9. Interpretación del párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994

37. Las Comunidades Europeas sostienen que el Grupo Especial ha incurrido en error de derecho al interpretar el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994. En lo que respecta a las normas relativas a la realización de determinadas funciones, las Comunidades Europeas aducen que hay discriminación cuando se da un trato diferente a situaciones idénticas o un trato idéntico a situaciones diferentes. Las constataciones del Grupo Especial obligarían a las Comunidades Europeas a dar una trato idéntico a situaciones diferentes de los operadores, con la consiguiente creación de una carga adicional para algunos de ellos, que no sería apropiada para la situación en la que desarrollan sus actividades. A juicio de las Comunidades Europeas, no hay en el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994 ninguna disposición que prohíba a un Miembro dar a situaciones diferentes un trato conforme a sus características específicas.

38. Las Comunidades Europeas afirman que las licencias con cargo al contingente arancelario tienen un considerable valor monetario y otorgan importantes ventajas a sus titulares. El caso de los plátanos tradicionales ACP es diferente. Carece sencillamente de sentido constatar que ha habido una infracción del párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994 basándose exclusivamente en que en el sistema de licencias para las importaciones tradicionales ACP no se aplican tales normas. Las Comunidades Europeas sostienen que las normas relativas a la realización de determinadas funciones se establecieron por razones relacionadas con la política interior de competencia de las CE y que los aspectos relacionados con la política de competencia no están en absoluto comprendidos en el ámbito del Acuerdo sobre la OMC en su redacción actual.

39. En lo que respecta a los certificados de exportación, las Comunidades Europeas afirman que en cualquier situación en la que haya un régimen de licencias, un acceso limitado, una restricción cuantitativa o un contingente arancelario, existe la posibilidad de transferencia de rentas contingentarias a los productores de plátanos. A juicio de las Comunidades Europeas, sería erróneo afirmar que es posible establecer una distinción entre las rentas contingentarias resultantes de un certificado de exportación y las rentas contingentarias que se derivan de la existencia de una licencia de importación. Las Comunidades Europeas argumentan que de la prescripción relativa a los certificados de exportación no se deriva ninguna ventaja para los plátanos de Colombia, Costa Rica y Nicaragua. La distribución de las rentas contingentarias, siempre que las licencias sean transferibles, no confiere ninguna ventaja especial ni tiene ningún efecto sobre las exportaciones de plátanos del Ecuador, Guatemala, Honduras y México a las Comunidades Europeas en comparación con el acceso de plátanos AMB al mercado comunitario.

10. Medidas que afecten al comercio de servicios

40. Las Comunidades Europeas alegan que el Grupo Especial ha incurrido en error de derecho al constatar que no hay fundamento jurídico para considerar a priori que las medidas del régimen de licencias de importación del banano de las CE están excluidas del ámbito de aplicación del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios ("AGCS"). Las Comunidades Europeas aducen que la interpretación del ámbito de aplicación del AGCS que formula el Grupo Especial daría lugar a una "superposición total" entre el GATT de 1994 y los demás Acuerdos del Anexo 1A del Acuerdo sobre la OMC, por una parte y el AGCS, por otra. Cualquier medida podría estar comprendida a la vez en el ámbito de aplicación de los Acuerdos del Anexo 1A y del AGCS. Las Comunidades Europeas sostienen que no hay nada que indique que el Grupo Especial ha examinado en el marco del AGCS aspectos o partes de las normas de asignación de licencias de las CE distintos de los examinados en el marco del GATT de 1994 o del Acuerdo sobre Licencias. Así pues, se han examinado en el marco del GATT de 1994 y del AGCS exactamente las mismas medidas, lo que, en opinión de las Comunidades Europeas, está en contradicción con lo dispuesto en los artículos I y XXVIII del AGCS. Además, la interpretación del Grupo Especial está en contradicción con el párrafo 2 del artículo 3 del ESD.

41. Las Comunidades Europeas afirman que el texto del apartado c) del artículo XXVIII del AGCS no apoya la interpretación amplia que ha dado el Grupo Especial a la expresión "que afecten". Si se considera que la categoría de las "medidas referentes a ... la compra, pago o utilización de un servicio" a que se refiere el apartado c) del artículo XXVIII forma parte de la categoría de las "medidas ... que afecten al comercio de servicios", la expresión "referentes a" describe la misma relación que la expresión "que afecten", en concreto, la relación entre esas medidas y el comercio de servicios. Las Comunidades Europeas sostienen, que, en el caso de una importante categoría de esas medidas, la expresión "referentes a" significa lo mismo que la expresión "que afecten". Las Comunidades Europeas argumentan que de las palabras "para el suministro de un servicio" del inciso iii) del apartado c) del artículo XXVIII se desprende que las medidas deben referirse a una persona física o jurídica en su condición de proveedor de un servicio o en su actividad de suministro de un servicio. A juicio de las Comunidades Europeas, la interpretación del Grupo Especial prescinde de la consecuencia que se desprende del artículo I en conexión con el inciso iii) del apartado c) del artículo XXVIII del AGCS, es decir, de la necesidad de que las medidas impugnadas se refieran al suministro de un servicio. Así pues, las medidas de que se trata son las medidas referentes a la importación de mercancías y las medidas relativas al suministro de servicios en relación con esas mercancías.

42. Las Comunidades Europeas añaden que los trabajos preparatorios del AGCS no avalan la interpretación del Grupo Especial. No hay nada que indique que los negociadores del AGCS hicieran suya la interpretación amplia que se daba al término "que afecten" en la Nota de la Secretaría ¹⁷ a la que hace referencia el Grupo Especial en apoyo de su interpretación. Además, estaría fuera de contexto trasladar a un artículo general sobre el alcance del AGCS un significado muy concreto de los términos "que afecten", derivado de informes de anteriores grupos especiales que han interpretado el artículo III del GATT de 1947. Las Comunidades Europeas añaden que la opinión del Grupo Especial de que los redactores del AGCS tuvieron la intención de ampliar su alcance al emplear la expresión "suministro de un servicio" en lugar de "prestación de un servicio", expresión esta última menos amplia, no es en absoluto convincente, ya que seguiría siendo necesario demostrar que las medidas en cuestión se adoptaron en relación con "la producción, distribución, comercialización, venta y prestación de un servicio" conforme a la definición de "suministro de un servicio" del apartado b) del artículo XXVIII del AGCS. En opinión de las Comunidades Europeas, el contexto de las disposiciones pertinentes del AGCS no apoya la interpretación del Grupo Especial. Según las Comunidades, tanto el preámbulo del AGCS como otras disposiciones importantes, como el párrafo 4 de su artículo VI y su artículo XVI, no indican en absoluto que el AGCS se ocupe de los efectos indirectos en el comercio de servicios de las medidas relativas al comercio de mercancías.

43. Además, las Comunidades Europeas aducen que los negociadores del AGCS deseaban establecer un instrumento de ámbito de aplicación limitado, distinto ratione materiae del GATT, y que la aplicación simultánea del GATT de 1994 y del AGCS lleva a un conflicto claro entre los derechos de un Miembro en virtud de uno de esos Acuerdos y los de otro Miembro en virtud del otro. En opinión de las Comunidades Europeas, cabría que medidas referentes al comercio de una mercancía determinada, como la imposición de un derecho antidumping, una medida selectiva de salvaguardia o un arancel prohibitivo, tuvieran repercusiones para los proveedores de servicios, y en especial de servicios de distribución, y que esas medidas fueran desaprobadas en virtud del AGCS, lo que a su vez impediría que el Miembro de que se tratara ejercitara su derecho a adoptar medidas al amparo del GATT de 1994. Las Comunidades Europeas citaron como un ejemplo más de los probables conflictos entre el GATT de 1994 y el AGCS las medidas discriminatorias adoptadas en beneficio de determinadas mercancías en una unión aduanera al amparo del artículo XXIV del GATT de 1994, las cuales podrían tener repercusiones negativas en los servicios suministrados por países que no fueran Miembros, repercusiones que seguramente no estarían amparadas por las restricciones consignadas en las Listas de los miembros de la Unión Aduanera relativas a los servicios. Las Comunidades Europeas afirman que podría plantearse un problema análogo en relación con las exenciones otorgadas al amparo del artículo XXV del GATT de 1994 por las que se permitiera establecer discriminaciones en el comercio de mercancías en relación con el cual podían prestarse determinados servicios. Ello estaría en contradicción con el artículo II del AGCS, y la exención relativa al Convenio de Lomé resultaría inútil, a no ser que fuera aplicable a los servicios correspondientes una exención de las obligaciones dimanantes del artículo II.

44. Las Comunidades Europeas aducen también que podrían producirse conflictos en caso de que los Miembros, de conformidad con el artículo XVI del AGCS, hubieran introducido restricciones en sus Listas que limitaran los compromisos contraídos en el marco del artículo XVII. Cuando los Miembros procedieron a inscribir sus compromisos iniciales de conformidad con el artículo XVII, se les aclaró que no había necesidad de consignar en sus Listas las medidas que no constituían limitaciones directas al comercio de servicios en sentido estricto, sino restricciones al comercio de mercancías. Las Comunidades Europeas alegan que si hubiera habido una conciencia generalizada de que se suponía que, no sólo el GATT de 1994, sino también el AGCS, era aplicable a esas medidas, habrían consignado las limitaciones que afectaban al comercio de mercancías. Las Comunidades Europeas sostienen que, en caso de que los derechos en la esfera del comercio de mercancías de aquellos Miembros que han adoptado precisamente la posición más liberal en lo que respecta a las Listas sobre servicios, y especialmente en el sector de los servicios de distribución, se vieran expuestos a consecuencias negativas, esa interpretación alteraría los resultados de las negociaciones sobre consignación en Listas en el marco del AGCS. Las Comunidades Europeas sostienen además que la inexistencia de normas de conflicto y de una prelación jerárquica entre el GATT y el AGCS indica que los negociadores no consideraron que hubiera una superposición del AGCS y el GATT de 1994, porque consideraban que esos Acuerdos abarcaban esferas diferentes y se aplicaban a tipos diferentes de medidas.

45. Además, las Comunidades Europeas aducen que el objeto y efecto de uno y otro Acuerdo no avalan la opinión del Grupo Especial de que, de no ser por la superposición del AGCS y el GATT de 1994, la posibilidad de elusión socavaría el valor de las obligaciones de los Miembros. Las Comunidades Europeas afirman que el único ejemplo de la llamada frustración del objeto y la finalidad de esos Acuerdos que el Grupo Especial ha podido citar pertenece a la esfera del transporte, que está claramente incluida en el ámbito del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994. Según las Comunidades Europeas, aparte del artículo V, probablemente sea el párrafo 4 del artículo III del GATT el único artículo del GATT de 1994 que somete expresamente determinadas medidas relativas a los servicios a las disciplinas del GATT. Ese párrafo se aplica únicamente a un número limitado de servicios, y sólo es aplicable en cuanto las medidas referentes a esos servicios afecten directamente a la relación de competencia entre mercancías importadas y nacionales.

46. Las Comunidades Europeas aducen que, como consecuencia práctica de la conclusión del Grupo Especial de que no cabe considerar excluida a priori del ámbito de aplicación del AGCS ninguna medida, el Grupo Especial no demuestra que las medidas impugnadas afecten realmente al suministro de servicios en alguno de sus cuatro modos, en el sentido del apartado b) del artículo XXVIII. Con arreglo a la opinión de las CE acerca de la expresión "que afecten", el Grupo Especial no aclara la razón por la que las normas de distribución de las cuotas del contingente arancelario para los plátanos entre los importadores constituyen medidas referentes a la producción, distribución, comercialización o venta y prestación de servicios comerciales al por mayor por proveedores de servicios presentes en el territorio de las CE. Según las Comunidades Europeas, las constataciones del Grupo Especial sobre las funciones, los certificados de exportación y las licencias huracán adolecen de la misma falta de fundamentación.

11. Alcance del artículo II del AGCS

47. Las Comunidades Europeas alegan que la constatación que hace el Grupo Especial en el párrafo 7.304 de su informe de que "la obligación recogida en el párrafo 1 del artículo II del AGCS de otorgar un "trato no menos favorable" requiere que se proporcionen condiciones de competencia no menos favorables" está en contradicción con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público. Las Comunidades Europeas afirman que los párrafos 2 y 3 del artículo XVII del AGCS reflejan la interpretación que se dio a la expresión "un trato no menos favorable" del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 en el informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Artículo 337. ¹⁸ Esa interpretación, que es controvertida, no puede equipararse al sentido corriente de la expresión "trato no menos favorable" en otro artículo completamente distinto del AGCS.

48. A juicio de las Comunidades Europeas, los negociadores del AGCS consideraron que en el caso del artículo XVII era necesario incluir conceptos de informes de grupos especiales anteriores del GATT para aclarar que la norma del "trato no menos favorable" se refería a una discriminación sustantiva basada en la modificación de las condiciones de competencia. Las Comunidades Europeas alegan que en la cláusula NMF del párrafo 1 del artículo II del AGCS se suprimió expresamente esa aclaración, a pesar de que, como el artículo XVII del AGCS, se basaba en el "trato no menos favorable". En consecuencia, el párrafo 1 del artículo II del AGCS no abarca la idea de discriminación sustantiva ni el concepto, aun más amplio, de modificación de las condiciones de competencia. Las Comunidades Europeas afirman, además, que el concepto de "trato no menos favorable" no se reduce al artículo III del GATT de 1994; en varias cláusulas similares del GATT de 1994, por ejemplo las de los párrafos 5 y 6 de su artículo V y la del párrafo 1 de su artículo IX, se utiliza la misma expresión. En consecuencia, no hay ninguna razón para suponer que la mera utilización de la expresión del párrafo 4 del artículo III entrañe automáticamente una norma de discriminación sustantiva, que abarque la modificación de las condiciones de competencia.

49. Las Comunidades Europeas sostienen que es enteramente lógico que las obligaciones dimanantes del artículo XVII del AGCS sean más onerosas que las establecidas en el artículo II, porque los Miembros han contraído compromisos específicos y han abierto expresamente determinados sectores, lo que no ocurre en el caso del artículo II del AGCS. Según las Comunidades Europeas, es poco probable que los Miembros, muchos de los cuales inicialmente consideraron durante la Ronda Uruguay que la cláusula NMF del AGCS era una disposición NMF condicional, puedan haber aceptado finalmente una cláusula NMF que abarque también el principio de igualdad de las condiciones de competencia sin declararlo así expresamente.

50. Además, las Comunidades Europeas alegan que, aunque los legisladores tal vez tengan un conocimiento suficiente de las condiciones de competencia existentes entre los proveedores de servicios del Miembro de que se trate y los que no pertenecen a él, normalmente no conocen las condiciones de competencia existentes entre los servicios y proveedores de servicios de los diversos terceros países. En consecuencia, las Comunidades Europeas sostienen que, en tanto que puede ser viable que los legisladores de los Miembros garanticen formalmente la igualdad de trato a los servicios y proveedores de servicios de terceros países, es prácticamente imposible asegurarse de que garantizan además iguales condiciones de competencia.

51. Por último, las Comunidades Europeas aducen que cabría entender la formulación de la constatación que hace el Grupo Especial en el párrafo 7.304 de su informe y, especialmente, la utilización de la expresión in casu, en el sentido de que la norma de igualdad de las condiciones de competencia del artículo II del AGCS sólo es aplicable cuando, como en el presente caso, se haya contraído un compromiso pleno en relación con un sector, en tanto que la norma formal NMF es aplicable en los sectores en los que no se hayan contraído compromisos. De ser así, el artículo II se convertiría en una cláusula NMF semicondicional, lo que estaría en contradicción con los resultados de las negociaciones, que han consistido en no supeditar la cláusula NMF a ningún tipo de condiciones.

12. Fecha de entrada en vigor de las obligaciones establecidas en el AGCS

52. Las Comunidades Europeas alegan que el Grupo Especial ha interpretado erróneamente, lo que constituye una "situación" en el sentido del derecho internacional general codificado en el artículo 28 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados ("Convención de Viena"). ¹⁹ Las Comunidades Europeas sostienen que la "situación" es la supuesta discriminación de facto contra y entre los proveedores extranjeros que es preciso demostrar que existe en el momento en que las obligaciones del tratado -en este caso el AGCS- son aplicables a los Miembros que supuestamente hayan causado la discriminación, y que no puede establecerse legalmente la existencia de esa discriminación basándose en la situación fáctica existente antes de la entrada en vigor del tratado. Las Comunidades Europeas aducen que el Grupo Especial no ha demostrado que hubiera discriminación de facto después del 1º de enero de 1995, fecha de entrada en vigor del AGCS, por cuanto se ha basado plenamente en los datos, correspondientes a 1992, de las partes reclamantes sobre la propiedad y el control de las empresas y en las estimaciones de las cuotas de mercado de las empresas hechas por las partes reclamantes, que se refieren a la situación existente antes de junio de 1993.

13. Carga de la prueba

53. Según las Comunidades Europeas, el Grupo Especial no ha aplicado debidamente la regla establecida por el Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India ²⁰ ("Estados Unidos - Camisas y blusas procedentes de la India") en relación con la carga de la prueba. Según esa regla, la parte reclamante, para probar su alegación, debe presentar "pruebas suficientes para fundar la presunción de que su reclamación es legítima". ²¹ A juicio de las Comunidades Europeas, esa carga probatoria ha de satisfacerse, a más tardar, en la primera reunión del Grupo Especial.

54. Las Comunidades Europeas sostienen, en primer lugar, que el Grupo Especial no ha aplicado debidamente esa regla relativa a la carga de la prueba al decidir qué empresas son una "persona jurídica de otro Miembro", son "propiedad de una persona jurídica de otro Miembro" o están "bajo el control" de ella o son "afiliadas" respecto de ella, en el sentido de los apartados m) y n) del artículo XXVIII del AGCS. Lo mínimo que cabe exigir de cualquier alegación formulada en relación con el tercer modo del suministro de servicios es que se acredite que se cumplen las condiciones correspondientes. Las Comunidades Europeas aducen que, de hecho, el Grupo Especial se ha basado exclusivamente en la lista de las empresas dedicadas a la venta al por mayor de banano y establecidas en las Comunidades Europeas que supuestamente eran propiedad o estaban bajo el control de los proveedores de servicios de los reclamantes en 1992, y que esa lista no facilita indicaciones claras acerca de la propiedad o el control. A este respecto, las Comunidades Europeas sostienen que, en concreto, es dudoso que Del Monte fuera propiedad de personas mexicanas en el momento en que se presentó la reclamación, por lo que no cabe sostener que las partes reclamantes han satisfecho el requisito de probar su alegación en lo que respecta a las empresas de México.

55. En segundo lugar, las Comunidades Europeas afirman que no se ha satisfecho la carga de la prueba en lo que respecta a la distribución del mercado de servicios comerciales al por mayor en el sector del plátano entre operadores de la categoría A y de la categoría B. Las Comunidades Europeas sostienen que la conclusión del Grupo Especial se basa en las supuestas cuotas de importación y producción, y que es difícil comprender que la distribución de cuotas de mercado en el mercado de los servicios pueda basarse completamente en las cuotas de importación y producción, a no ser que se suponga que los proveedores de servicios sólo suministran servicios relacionados con sus propios plátanos y que no hay un mercado independiente de servicios en el sector del plátano en general. Por último, las Comunidades Europeas mantienen que, en relación con las licencias huracán, el Grupo Especial ha establecido una identidad no demostrada, tanto entre los operadores de la categoría B y la categoría de los operadores que agrupan o representan a productores de las CE, como en el caso del grupo de los operadores que agrupan o representan a productores ACP.

14. Definición de los servicios comerciales al por mayor

56. Las Comunidades Europeas sostienen que el Grupo Especial ha aplicado de forma errónea el concepto de servicios comerciales al por mayor de la Clasificación Central Provisional de Productos ("CCP"). ²² Las Comunidades Europeas aducen que la importación no se menciona como uno de los servicios subordinados de los servicios comerciales al por mayor, y que, aunque la lista de servicios subordinados sólo es ilustrativa, la actividad fundamental de quienes prestan esos servicios es la reventa de la mercancía, en tanto que la importación sólo abarca la compra y no la venta. El régimen de licencias es un régimen de licencias de importación y, por consiguiente, no afecta a los proveedores de servicios de las partes reclamantes en las actividades que desarrollan en el sector de servicios comerciales al por mayor, sino solamente en sus actividades de importación, es decir en las actividades que desarrollan en el sector de las mercancías. Las Comunidades Europeas sostienen que, en lo que respecta al supuesto efecto discriminatorio de las categorías de operadores, el Grupo Especial no ha demostrado la existencia de una desigualdad de las condiciones de competencia entre los proveedores de servicios y no entre los importadores, los cuales, aunque pueden ser también proveedores de servicios, no se ven, en su condición de importadores, afectados por el régimen de licencias. Las Comunidades Europeas añaden que el Grupo Especial ha incurrido en error de derecho al determinar que las empresas integradas son proveedores de servicios a los efectos del AGCS, ya que normalmente sólo aparecen en el mercado sus productos y no sus servicios, por lo que el AGCS no es aplicable.

15. Supuesta discriminación en el marco de los artículos II y XVII del AGCS

a) Normas relativas a las categorías de operadores

57. Las Comunidades Europeas alegan, subsidiariamente, que el régimen de licencias aplicado a los plátanos por las CE no es discriminatorio de conformidad con los artículos II y XVII del AGCS. En consecuencia, el Grupo Especial ha incurrido en error de derecho al desaprobar dichas normas sobre la base de los artículos II y XVII del AGCS. Las Comunidades Europeas sostienen que, en último término, esa desaprobación se basa principalmente en los datos estadísticos sobre cuotas de mercado. Las Comunidades Europeas se remiten al informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Impuestos sobre los automóviles, ²³ en el que el Grupo Especial examinó los datos estadísticos y no se ciñó exclusivamente a la presencia dominante de los productos importados en el sector del mercado afectado por la medida para determinar si ésta tenía el "objeto y efecto" de proteger la producción nacional. Las Comunidades Europeas sostienen que los diversos aspectos del régimen de licencias responden a políticas legítimas y no son intrínsecamente discriminatorios por su efecto o fin. En consecuencia, las Comunidades Europeas afirman que el Grupo Especial no debería haberse limitado al hecho de que, debido a razones relacionadas con la evolución histórica del sector de la distribución de plátanos, los proveedores de servicios de las partes reclamantes se hayan concentrado en un segmento del mercado y los proveedores comunitarios y ACP de servicios en otro.

58. Las Comunidades Europeas alegan que la finalidad legítima de las normas relativas a las categorías de operadores, como ha reconocido el Tribunal de Justicia europeo, es establecer un mecanismo para dividir el contingente arancelario entre las diversas categorías de comerciantes interesados, alentar a los operadores que comercializan plátanos comunitarios y tradicionales ACP a obtener suministros de plátanos de terceros países y alentar a los importadores de plátanos de terceros países a distribuir plátanos comunitarios y ACP. Esa finalidad responde al objetivo de las CE de integrar los diversos mercados nacionales y armonizar las diversas situaciones de los comerciantes de plátanos de los distintos Estados miembros. Las Comunidades Europeas sostienen que, para conseguir una interpenetración mutua de los mercados de los diversos Estados miembros, se ha utilizado un sistema de transferibilidad de las licencias. Las normas relativas a las categorías de operadores responden al propósito de distribuir las rentas contingentarias entre los operadores presentes en el mercado. El hecho de que los proveedores de servicios de las partes reclamantes puedan estar sobrerrepresentados en una determinada categoría (categoría A) y tener una representación importante, pero no predominante, en otra (categoría B), no basta por sí solo para sostener que las normas relativas a las categorías de operadores protegen a los proveedores de servicios de las Comunidades Europeas (o de los Estados ACP). Además, desde el punto de vista de las condiciones de competencia, las normas relativas a las categorías de operadores no tienen por efecto la protección de los proveedores de servicios de origen comunitario o ACP, por cuanto esas normas ofrecen distintas opciones comerciales a los operadores.

b) Normas relativas a la realización de determinadas funciones

59. Las Comunidades Europeas sostienen que las normas comunitarias relativas a la realización de determinadas funciones responden a la finalidad de ajustar la situación de todos los maduradores frente a todos los proveedores de plátanos y mantener la capacidad de negociación de los maduradores con respecto a sus interlocutores comerciales, en condiciones idénticas a las existentes antes del establecimiento del contingente arancelario. El efecto de las normas relativas a la realización de determinadas funciones depende en gran medida de las opciones comerciales de los operadores. Los operadores que prestaban servicios al por mayor relacionados fundamentalmente con los plátanos comprendidos en el contingente arancelario pueden sustraerse a las normas relativas a la realización de determinadas funciones, o reducir el grado en que están sujetos a ellas, ampliando sus servicios a los plátanos comunitarios y ACP. Las Comunidades Europeas alegan además que los importadores primarios tienen la opción de "mancomunar" licencias o contratar la maduración de los plátanos.

c) Licencias huracán

60. Las Comunidades Europeas afirman que las licencias huracán están destinadas a resarcir a los perjudicados directamente por los daños causados por tormentas tropicales. Las Comunidades Europeas aducen que el hecho de que la compensación beneficie a personas que tienen la nacionalidad del país en el que se ha producido la catástrofe no significa necesariamente que esas medidas sean discriminatorias y modifiquen las condiciones de competencia en el sentido del artículo XVII del AGCS. No hay ninguna infracción del artículo II del AGCS, al no haber ninguna distinción formal ni encubierta de facto en cuanto a los operadores. No hay nada en las normas de esas licencias que indique que los operadores que no sean de países ACP o no estén bajo el control de países ACP no puedan agrupar o representar a productores ACP en las mismas condiciones que los operadores que sean de propiedad de países ACP o comunitarios o estén bajo su control.

16. Anulación o menoscabo

61. Las Comunidades Europeas aducen que el Grupo Especial, en el párrafo 7.398 de su informe, ha aplicado de forma errónea la regla relativa a la refutación del párrafo 8 del artículo 3 del ESD, al concluir que las Comunidades Europeas no han logrado impugnar la presunción de que ha habido anulación o menoscabo respecto de todas las partes reclamantes. La argumentación de las CE se refería únicamente a los Estados Unidos. En ella se sostenía que los Estados Unidos no tenían un derecho o interés jurídicamente reconocido en relación con el GATT de 1994. Se trata de uno de los pocos casos en que puede refutarse la presunción de anulación y menoscabo del párrafo 8 del artículo 3 del ESD, debido a la inexistencia de cualquier perjuicio comercial para los Estados Unidos, habida cuenta que ese país no exporta plátanos. Las Comunidades Europeas alegan que los Estados Unidos nunca han exportado plátanos a las Comunidades Europeas ni a ningún país del mundo. La demostración de la inexistencia de perjuicios comerciales es una forma de impugnar la presunción de anulación y menoscabo reconocida en el GATT de 1994. Al no haberse pronunciado sobre la cuestión de las estadísticas de exportación de los Estados Unidos, el Grupo Especial no puede decidir que las Comunidades Europeas no han logrado impugnar la presunción de anulación o menoscabo. Según las Comunidades Europeas, esto muestra claramente que el Grupo Especial no ha evaluado objetivamente el asunto que se le ha sometido, como requiere el artículo 11 del ESD. Además, el Grupo Especial ha incurrido en error de derecho al aplicar la norma relativa a la refutación del párrafo 8 del artículo 3 del ESD, por cuanto ha dado por supuesto que la impugnación de las Comunidades Europeas se basaba en meros elementos cuantitativos, siendo así que se basaba en la imposibilidad probada de que los Estados Unidos aprovecharan la oportunidad de competir en el mercado de exportación de plátanos. De esa forma, el Grupo Especial ha vaciado de sentido la posibilidad, prevista en el párrafo 8 del artículo 3 del ESD, de impugnar la presunción. Las Comunidades Europeas alegan también que el Grupo Especial ha vulnerado el artículo 9 del ESD al no formular una decisión separada sobre la posición de los Estados Unidos. Se han menoscabado los derechos de que habrían gozado las Comunidades Europeas si se hubieran establecido grupos especiales distintos, en el sentido del artículo 9 del ESD.

Continuación de los Argumentos de los participantes

¹⁷ Proyecto de Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios: Definiciones, Nota de la Secretaría, MTN.GNS/W/139, 15 de octubre de 1991.

¹⁸ Adoptado el 7 de noviembre de 1989, IBDD 36S/402.

¹⁹ Hecha en Viena, el 23 de mayo de 1969, 1155 UNTS 331; 8 International Legal Materials, página 679.

²⁰ WT/DS33/AB/R, adoptado el 23 de mayo de 1997.

²¹ Ibid., página 16.

²² Clasificación Central Provisional de Productos, Informes Estadísticos de las Naciones Unidas, serie M, Nº 77, 1991.

²³ DS31/R, 11 de octubre de 1994, no adoptado.