EXAMEN PAR UN GROUPE SPÉCIAL AUX TERMES DE L'ACCORD DE LIBRE-ÉCHANGE ENTRE CANADA ET LES ÉTATS-UNIS

4.6 Recours

4.6.1 Le Canada reconnaît la difficulté que présente son calcul des effets commerciaux, mais affirme que le GATT et l'ALE privilégient le retrait de la mesure qui est source du préjudice. À l'appui, le Canada cite la récente affaire Superfund, dans laquelle un groupe spécial du GATT a souligné que les avantages protégés n'étaient pas des attentes concernant les volumes d'échanges, mais des attentes concernant certaines conditions concurrentielles.⁷⁴ Au surplus, le Canada fait remarquer que l'Article 1807:8 de l'ALE prévoit ce qui suit :

Pour ces raisons, le Canada demande que la modification de 1989 soit supprimée.

4.6.2 Les États-Unis demandent que le Groupe spécial ne fasse aucune recommandation particulière concernant les moyens d'en arriver à des résultats en matière de conservation, mais qu'il statue plutôt sur la question particulière en litige. Si le Groupe spécial juge qu'il n'y a pas contravention à l'Article XI, la position des États-Unis sera alors confirmée. Si le Groupe spécial rend une décision autre, les États-Unis lui demandent simplement de déclarer que la modification de 1989 contrevient à l'Article XI, qu'elle ne peut bénéficier de l'Article XX et que les effets commerciaux sont d'un certain montant. Les États-Unis demandent que le Groupe spécial ne suggère aucun régime de remplacement auquel les États-Unis puissent recourir.⁷⁶

5. Ce Qui N'est Pas Traité

5.1 Certains aspects du Magnuson Act, et certains aspects des modes de règlement des différends de l'ALE, n'ont pas été soumis au Groupe spécial. Les limites en question ont été fixées par les parties dans la formulation du mandat du Groupe spécial et ont été de nouveau évoquées par elles au cours des procédures.

5.2 De par son mandat, le Groupe spécial doit se limiter à dire si l'Article 407 de l'ALE et l'Article XI du GATT s'appliquent ou non au Magnuson Act, modifié en 1989, et, selon les conclusions auxquelles il en arrive, il doit se prononcer sur l'application de l'exception du GATT contenue à l'Article XX g) et sur la question des effets commerciaux possibles. Comme on l'a confirmé au cours des procédures, il n'est pas demandé au Groupe spécial de formuler des recommandations portant sur une solution plus complète du différend.

5.3 Par ailleurs, le Groupe spécial ne doit pas, dans son analyse de l'applicabilité de l'Article III, chercher à savoir si les mesures adoptées par les États-Unis sont conformes ou non aux obligations de "traitement national" de l'Article III.

5.4 Finalement, il n'est pas demandé non plus au Groupe spécial d'examiner les lois et règlements de tel ou tel État portant sur la commercialisation du homard n'ayant pas la taille prescrite, non plus que sur le traitement des homards oeuvés ou "nettoyés".

6. Différents Points De Vue Sur L'application Possible De L'article XI

6.1 Les deux Parties ont des points de vue radicalement différents sur l'application de l'Article XI et de l'Article III.

6.1.1 Le Canada fonde son argumentation sur l'Article XI, en affirmant que les mesures adoptées par les États-Unis sont incompatibles avec les obligations de ce pays aux termes de cet article. Il dit que l'Article III n'a pas d'application. Les États-Unis disent que c'est l'Article XI qui n'a pas d'application et ils ajoutent que les mesures sont d'un genre qui relève de l'Article III. Ils poursuivent en disant qu'ils ne chercheront pas à démontrer que, à titre de mesures intérieures sujettes à l'Article III, les mesures sont conformes à la norme de traitement national prévue dans cet article, même s'ils croient qu'elles sont conformes à cette norme.

6.1.2 Le Canada prétend que les mesures des États-Unis sont des restrictions à l'importation, c'est-à-dire qu'elles constituent, dans leur forme ou dans leur effet, des mesures interdisant l'entrée des petits homards canadiens aux États-Unis et qu'elles sont donc condamnées, en vertu de l'Article XI, comme restrictions quantitatives (RQ) appliquées à la frontière. Le Canada prétend que les mesures ne sont pas des mesures intérieures aux termes de l'Article III, soit parce qu'elles s'appliquent à la frontière, soit parce qu'elles ont l'effet de mesures appliquées à la frontière. Au contraire, les États-Unis prétendent que les mesures ne protègent pas la production nationale et relèvent de l'Article III, parce que, mesures intérieures ou mesures appliquées à la frontière, elles s'appliquent également aux homards importés et aux homards produits par les pêcheurs nationaux. Les États-Unis considèrent que la note interprétative de l'Article III dispose de la question puisqu'elle déclare que les obstacles non tarifaires au commerce, quels qu'ils soient, y compris les RQ, ainsi que les taxes et autres impositions intérieures, du genre visé à l'Article III:1 peuvent être imposés au moment ou au lieu de l'importation.

6.2 Le traitement des produits importés par rapport aux produits nationaux est un élément clé des règles du GATT

6.2.1 Le traitement d'un produit importé par rapport à celui d'un produit national similaire est important dans l'application de maintes règles du GATT. Il est même essentiel à une discussion des règles du GATT applicables dans la présente espèce. Mais la question de ce traitement est distincte de la question, définitionnelle et par conséquent juridictionnelle, de savoir si une mesure applicable aux produits importés est une mesure à la frontière ou une mesure intérieure.

6.2.2 Ce que le Groupe spécial a confronté, quant à la question de savoir si c'est l'Article XI ou l'Article III qui est applicable, concernait a) la portée et la règle de fond, de l'Article XI, mais b) seulement la portée, et non la règle de fond, de l'Article III. Cette différence, en ce qui concerne son mandat, cause au Groupe spécial une certaine inquiétude, compte tenu de ce manque d'équilibre dans la question à laquelle on lui demande de répondre.

6.3 Le Groupe spécial en est arrivé à des opinions divergentes

6.3.1 Le Groupe spécial en est arrivé à des opinions divergentes sur la question de savoir si l'Article XI s'applique aux mesures adoptées par les États-Unis. Il croit qu'il serait préférable, dans les circonstances, de présenter son analyse, ses constatations et ses conclusions quant aux deux opinions. Les conclusions sont discutées dans les sections suivantes : d'abord, l'Article XI est inapplicable, ensuite, l'Article XI est applicable.

6.3.2 Les opinions de la majorité du Groupe spécial sont désignées comme celles du Groupe spécial; les opinions divergentes sont attribuées à "certains membres du Groupe spécial" ou à "la minorité".

6.3.3 En ce qui concerne l'application possible de l'Article XX g), comme exception à l'Article XI, et l'évaluation de l'information relative aux effets commerciaux possibles, le rapport présente les opinions qui découlent de la position, adoptée ici par la minorité du Groupe spécial, selon laquelle l'Article XI est applicable.

7. L'opinion Majoritaire : L'article XI Est Inapplicable Et L'article Iii Est Applicable

7.1 Quelles sont les dispositions clés du Magnuson Act modifié, de l'Article XI et de l'Article III ?

7.1.1 Le Magnuson Act, modifié en 1989, interdit à quiconque, comme on l'a mentionné antérieurement,

qui dépasse une taille prescrite.⁷⁷

7.1.1.1 La partie pertinente de l'Article XI (intégré dans l'ALE par l'Article 407) est énoncée au paragraphe 1 de cet article, et se lit comme il suit :

Plusieurs exceptions, conditions et interprétations sont applicables à la règle fondamentale du paragraphe 1. Essentiellement, l'Article XI dit que les parties contractantes ne doivent pas imposer de RQ aux importations (et, dans certains cas, aux exportations). La seule exception à l'Article XI que l'on ait demandée au Groupe spécial d'examiner est l'Article XX g).⁷⁸ L'exception de l'Article XX g) se rapporte aux mesures qu'un pays importateur peut prendre pour la conservation d'une ressource naturelle épuisable. Sa pertinence possible est discutée en détail plus loin dans le présent rapport.

7.1.2 L'Article III entre dans l'analyse conformément au mandat, dans lequel les Parties sont convenues de ce qui suit :

En résumé, l'Article III interdit l'emploi de toute forme d'obstacles non tarifaires au commerce (ONTC) pour protéger la production nationale. Les ONTC comprennent les "lois, règlements et prescriptions affectant la vente, la mise en vente, l'achat, le transport, la distribution ou l'utilisation de produits sur le marché intérieur". Ce principe de non-protection est appuyé par l'interdiction expresse de l'emploi discriminatoire de telles mesures contre les produits importés, qu'elles soient appliquées au moment où les produits se trouvent à la frontière ou après qu'ils ont accédé au marché du pays importateur. Le Canada a structuré sa plainte en fonction de l'Article XI, mais l'Article III faisait partie de la question posée et il a été discuté en profondeur par les deux parties dans leurs exposés écrits et oraux.

7.1.3 L'Article III énonce le principe de non-discrimination ou de traitement égal ou "traitement national" entre produits importés et produits nationaux. Le paragraphe 1 de l'Article III (intégré dans l'ALE par l'Article 501) se lit comme il suit :

Une note interprétative (celle de l'Article III) déclare :

7.1.4 Le paragraphe 4 de l'Article III exprime de la façon suivante le principe de non-protection :

7.1.5 Ces principes, règles de mise en oeuvre et interprétations du GATT doivent être acceptés par les parties au présent différend. L'Article 501 de l'ALE, auquel est incorporé l'Article III, figure dans un chapitre de l'ALE intitulé "Traitement national" et se lit comme il suit :

7.2 Les Articles XI et III constituent les classifications fondamentales des mesures s'appliquant aux produits étrangers.

7.2.1 L'Article XI et l'Article III - et à certains égards l'Article II, comme on l'expliquera - sont les dispositions principales du GATT qu'il faut examiner pour répondre à la question initiale posée au Groupe spécial.⁸⁰

7.3 Distinguer l'Article XI et l'Article III au moyen des expressions "mesures à la frontière" et "mesures intérieures" peut obscurcir l'exigence de "concurrence" et induire en erreur

7.3.1 Une bonne partie du débat portant sur l'application de l'Article XI ou de l'Article III aux mesures adoptées par les États-Unis concernant le homard canadien porte sur la différence entre "mesures à la frontière" et "mesures intérieures". Les références plutôt inégales à la distinction entre "mesures à la frontière" et "mesures intérieures" menacent d'embrouiller le principe de "non-protection" ou de "concurrence" de l'Article III, de compliquer la comparaison entre l'Article XI et l'Article III et de conduire à des conclusions erronées en ce qui concerne l'application de chacun de ces articles du GATT.

7.3.2 L'Article XI est le principal article du GATT portant sur l'interdiction générale du recours aux RQ pour limiter les importations. Les mesures qui sont interdites sont celles qui seraient appliquées à des marchandises au moment ou au lieu de l'importation, mesures souvent désignées comme mesures "à la frontière". L'article lui-même contient des exceptions, par exemple celles touchant les restrictions à l'importation des produits de l'agriculture ou des pêches. L'Article XI est incorporé dans l'ALE par l'Article 407, qui se trouve dans un chapitre intitulé "Mesures à la frontière".

7.3.3 L'Article III est le principal article du GATT restreignant l'emploi de mesures "à la frontière" et de mesures "intérieures" sur les produits importés. La règle du traitement "national" qu'il prévoit pour donner effet au principe de concurrence évoqué précédemment interdit à un pays d'appliquer des mesures intérieures aux produits importés d'une façon qui soit plus onéreuse pour les produits importés que pour les produits nationaux similaires. Le principe fondamental et les règles d'application de l'Article III sont structurés d'une façon qui préserve un certain rapport concurrentiel pour tel ou tel produit importé - que les mesures soient appliquées au produit importé à la "frontière" ou sur le marché "intérieur". L'Article III est incorporé dans l'ALE par l'Article 501, qui se trouve dans un chapitre intitulé "Traitement national".

7.4 La terminologie véritable de la classification est énoncée aux Articles XI et III.

7.4.1 La formulation que les Articles XI et III utilisent pour énoncer les conditions auxquelles des pays importateurs peuvent limiter l'importation ou la commercialisation intérieure de produits importés diffère dans la description du stade commercial visé par les mesures touchant les produits importés.

7.4.2 L'Article XI:1 est rédigé ainsi :

7.4.3 L'Article III:1 (ainsi que III:4) est rédigé ainsi :

La note interprétative de l'Article III concerne "les mesures visées au paragraphe premier" qui sont "perçues ou imposées, dans le cas du produit importé, au moment ou au lieu de l'importation."

7.4.4 Dans certains cas, la distinction entre les mesures à la frontière et les mesures intérieures est pertinente à l'interprétation d'une règle du GATT, tandis que dans d'autres, les règles du GATT ne différencient pas les mesures imposées sur les produits étrangers lorsqu'ils sont à la frontière du pays importateur et les mesures semblables lorsque les produits ont déjà traversé la frontière et ont été assimilés au commerce intérieur du pays importateur. L'Article III est un tel cas. Lorsqu'il n'est pas nécessaire de distinguer ces deux stades de distribution, la présente section du rapport du Groupe spécial suit la pratique du GATT qui consiste à désigner simplement les produits étrangers comme "produits importés".

7.5 Les mesures adoptées par les États-Unis sont-elles formulées comme mesures intérieures ou mesures à la frontière ?

7.5.1 Le Groupe spécial a cherché à éclaircir la formulation du Magnuson Act, dans sa forme modifiée, c'est-à-dire l'expression "interstate or foreign commerce" ("en vertu d'échanges commerciaux entre États de l'Union ou avec l'étranger"), pour savoir s'il s'agit là de mesures à la frontière ou bien de mesures intérieures.⁸¹ Selon la réponse des États-Unis, la formulation ne signifie pas que l'intervention doit avoir lieu à la frontière, encore que les mesures puissent effectivement être appliquées à la frontière. L'expression "interstate or foreign commerce" est plutôt enchâssée dans le droit constitutionnel des États-Unis et, comme pour bien d'autres textes législatifs, elle a été employée dans la loi pour affirmer la compétence du gouvernement fédéral américain en matière de réglementation du commerce. Par ailleurs, disent les États-Unis, l'examen de la loi, pour ce qui est du présent différend, sera le même, que l'expression y figure ou non.

7.6 Quelle est la politique des États-Unis quant à l'endroit où les mesures seront appliquées ?

7.6.1 Les autorités américaines ont le pouvoir, aux termes de la modification, d'appliquer les limites de taille à divers points de la chaîne de distribution intérieure, mais les États-Unis disent que les activités d'application doivent avoir lieu (comme ce fut déjà le cas) à bord des homardiers ou, ce qui est préférable, aux points de débarquement et aux bassins à homards ou installations analogues où les homards sont triés et conservés vivants pour distribution ultérieure. L'exécution des mesures sur les navires quand ils sont en mer n'est pas ce que préfèrent les administrateurs américains, étant donné que les homards n'ayant pas la taille voulue peuvent être jetés par-dessus bord au moment où les agents d'application arrivent, ou bien cachés dans le homardier.

7.6.2 Quant au mouvement physique des homards dans le commerce américain, on affirme que leur mise en caisses présente des difficultés pour l'application de la loi. Lorsqu'elles sont expédiées, les caisses de homards contiennent parfois des homards de tailles différentes. Les autorités américaines laissent entendre qu'il est possible de vérifier la conformité des tailles uniquement lorsque les homards sont arrivés aux bassins ou réservoirs et qu'ils sont sortis des caisses ou qu'ils se trouvent à des stades subséquents de distribution, par exemple dans les restaurants. C'est pourquoi, pour l'application des mesures concernant les homards d'origine américaine et d'origine canadienne, la surveillance se fera dans les bassins à homards ou aux autres endroits où ils sont sélectionnés en vue de leur distribution.⁸²

7.6.3 Les mesures pourraient être appliquées à la frontière ou sur le marché intérieur, mais l'intention, et la ligne de conduite actuelle, sont de les appliquer sur le marché intérieur.

7.7 Les États-Unis appliquent-ils en fait les mesures sur le marché intérieur ou à la frontière ?

7.7.1 Le Groupe spécial a examiné plus avant les mesures pour savoir si en fait elles sont appliquées aux homards canadiens à la frontière ou sur le marché intérieur américain. Au moment où le Groupe spécial a entrepris sa tâche, on connaissait encore mal les mesures examinées ici. Le Magnuson Act est en vigueur depuis plusieurs années, mais la modification qui fait l'objet de la présente instance n'est en vigueur que depuis décembre 1989.

7.7.2 Dans le rapport qu'elles on fait au Groupe spécial relativement aux activités d'administration et d'exécution exercées en vertu du Magnuson Act, dans sa forme modifiée comme dans sa forme antérieure, les autorités américaines ont déclaré que les mesures d'exécution ont lieu à divers stades de l'activité économique, sur le marché intérieur américain, et non à la frontière. D'après les États-Unis, l'administration douanière américaine a expressément déclaré que, même si elle collaborait avec les autres autorités d'exécution, elle ne s'occuperait pas de l'application des mesures à la frontière.

7.7.3 Le Canada comprend différemment la façon dont les mesures américaines sont effectivement appliquées. Le Canada croit que les mesures sont imposées à la frontière,⁸³ d'où son affirmation selon laquelle elles constituent une restriction des échanges ou une restriction des importations et relèvent ainsi de l'Article XI. Les États-Unis disent que les mesures sont appliquées autant aux homards américains qu'aux homards canadiens et que, par conséquent, elles relèvent plutôt de l'Article III.

7.7.4 Selon le Groupe spécial, l'information existante en ce qui concerne l'application des mesures, dans la courte période qui s'est écoulée depuis que la modification au Magnuson Act est entrée en vigueur, se limite à ce qui suit : les mesures sont appliquées après que les homards canadiens sont entrés aux États-Unis, ensuite la déclaration, par les autorités américaines, qu'elles sont et seront appliquées à titre de mesures intérieures. Le Groupe spécial accepte le rapport des États-Unis sur la façon dont les mesures visant les homards canadiens sont appliquées, c'est-à-dire qu'il reconnaît que les mesures sont appliquées dans le marché intérieur américain.

7.7.5 Le Groupe spécial note que l'application des mesures peut parfois supposer la collaboration des douaniers américains. Les États-Unis déclarent que ces douaniers n'arrêteront pas de cargaisons de homards à la frontière, mais on pourrait bien vouloir appliquer les mesures à la frontière. Le Groupe spécial estime que, même si les mesures étaient appliquées intégralement à la frontière, elles s'appliqueraient au homard des États-Unis et à ceux du Canada et seraient donc des mesures non protectionnistes du genre visé par l'Article III.

Per Continuer Avec L'effet commercial d'une mesure permet-il de dire si la mesure relève de l'Article XI ou de l'Article III ?

⁷⁴ Même source (citant États-Unis - Taxes sur le pétrole et certains produits d'importation, L/6175, juin 1987); voir également même source, p. 25, n. 45 et texte d'accompagnement.

⁷⁵ Mémoire du Canada, 31 janvier 1990, p. 7 (suppressions faites dans l'exposé du Canada). Le Canada y déclare : "Une décision du Groupe spécial ordonnant aux États-Unis de supprimer la mesure est la juste solution du présent différend."

⁷⁶ Transcription des procédures, Vol. I, p. 231, 5 mars 1990.

⁷⁷ Le mandat énonce la question soumise au Groupe spécial sous l'angle de l'Article 307(1) (J) du Magnuson Fishery Conservation and Management Act, c'est-à-dire sous l'angle de la loi en vigueur après la modification. Comme on le note ailleurs dans le présent rapport, l'argumentation du rapport porte sur la modification de 1989 plutôt que sur la législation qui était en vigueur avant la modification. Les exposés écrits et oraux parlent tantôt du Magnuson Act, tantôt de la modification elle-même.

⁷⁸ L'Article XI:2 contient trois exceptions, dont l'une concerne les produits de l'agriculture ou des pêches. Ces exceptions sont soumises à plusieurs conditions précisées dans l'article. Ni l'une ni l'autre des parties au présent différend n'a invoqué cet ensemble d'exceptions. À la lumière de l'argumentation et du mandat, celles-ci n'ont pas été examinées par le Groupe spécial comme des exceptions possibles pour le cas où l'Article XI serait jugé applicable au présent différend.

⁷⁹ La phrase restante de l'Article III:4 concerne l'application de tarifs différents pour les transports intérieurs, sujet non pertinent à la présente espèce.Le paragraphe 1 de l'Article III énonce le principe fondamental de non-protection de l'article. Le paragraphe 4 présente la règle concernant l'application de tous les ONTC - c'est-à-dire des lois, règlements et prescriptions - pertinents au présent différend. Les autres paragraphes de l'Article III traitent de sujets ne se rapportant pas directement à la question examinée ici, par exemple le paragraphe 2, qui traite de taxes ou autre impositions intérieures, et les autres paragraphes, qui traitent de questions de mélange.

⁸⁰ Les Articles XI et III du GATT ne sont pas les seuls à prévoir des règles sur les RQ ou des exceptions à de telles règles et à être applicables à des produits étrangers qui sont présentés à la frontière d'un pays importateur ou qui sont introduits dans le commerce intérieur de ce pays. À titre d'exemple, l'Article XII traite des restrictions quantitatives aux importations destinées à protéger l'équilibre de la balance des paiements. L'Article IV présente des "dispositions spéciales" pour la réglementation quantitative intérieure sur les films cinématographiques impressionnés, par exemple la réglementation qui prend la forme de "contingents à l'écran". Toutefois, ces dispositions complémentaires en matière de RQ sont essentiellement des règles particulières que l'on peut considérer comme une sous-classification des règles des Articles XI et III et qu'il n'est pas nécessaire d'analyser ici. Elles n'ont d'ailleurs pas été invoquées par les Parties dans leurs mémoires.

⁸¹ Comme il est indiqué précédemment, la législation maintenant en vigueur prévoit que "il est interdit à quiconque d'expédier, de transporter, de mettre en vente, de vendre ou d'acheter, en vertu d'échanges commerciaux entre États de l'Union ou avec l'étranger, tout homard vivant entier de l'espèce Homarus americanus" qui n'a pas la taille prescrite.

⁸² Les autorités canadiennes affirment que les expéditions de homards sont en général triées au Canada selon la taille afin de répondre aux exigences des acheteurs américains (Mémoire supplémentaire du Canada, 13 mars 1990, par.3).

⁸³ "Ce sont des mesures imposées à la frontière. C'est ainsi que nous les voyons. Elles relèvent donc à notre avis de l'Article XI du GATT" (Transcription, 6 mars 1990, Morrissey, p. 129). Dans son exposé écrit lors de la procédure orale, le Canada a déclaré :La modification s'applique expressément aux expéditions et au transport dans le commerce d'exportation. Les États-Unis ont donc effectivement restreint l'importation du homard canadien à la frontière (par. 45).