la cuestión: "consultar" a las partes no equivalía a obtener su consentimiento. A este respecto, el Grupo Especial había transferido a las partes facultades que el ESD reservaba expresamente al propio Grupo Especial. A juicio de los terceros ACP, la decisión del Grupo Especial sobre su nivel de participación perjudicaba sus intereses. En consecuencia, el Grupo Especial debía revisar su decisión de 25 de junio de 1996 y declararla nula y sin efecto. El derecho a ser oído en una forma acorde con los propios intereses era un principio fundamental de derecho natural y se había vulnerado este derecho de los Estados ACP en su calidad de terceros, que se recogía en el artículo 10 y en el párrafo 1 del artículo 12.

5.17 Los terceros ACP manifestaron que no se les había dado tiempo suficiente para preparar y presentar sus argumentos y comunicaciones, lo que constituía una violación de lo dispuesto en los párrafos 2 y 4 del artículo 12 del ESD, a tenor de los cuales en el procedimiento de los grupos especiales debía haber flexibilidad suficiente para garantizar la calidad de los informes y el Grupo Especial debía dar tiempo suficiente a las partes para que prepararan sus comunicaciones. Se había infringido asimismo el párrafo 10 del artículo 12, que disponía expresamente que, al examinar una reclamación presentada contra un país en desarrollo, el Grupo Especial debía conceder a éste tiempo suficiente para preparar y exponer sus alegaciones.

5.18 Los terceros ACP solicitaron al Grupo Especial que desestimara la reclamación y diera por terminado el procedimiento por cuanto, a su juicio, la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por las partes reclamantes no cumplía los requisitos del párrafo 2 del artículo 6 del ESD.

5.19 Los terceros ACP alegaron que en la solicitud de establecimiento del Grupo Especial no se hacía "una breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación, que sea suficiente para presentar el problema con claridad", como exigía el párrafo 2 del artículo 6 del ESD, ni en ella había el "grado máximo de precisión" que había requerido el informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Imposición de derechos antidumping a las importaciones de salmón del Atlántico fresco y refrigerado. Las partes reclamantes, en lugar de identificar "las medidas concretas en litigio" se habían limitado a referirse al "régimen de la importación, venta y distribución de banano" y no habían aclarado tampoco las razones por las que las medidas específicas eran, según se alegaba, incompatibles con obligaciones específicas en el marco de la OMC.

5.20 Los terceros ACP solicitaron además que el Grupo Especial, en caso de no poner fin en su integridad al procedimiento, no reconociera a México y a los Estados Unidos la calidad de reclamantes, por no tener estos países ningún interés comercial.

5.21 Según los terceros ACP, la principal justificación alegada por México para figurar como reclamante en la presente diferencia, el hecho de que Del Monte era una empresa de propiedad mexicana, había dejado de existir el 11 de junio de 1996, fecha en que Del Monte fue vendida al grupo IAT, un holding jordano que controlaba también United Trading Company of Santiago, Chile. Además, México no exportaba banano a la CE ni estaba haciendo esfuerzos reales en ese sentido. Así pues, en el presente procedimiento, México no tenía interés en el comercio de bienes y servicios. La única pretensión admisible de México era que este país podría exportar en el futuro banano a la CE. Ese interés comercial hipotético no cumplía los criterios establecidos en el párrafo 1 del artículo XXIII del GATT y en el ESD. Tanto la utilización del término "ventaja" en el párrafo 1 del artículo XXIII del GATT como el texto del párrafo 3 del artículo 3 del ESD hacían patente la necesidad de que existieran un comercio real o intentos activos de comerciar. En apoyo de la idea de que era necesario que los reclamantes tuvieran un interés comercial tangible y actual en una diferencia podía alegarse, además, que los ordenamientos jurídicos de todos los Miembros, o al menos de la mayoría de ellos, incluían ese requisito, al que se hacía frecuentemente referencia como requisito de "locus standi".

5.22 De forma análoga, a juicio de los terceros ACP, el interés de los Estados Unidos en la diferencia no era un interés en el comercio de bienes o servicios, sino en el mejor de los casos un interés en materia de inversiones. Chiquita Brands no exportaba banano de los Estados Unidos a la CE. Ni Chiquita ni Dole prestaban servicios en relación con el comercio de banano en los Estados Unidos o desde ese país. La única relación que los Estados Unidos tenían con la diferencia que se examinaba era que Chiquita y Dole, que producían banano en diversos países de América Central y América Latina y lo exportaban desde esos países, eran propiedad de empresas estadounidenses. El GATT no regulaba los intereses en la esfera de las inversiones.⁷⁰⁰

5.23 Los terceros ACP adujeron que los Estados Unidos trataban de preservar su condición de parte reclamante alegando un interés protegido por el AGCS en relación con la comercialización de banano. No obstante, las repetidas referencias a empresas dedicadas a la comercialización de banano no bastaban para empañar el hecho de que el interés de los Estados Unidos no estaba comprendido en el ámbito del artículo I del AGCS. Según dicho artículo, el AGCS, al igual que el GATT en lo que respecta al comercio de mercancías, era aplicable al comercio de servicios entre un Miembro y otro. El suministro de un servicio podía efectuarse de cuatro modos, pero en cada uno de ellos se trataba del comercio de servicios entre el territorio del reclamante y el territorio de aquél contra quien se dirigía la reclamación. El ámbito de aplicación del artículo I del AGCS no abarcaba los servicios prestados entre un tercer país y el país contra el que se dirigía la reclamación simplemente por el hecho de que la empresa que prestara el servicio en cuestión fuera propiedad de un nacional del Miembro reclamante. En ese caso se trataba de un interés en la esfera de las inversiones, que no estaba comprendido en el ámbito de aplicación del AGCS.

5.24 Los terceros ACP solicitaron también que el Grupo Especial desestimara la reclamación del Ecuador con respecto a la supuesta infracción del Acuerdo sobre la Agricultura por la CE. A su juicio, el Ecuador no había cumplido la prescripción del párrafo 2 del artículo 6, que le obligaba a aclarar brevemente los fundamentos de derecho de su solicitud de establecimiento de un grupo especial. En su primera comunicación, al identificar su alegación, el Ecuador sostenía que el régimen de licencias de la CE era incompatible con la Nota 1 al párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura. El párrafo 2 del artículo 4 formaba parte del compromiso global contraído en ese Acuerdo de "arancelizar" las restricciones cuantitativas en vigor. La Nota 1 a dicho párrafo aclaraba los tipos de medidas vinculados a las restricciones cuantitativas en vigor. El régimen del banano de la CE había sido "arancelizado". Se basaba en contingentes arancelarios, autorizados expresamente en el Acuerdo sobre la Agricultura. Tanto el artículo XIII del GATT como el Acuerdo sobre Licencias reconocían que los regímenes de licencias de importación eran necesarios para aplicar los sistemas de contingentes arancelarios. Era absurdo interpretar que la Nota 1 al párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura viciaba este método de arancelización autorizado.

5.25 A juicio de los terceros ACP, el Acuerdo sobre la Agricultura concretaba los derechos y obligaciones de los Miembros en relación con la agricultura. En caso de conflicto entre el Acuerdo sobre la Agricultura y el GATT, debían prevalecer las disposiciones del primero. Esta idea era capital para entender las consolidaciones en materia de acceso a los mercados y los compromisos en forma de contingentes y de otro tipo contraídos en virtud del Acuerdo sobre la Agricultura. No obstante, los compromisos en materia de acceso a los mercados eran concesiones consolidadas en el marco del GATT, por lo que no podía haber conflicto a ese respecto. En consecuencia, el Grupo Especial, aun en caso de que constatara que el Ecuador había identificado adecuadamente el fundamento de derecho de su pretensión, debía desestimar por razones de fondo la alegación de que el régimen de licencias de la CE era incompatible con la Nota 1 al párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura.

Convenio de Lomé y exención relativa al Convenio de Lomé

5.26 Los terceros ACP manifestaron que el Cuarto Convenio de Lomé, firmado por la Comunidad Europea, sus Estados miembros y los Estados ACP en 1989 y ratificado en 1990, tenía un período de vigencia de 10 años aproximadamente, que finalizaba el 29 de febrero del año 2000. Había 70 signatarios ACP del Convenio, casi la mitad de los Miembros de la OMC.

5.27 El objetivo de los sucesivos Convenios de Lomé era estimular el desarrollo de los Estados ACP, entre otras cosas, mediante la promoción del comercio de los países ACP. Los Convenios establecían un margen de preferencias, pero con ellos no se pretendía crear dificultades indebidas al comercio de cualquier otro Miembro. Algunos de los países más pequeños y menos adelantados del mundo pertenecían al grupo de países ACP. El artículo 167 del Convenio estipulaba lo siguiente:

"En el ámbito de la cooperación comercial, el objetivo del presente Convenio es el de promover el comercio entre los Estados ACP y la Comunidad ... Para alcanzar tal objetivo se concederá un interés especial a la obtención de ventajas efectivas suplementarias para el comercio de los Estados ACP con la Comunidad, así como a la mejora de las condiciones de acceso de sus productos al mercado, con el fin de acelerar el ritmo de crecimiento de su comercio y en particular del flujo de sus exportaciones a la Comunidad ..."

5.28 Los terceros ACP sostuvieron que las obligaciones que incumbían a la CE respecto de los productores de banano de los Estados ACP en virtud del Convenio de Lomé no se reducían a las estipuladas en el artículo 1 del Protocolo Nº 5, sino que eran mucho más amplias y comprendían los siguientes elementos:

1. el artículo 167, que obligaba a la CE a mejorar el acceso a los mercados y a contribuir en general al crecimiento del comercio ACP, incluido el comercio de banano originario de cualquier país ACP;

2. los artículos 168 y 169, que estipulaban la libre circulación de los productos en la CE;

3. el compromiso especial sobre el banano recogido en el artículo 183 y el Protocolo Nº 5 relativo a los plátanos;

4. el artículo 186, que establecía que las disposiciones relativas al Stabex eran aplicables a los bananos o plátanos frescos;

5. las disposiciones que establecían obligaciones con respecto a la cooperación comercial, y especialmente en relación con los Estados ACP insulares.

5.29 El artículo 168 prohibía la imposición de derechos de aduana y exenciones de efecto equivalente sobre los productos originarios de Estados ACP importados en la CE. El artículo 169 prohibía la aplicación de restricciones cuantitativas. El inciso ii) del párrafo 2 a) del artículo 168 especificaba que, en relación con los productos originarios de los Estados ACP, la CE estaba obligada a adoptar "las medidas necesarias para garantizarles un trato más favorable que el que se conceda a los terceros países que gocen de la cláusula de nación más favorecida para esos mismos productos". Esas disposiciones eran aplicables indistintamente a los productos tradicionales y no tradicionales ACP. Por consiguiente, a juicio de los terceros ACP, la afirmación de que el Convenio de Lomé no exigía que se diera un trato preferencial al banano no tradicional ACP no se ajustaba a la realidad.

5.30 No obstante, el establecimiento de derechos de aduana o restricciones cuantitativas estaba sujeto a las disposiciones del párrafo 2 del artículo 168, que estipulaba que si la CE sometiere esos productos a una organización común de mercado, como había hecho en el caso del banano mediante el Reglamento Nº 404/93, se reservaba el derecho de adaptar el régimen de importación de los productos originarios de los Estados ACP. Sin embargo, el inciso ii) del párrafo 2 a) del artículo 168, aplicable a cualquier adaptación del régimen de importación, obligaba a la CE a "garantizarles un trato más favorable que el que se conceda a los terceros países que gocen de la cláusula de nación más favorecida para esos mismos productos". Esta disposición abarcaba el trato arancelario preferencial y las asignaciones cuantitativas concedidas tanto al banano tradicional ACP como al banano no tradicional ACP.

5.31 El artículo 183 estipulaba que "para permitir la mejora de las condiciones de producción y comercialización de los plátanos originarios de los Estados ACP, las partes contratantes convienen en los objetivos que figuran en el Protocolo Nº 5". En ese artículo no se establecía una distinción entre banano tradicional y banano no tradicional, aunque en el Protocolo Nº 5, al que se remitía, se establecía, en relación con ciertos aspectos, una distinción respecto de "los proveedores tradicionales" y de los "mercados tradicionales". A tenor del preámbulo del Protocolo Nº 5, la CE convenía en los siguientes objetivos:

"... [el] mantenimiento de las ventajas de que gozan los proveedores tradicionales con arreglo a los compromisos contemplados en el artículo 1 del presente Protocolo".

El artículo 1 del Protocolo Nº 5 estipulaba lo siguiente:

"Respecto de sus exportaciones de plátanos a los mercados de la Comunidad, ningún Estado ACP será puesto, en lo que se refiere al acceso a sus mercados tradicionales y a sus ventajas en dichos mercados, en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba anteriormente o en la que se encuentre actualmente."

5.32 Así pues, la CE estaba obligada a preservar los mercados tradicionales y las ventajas de que gozaban esos Estados "anteriormente" o de que gozaran "actualmente". Desde el primer Convenio de Lomé de 1975 se habían utilizado en los protocolos relativos a los plátanos de los sucesivos Convenios de Lomé esos mismos términos. Habida cuenta de que en esos protocolos no se especificaba ninguna limitación en cuanto al período que había de tenerse en cuenta, sólo cabía entender que con la expresión antes citada se hacía referencia a la necesidad de mantener los mercados tradicionales y las ventajas de que esos Estados gozaban en cualquier momento anterior a 1991. A juicio de los terceros ACP, en vez de tener en cuenta la totalidad de los años anteriores a 1991, la CE había utilizado el período de referencia 1976­1991 al establecer las cantidades tradicionales que se fijaban en el Reglamento Nº 404/93. Esa restricción en cuanto al período de referencia no se derivaba del texto del Convenio de Lomé y era incompatible con las obligaciones de la CE en virtud del Protocolo Nº 5. La restricción tenía efectos desfavorables para determinados países ACP, como Jamaica, cuyas exportaciones a Estados miembros de la CE antes de 1976 habían sobrepasado las cantidades asignadas en el Reglamento Nº 404/93.

5.33 No sólo se permitía un acceso ilimitado en régimen de franquicia arancelaria a la CE del banano ACP, sino que en algunos de los países de la Comunidad (los mercados "tradicionales"), se "garantizaba" de hecho a ese producto un mercado. En opinión de los terceros ACP, la protección concedida a los productores ACP en lo concerniente al "acceso a sus mercados tradicionales y a sus ventajas en dichos mercados" antes del Reglamento Nº 404/93 comprendía los siguientes aspectos:

1. Estaban prohibidas las importaciones de banano de América Latina, de precio inferior, si su importación podía reducir el precio de mercado a un nivel inferior al que se consideraba que ofrecía una remuneración suficiente a los productores ACP.

2. Los productores ACP podían incrementar la producción y competir en los mercados, más liberalizados, de Europa del Norte, con la única ventaja del arancel preferencial.

3. No había restricciones en cuanto a las cantidades que los productores ACP podían producir y comercializar, lo que significaba que el eventual crecimiento de la demanda de los consumidores redundaba en su beneficio.

4. Los productores ACP podían contar con una importante ayuda financiera en caso de calamidades naturales.

5.34 A juicio de los terceros ACP, la CE estaba legalmente obligada a preservar las ventajas de que los abastecedores de banano ACP gozaban anteriormente en lo que respecta a los "mercados" y al "acceso". Cualquier reducción de dicho acceso y de dichas ventajas, aunque fuera compensada con subvenciones, infringiría las prescripciones del Protocolo Nº 5, ya que, con anterioridad al Reglamento Nº 404/93, los productores de banano ACP obtenían sus ingresos del mercado. Además, una política de ayuda sustitutoria del comercio sería totalmente incompatible con el espíritu del Convenio de Lomé, dado que uno de los objetivos declarados del Convenio era promover el desarrollo económico e incrementar las exportaciones a la CE de los signatarios ACP del Convenio. En consecuencia, las disposiciones relativas a las licencias para la categoría B del Reglamento Nº 404/93 eran imprescindibles para que el sector del banano ACP siguiera existiendo. Entre las causas de que fueran necesarias las licencias para la categoría B figuraban las desventajas en relación con la producción, el transporte marítimo y la comercialización, a las que no cabía poner remedio simplemente mediante una ventaja arancelaria o una subvención. Además, el sistema de licencias para la categoría B era necesario debido a las preocupaciones que suscitaban las posibilidades de manipulación y distorsión del mercado. Si no se preveían esas posibilidades, era imposible que el sector del banano de los Estados ACP sobreviviera.

5.35 Los países ACP añadieron que la CE había contraído obligaciones en relación con la cooperación comercial, especialmente en el caso de los Estados ACP insulares. En el Título I de la Tercera Parte del Convenio de Lomé se establecían numerosas obligaciones en relación con la cooperación comercial y las disposiciones comerciales en general. Por ejemplo, en el párrafo 1 del artículo 167 se declaraba que la CE estaba obligada a "promover el comercio entre los Estados ACP y la Comunidad". De forma más concreta, según el párrafo 2, la CE debía conceder:

"un interés especial a la obtención de ventajas efectivas suplementarias para el comercio de los Estados ACP con la Comunidad, así como a la mejora de las condiciones de acceso de sus productos al mercado, con el fin de acelerar el ritmo de crecimiento de su comercio y en particular del flujo de sus exportaciones a la Comunidad y de garantizar un mejor equilibrio de los intercambios comerciales entre las partes contratantes".

Estas disposiciones establecían una obligación general de la CE de mejorar el acceso a los mercados y de contribuir de otras formas al crecimiento del comercio de los Estados ACP, incluido el comercio de banano originario de cualquier país ACP.

5.36 Por último, el Convenio de Lomé establecía obligaciones específicas con respecto a los Estados ACP insulares. Según el artículo 335:

"Se establecen disposiciones y medidas específicas para apoyar a los Estados ACP insulares en sus esfuerzos por superar las dificultades naturales y geográficas, y los demás obstáculos que frenan su desarrollo, con el fin de permitirles acelerar sus respectivos ritmos de desarrollo."

5.37 Con respecto a la exención relativa al Convenio de Lomé, los terceros ACP manifestaron que el segundo Grupo Especial sobre el Banano indicó que para solucionar el posible conflicto entre las obligaciones de la CE en el marco del Convenio de Lomé y en el marco del GATT podía recurrirse a una exención al amparo del párrafo 5 del artículo XXV del GATT:

"No obstante, el Grupo Especial desea indicar que las partes contratantes disponen de otros procedimientos en el marco del Acuerdo General, como los previstos en los párrafos 10 del artículo XXIV y 5 del artículo XXV, que les permiten tener en cuenta los aspectos económicos y sociales. La adopción del presente informe no impediría a las partes contratantes adoptar medidas de conformidad con cualquiera de esos preceptos."

5.38 El 9 de diciembre de 1994, las partes reclamantes y las demás partes contratantes del GATT, a petición de la CE, otorgaron una exención que permitía a la CE cumplir los compromisos contraídos respecto de los Estados ACP y recogidos en el Convenio de Lomé (véase el documento L/7604 del GATT). Era patente a todos los Miembros de la OMC, y especialmente a los Estados Unidos, que apoyaron la concesión de la exención, que uno de sus objetivos expresos era obviar la posible incompatibilidad entre el GATT y el Reglamento Nº 404/93. Las partes reclamantes y, especialmente, los Estados Unidos, tuvieron amplia oportunidad de plantear, en el momento en que se debatió la exención, cuestiones tales como si dicha exención amparaba plenamente el Reglamento Nº 404/93, y no lo hicieron. Era un principio generalmente admitido de la interpretación de las leyes que los instrumentos debían ser interpretados teniendo en cuenta las circunstancias que dieron lugar a su adopción. A juicio de los terceros ACP, el Grupo Especial debía actuar con prudencia para no interpretar la exención en una forma que socavara su finalidad evidente de amparar el Reglamento Nº 404/93 en la forma que éste tenía antes que se adoptara la exención.

5.39 En los considerandos de la Decisión por la que se otorgaba la exención, las partes contratantes reconocían que el Convenio de Lomé tenía como objetivo mejorar el nivel de vida y el desarrollo económico de los Estados ACP y que el otorgamiento de un trato preferencial para los productos originarios de los Estados ACP conforme a lo exigido en el Convenio de Lomé era compatible con las disposiciones del GATT.

5.40 El alcance de la exención relativa al Convenio de Lomé era muy amplio, como el de las obligaciones de la CE derivadas del Convenio de Lomé, con el que coincidía. El párrafo 1 establecía lo siguiente:

"En los términos y condiciones que seguidamente se establecen, se suspenderá hasta el 29 de febrero del año 2000 la aplicación de las disposiciones del párrafo 1 del artículo I del Acuerdo General en la medida necesaria para que las Comunidades Europeas puedan otorgar el trato preferencial para los productos originarios de los Estados ACP conforme a lo exigido en las disposiciones pertinentes del Cuarto Convenio de Lomé, sin que por ello estén obligadas a ampliar ese mismo trato preferencial a productos similares de cualquier otra parte contratante."

5.41 En opinión de los terceros ACP, las partes reclamantes intentaban reducir el alcance de la exención al afirmar que sólo era aplicable al "trato preferencial ... exigido en" el Convenio de Lomé. Según las partes reclamantes, la exención se reducía exclusivamente a las preferencias exigidas "absolutamente" en el Convenio de Lomé. Esta interpretación de la exención era inexacta e inducía a error. La parte pertinente del texto de la exención hacía referencia al "trato preferencial ... conforme a lo exigido en" el Convenio de Lomé. El término "exigido" y la expresión "conforme a lo exigido en" no se utilizaban en un sentido restrictivo, sino a efectos de definición: definían el "trato preferencial" vinculándolo a las disposiciones del Convenio de Lomé. La exención facultaba a la CE a establecer preferencias para cumplir las obligaciones que le incumbían con respecto a los países ACP conforme al texto del Convenio de Lomé. De no haber sido por la exención, la CE podría haberse encontrado con una contradicción entre sus obligaciones en el marco de la OMC y sus obligaciones en virtud del Convenio de Lomé. Con la expresión "conforme a lo exigido en" se aclaraba que la exención se había otorgado expresamente para resolver esa contradicción, facultando a la CE para cumplir las obligaciones que le incumbían en virtud del Convenio de Lomé sin infringir lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo I del GATT. Lo mismo podía decirse de la expresión "en la medida necesaria" utilizada en la exención.

Para Continuar con Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos

⁶⁹⁹ Véanse "Comunidad Europea - Trato arancelario concedido a las importaciones de productos cítricos procedentes de algunos países de la región del Mediterráneo" (L/5776, 7 de febrero de 1985); "Reino Unido -Contingentes para la zona del dólar", informe adoptado el 30 de julio de 1973 (IBDD 20S/255).

⁷⁰⁰ Informe del Grupo Especial sobre "Canadá - Aplicación de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera", adoptado el 7 de febrero de 1984 (IBDD 30S/151, párrafo 5.1).