EXAMEN PAR UN GROUPE SPÉCIAL AUX TERMES DE L'ACCORD DE LIBRE-ÉCHANGE ENTRE CANADA ET LES ÉTATS-UNIS

1b) L'expression �frais d'entreposage et de manutention�, à l'article 701.3, comprend-elle les frais de levage aux élévateurs terminus et les autres frais connexes, tels le pesage, l'inspection et la certification du blé dur destiné à l'exportation, opérations effectuées par la Commission canadienne des grains en conformité avec la Loi sur les grains du Canada?

95. Les États-Unis soutiennent que tous les frais d'entreposage et de manutention qui ont été engagés relativement aux grains destinés à l'exportation vers les États-Unis devraient être comptés aux fins de l'article 701.3, même s'ils ne sont pas engagés ou payés par la Commission canadienne du blé. Le Canada répond que de tels frais ne devraient pas être comptés, puisqu'ils ne sont pas engagés ni payés par cette Commission.

96. Nous ne partageons pas l'interprétation préconisée par les États-Unis. L'article 701.3 a pour objet d'empêcher ce qui pourrait équivaloir à des subventions à l'exportation pour le grain destiné au marché américain ou au marché canadien. Dans la présente espèce, la seule partie qui ait pour mandat de commercialiser le grain aux États-Unis est la Commission canadienne du blé. Si l'on inclut dans les calculs requis les frais pouvant être engagés par un autre organisme public, alors on risque d'étendre la portée de l'article 701.3 aux subventions intérieures. Il est bien possible que les services fournis par la Commission canadienne des grains soient l'équivalent de subventions intérieures, mais il ne s'agit manifestement pas de subventions à l'exportation puisqu'ils visent tous les grains quelle que soit leur destination.

97. Au reste, la formulation elle-même de l'article 701.3 se limite aux frais engagés par l'entité qui vend les produits agricoles. Le groupe spécial croit donc que seuls les frais d'entreposage et de manutention payés par la Commission canadienne du blé, le vendeur, devraient être inclus dans le calcul des frais aux termes de l'article 701.3.

98. Les États-Unis évoquent les dangers qui pourraient résulter d'un rejet de leur propre interprétation. Selon eux, le Canada pourrait alors établir une structure dans laquelle la plupart des frais pouvant se rattacher à l'exportation de grains vers les États-Unis seraient absorbés par une multitude d'organismes publics autres que celui qui finalement effectue la vente. On n'a pas démontré cependant que le Canada a modifié, après l'entrée en vigueur de l'Accord, son système de commercialisation dans le dessein de tourner l'article 701.3.

99. Le groupe spécial est d'avis que les subventions au transport versées par le gouvernement canadien conformément à la LTGO pour le transport du grain à Thunder Bay ne sont pas comprises dans l'expression �autres [frais] qu'elle aura dû assumer�.

100. D'abord, il ressort clairement de la preuve que ces subventions au transport, qui équivalent à environ 20 $ CAN la tonne métrique, dépassent largement les versements dont fait état l'article 701.3, à savoir les frais de manutention et d'entreposage, dont la somme n'atteint pas 2 $ CAN pour la campagne agricole 1991-92 (Tableau 6 du Mémoire canadien, le 9 septembre 1992). Il serait pour le moins surprenant que les Parties aient voulu englober ce genre de frais de transport dans l'expression fourre-tout �autres [frais] qu'elle aura dû assumer�.

101. Qui plus est, les subventions versées en vertu de la LTGO pour le transport du grain à Thunder Bay sont indéniablement des subventions intérieures. Comme on l'a déjà dit, les subventions ne sont interdites que s'il s'agit de subventions à l'exportation et si elles se rapportent à des exportations vers les États-Unis par les ports de la côte ouest du Canada, comme le prévoit l'article 701.5. L'article 701.3 n'a quant à lui nullement pour objet d'interdire les subventions intérieures.

102. D'ailleurs, nous ne croyons pas que les rédacteurs de l'Accord, qui ont cru bon de mentionner expressément la LTGO à l'article 701.5, auraient pu vouloir, sans mentionner expressément la LTGO, établir une interdiction analogue visant les subventions intérieures pour les produits exportés par Thunder Bay.

103. Les États-Unis répondent à cet argument en déclarant que l'article 701.3, contrairement à l'article 701.5, n'interdit pas le subventionnement du transport des céréales qui transitent par Thunder Bay; il signifie simplement que ces subventions (ou frais) doivent être prises en considération dans le calcul des coûts afférents à l'exportation de céréales vers le marché américain. Or, l'effet est exactement le même en pratique : le commerce étant ce qu'il est, il serait impossible pour la Commission, et cette affirmation du Canada n'est pas contredite, de réussir à vendre son blé dur sur le marché américain si les subventions intérieures versées en vertu de la LTGO étaient incluses dans le calcul.

104. Le préambule de l'Accord prévoit que les deux Parties souhaitent, entre autres, �favoriser l'expansion et la sécurité des marchés pour les biens et services produits sur leurs territoires�. Manifestement, si le Canada avait accepté indirectement et implicitement d'inclure les subventions intérieures de la LTGO dans le calcul du coût du blé dur exporté vers les États-Unis depuis Thunder Bay, il ne favoriserait pas l'expansion et la sécurité de ce marché aux États-Unis, mais il réduirait plutôt et peut-être même éliminerait ce marché d'exportation en ce qui concerne le blé dur.

105. Par ailleurs, il est clair que les subventions intérieures en question sont versées par le gouvernement canadien et non par la Commission canadienne du blé, dont les coûts, comme nous l'avons dit précédemment, sont les seuls qui doivent être pris en considération quant à l'achat et à la vente de produits sur le marché américain aux fins de l'article 701.3.

106. Encore une fois, nous pouvons confirmer notre interprétation en nous référant à des moyens complémentaires d'interprétation, comme nous y autorise l'article 32 de la Convention de Vienne. Ainsi, le représentant américain au Commerce, l'ambassadeur Yeutter, déclarait, à propos de l'article 701 et de la LTGO :

107. L'opinion de l'ambassadeur Yeutter s'accorde parfaitement avec la réponse officielle de l'Administration américaine à la question suivante du sénateur Baucus

108. À notre avis, cette déclaration de source autorisée confirme que les versements effectués en vertu de la LTGO pour les expéditions via Thunder Bay doivent être exclus des frais visés à l'article 701.3.

109. Pour les raisons indiquées précédemment (paragraphes 41-47), seuls les frais engagés par l'entité publique qui s'occupe de la commercialisation et de la vente du blé dur sur le marché américain, à savoir la Commission canadienne du blé, sont admissibles aux fins du calcul prévu par l'article 701.3.

110. Les frais de transport engagés par la Commission doivent-ils être comptés dans le calcul pour le motif qu'ils seraient inclus dans les mots �autres [frais] qu'elle aura dû assumer�? Cela dépend si les frais en question sont du même genre que les frais expressément mentionnés dans l'article 701.3. Ainsi, conformément à la règle ejusdem generis, appliquée tant par les tribunaux canadiens et américains que par les tribunaux internationaux (voir les références citées dans le Mémoire du Canada, le 9 septembre 1992, page 38, par. 139-140), les termes généraux qui suivent des termes particuliers doivent s'interpréter selon la catégorie des termes particuliers.

111. Il est manifeste que le dénominateur commun des frais d'entreposage et de manutention est le fait qu'il s'agit de coûts directs associés à des activités précises qui sont nécessaires pour assurer la commercialisation du produit à vendre.

112. Sur ce point, le Canada admet que les frais de transport absorbés par la Commission pour assurer l'expédition du grain vers les États-Unis font bel et bien partie de la catégorie de frais visés par l'article 701.3.

113. En pratique, les frais de transport sont généralement supportés par les exportateurs accrédités qui ont pour tâche de conclure les ventes sur le marché américain. Toutefois, lorsque la Commission se charge des frais d'expédition du blé dur vers un point désigné des États-Unis ou vers un élévateur de transbordement sur la voie maritime du Saint-Laurent, pour exportation vers les États-Unis selon la formule �en magasin Saint-Laurent�, les frais en question doivent être comptés.

114. Encore une fois, pour les raisons indiquées ci-dessus (paragraphes 41-47), le groupe spécial croit que l'article 701.3 vise uniquement les frais engagés par l'entité publique qui s'occupe effectivement de la commercialisation et de la vente du blé dur, à savoir la Commission. En conséquence, même si les frais administratifs faisaient partie des frais mentionnés à l'article 701.3, il ne pourrait s'agir que des frais administratifs de la Commission.

115. Il semble que les Parties s'accordent pour dire que les frais administratifs sont les frais fixes (par exemple le loyer, le personnel de gestion, les services publics), lesquels ne changent pas selon la quantité de produits qui est achetée et vendue. Les frais administratifs doivent donc être considérés par opposition aux frais directs et variables, tels les frais d'entreposage et de manutention, qui varient plus ou moins en corrélation directe avec les quantités de produits qui sont négociées par la Commission.

116. Le groupe spécial ne croit pas que les Parties voulaient inclure les frais administratifs dans l'expression �autres [frais] qu'elle aura dû assumer�. D'abord, puisque les frais administratifs sont des coûts fixes et non des coûts directs, ils sont qualitativement différents des genres de frais dont fait état l'article 701.3, savoir les frais d'entreposage et de manutention. Puisqu'ils sont différents, et eu égard à la règle ejusdem generis mentionnée précédemment, les rédacteurs de l'Accord ne peuvent être présumés avoir voulu leur inclusion dans l'expression �autres frais� de l'article 701.3.

117. D'ailleurs, l'article 701.3 interdit la vente de produits agricoles à un prix �inférieur au prix d'achat de ces produits, majoré des frais d'entreposage, de manutention ou autres qu'elle aura dû assumer [pour ces produits]� (soulignement ajouté).

118. Les mots �pour ces produits� ont manifestement pour effet de nuancer les mots qui les précèdent, et ils donnent à penser qu'il doit exister un lien direct entre les produits vendus et les frais afférents à la vente. Or, comme on l'a déjà dit, ce qui distingue les frais administratifs, c'est qu'ils ne sont pas directement attribuables aux ventes. En conséquence, de l'avis du groupe spécial, les frais administratifs ne sont pas visés par l'article 701.3.

119. Dans leurs observations concernant le rapport initial, les États-Unis ont fait valoir que cette conclusion allait à l'encontre d'une décision antérieure d'un groupe spécial relative à l'article 304 et à la définition de �coût direct du traitement� (le 8 juin 1992). À notre avis, il n'y a ici aucune contradiction. Ce qu'a dit le groupe spécial saisi de l'affaire de l'article 304, c'est qu'une liste d'exemples ne peut être limitative : p. 20, par. 42. Cette conclusion n'est pas incompatible avec l'avis du présent groupe spécial selon lequel, même si la liste des frais expressément mentionnés à l'article 701.3 (c'est-à-dire les frais d'entreposage et de manutention) n'est manifestement pas limitative, il convient de la circonscrire en application de la règle ejusdem generis et en raison également de l'expression �pour ces produits�, une expression restrictive.

120. À la lumière de la preuve présentée par les États-Unis et à la lumière des réponses du groupe spécial aux questions 1(a) à 1(e), le groupe spécial est d'avis qu'il n'est ni possible ni souhaitable à ce stade que le groupe spécial tranche la question de savoir si le Canada a violé l'article 701.3. D'ailleurs, puisque les Parties - comme il est expliqué ci-après - ont consenti à ce que la Commission fasse l'objet d'une vérification rétroactive au 1^er janvier 1989, les États-Unis disposeront alors des meilleurs éléments de preuve pour juger si le Canada a violé l'article 701.3 depuis que l'Accord est entré en vigueur. Ils n'auront pas à s'en remettre à des informations et à des hypothèses de qualité douteuse.

121. En effet, dans ses conclusions écrites et durant sa plaidoirie, l'avocat des États-Unis s'est élevé avec force contre le peu d'empressement du Canada à fournir l'information requise pour voir s'il y a eu contravention.

122. Le Canada a répondu qu'il n'avait pas l'obligation de fournir des informations à la Partie qui est l'auteur de la plainte. Il a également déclaré qu'il avait fourni de nombreuses informations, bien qu'il n'y fût pas tenu.

123. Manifestement, deux principes antagonistes sont en jeu : d'une part, une divulgation est essentielle pour voir si les règles ont été observées (surtout compte tenu des inquiétudes exprimées par les États-Unis comme en fait foi le contexte législatif évoqué précédemment), d'autre part, la confidentialité est essentielle pour préserver la viabilité des échanges et les avantages concurrentiels.

124. Lorsque les Parties ont soumis le présent différend à l'examen du groupe spécial, elles n'avaient pu s'entendre sur un mécanisme de partage de l'information qui réponde à leurs préoccupations respectives. Estimant que les Parties étaient certainement capables d'imaginer un mécanisme approprié, le groupe spécial les invita à proposer, d'ici au 22 janvier 1993, une méthode de partage de l'information, partage qui se ferait de façon rétroactive et dans un cours délai. Les Parties pourraient ainsi s'assurer rapidement de l'observation des règles.

125. Le groupe spécial laissa également entendre que les Parties auraient peut-être intérêt ici à considérer l'article 1802.4 de l'Accord, qui autorise la Commission mixte du commerce canado-américain à �établir des comités ou groupes de travail spéciaux ou permanents et à leur déléguer des responsabilités, ainsi qu'à recourir aux avis de personnes ou de groupes privés�.

126. Le groupe spécial a étudié attentivement les mémoires présentés par les États-Unis et par le Canada, et il fait les recommandations suivantes en ce qui concerne le partage de l'information :

En conséquence, le groupe spécial est d'avis que la contre-proposition du Canada est acceptable, et il recommande aux Parties de l'approuver, mais les notes émanant des membres du Comité de vérification devront être versées dans un dossier confidentiel au bureau du Secrétariat binational à Ottawa, et le Comité de vérification devra se composer de six membres.

127. En fait, les réponses du groupe spécial aux questions 1(a) à 1(e) équivalent à un jugement déclaratoire, sans dommages-intérêts, puisque les États-Unis n'ont pas demandé réparation au Canada pour le cas où le groupe spécial estimerait qu'il y a eu violation de l'article 701.3. Le groupe spécial croit donc que ses conclusions sur la question d'interprétation soulevée dans le cadre de référence devraient suffire à résoudre le différend entre les Parties, et il croit aussi que le mode de partage de l'information qu'il recommande en réponse à la question (2) favorisera l'observation de l'article 701.3 et facilitera la surveillance.

128. Finalement, le groupe spécial voudrait faire une suggestion qui déborde le cadre du présent différend, mais qui découle de la démarche adoptée par lui pour trancher ce différend. Ainsi, il croit que des groupes spéciaux de nature plus permanente, par opposition à des groupes spéciaux établis à des fins précises, seraient tout à fait propices à une interprétation prudente et uniforme de l'Accord. Le groupe spécial recommande donc que de tels groupes spéciaux soient institués aux fins de régler les différends qui relèvent du chapitre 18 de l'Accord.

Respectueusement soumis

1. Semestriellement, le CCB mettra à la disposition des fonctionnaires du gouvernement canadien et des fonctionnaires de l'exécutif américain ¹ les prix (globalisés pour chaque semestre) pratiqués par la CCB pour la vente de blé dur destiné à l'exportation vers le marché américain. ²

Forme

2. La Commission mixte du commerce canado-américain (la �Commission�) ³ établira un Comité de vérification (le �Comité�) conformément à l'article 1802.4 de l'ALE. Le Comité aura pour mandat de surveiller le cabinet d'expertise comptable indépendant (le �vérificateur�) qui effectuera la vérification annuelle des ventes de blé dur de la CCB destinées au marché des États-Unis. Cet arrangement sera précisé dans une décision de la Commission conformément à l'article 1802.4 de l'ALE.

Comité de vérification

4. Le Comité de vérification surveillera le mécanisme de partage de l'information en adoptant d'ici au [date] les lignes directrices que devra suivre le vérificateur. Ces lignes directrices s'inspireront de l'interprétation donnée par le groupe spécial à l'article 701.3 de l'ALE.

5. Le Comité de vérification transmettra le rapport du vérificateur à la Commission, ainsi que les observations qu'il jugera à propos, au plus tard 30 jours après la réception du rapport du vérificateur. La Commission pourra publier le rapport du Comité de vérification.

Vérificateur

6. La Commission engagera comme vérificateur un grand cabinet international d'expertise comptable ayant des bureaux au Canada. Les employés du vérificateur qui effectueront la vérification ne pourront être appelés à témoigner en leur qualité aux États-Unis. Le vérificateur sera surveillé par le Comité de vérification, il en recevra ses instructions et il sera responsable devant lui. Le coût des services du vérificateur sera partagé également.

7. Le vérificateur effectuera la vérification après la clôture du compte de mise en commun du blé dur, et il présentera son rapport au Comité de vérification au plus tard 60 jours après la clôture de ce compte.

Procédures de vérification

8.Le vérificateur aura accès à tous les documents pertinents de la CCB, notamment aux contrats, aux livres et aux comptes de la CCB qui se rapportent à la vente, à l'expédition et à l'entreposage du blé dur vendu pour exportation vers les États-Unis. Le vérificateur effectuera sa vérification dans les bureaux de la CCB et ne pourra prendre copie d'un quelconque document ni sortir aucun document des bureaux de la CCB à Winnipeg. Le vérificateur ne pourra sortir ses dossiers des bureaux de Winnipeg, ni inclure dans les documents préparés par lui aucune information obtenue durant sa vérification, sauf dans la mesure indiquée ci-après à la clause 10. Durant la vérification initiale, le vérificateur examinera les documents de la période allant du 1^er janvier 1989 au 31 juillet 1992.

9. Tous les documents de la CCB et tous les dossiers du vérificateur se rapportant à une campagne agricole et visés au paragraphe 8 ci-dessus seront conservés par la CCB pendant au moins trois ans après la fin de la vérification visant la campagne agricole. Durant cette période, le vérificateur pourra à tout moment consulter les documents de la CCB et ses propres dossiers.

Teneur du rapport de vérification

10. Dans son rapport, le vérificateur indiquera si la CCB s'est conformée à l'article 701.3 de l'ALE. S'il y a eu contravention de la part de la CCB, le rapport mentionnera le nombre total de contrats et le nombre de tonnes de grains pour lesquels il y a eu violation de l'article 701.3, ainsi que la marge moyenne de l'écart. Le rapport ne mentionnera pas les noms des acheteurs, ni les destinations vers lesquelles la CCB a exporté son blé dur. S'il n'y a pas eu contravention à l'article 701.3, le rapport indiquera le nombre de contrats et le nombre de tonnes de blé dur vendu pour exportation vers les États-Unis, il décrira les changements apportés durant la période considérée aux méthodes appliquées par la CCB pour la vente de blé dur destiné à l'exportation vers les États-Unis, et il indiquera la façon dont les changements en question ont été incorporés dans le processus de vérification.

Consultations

11. À la requête de l'une ou l'autre des Parties, le gouvernement du Canada et le gouvernement des États-Unis engageront immédiatement des consultations sur toute affaire intéressant la mise en oeuvre du présent arrangement.

¹ Ces fonctionnaires seront d�sign�s ult�rieurement.

² Les donn�es globales sur les prix seront les prix contractuels moyens regroup�s par type de vente et par grade de bl� dur, comme il est indiqu� � la colonne A des tableaux 5 � 9, dans l'annexe du contre-m�moire du Canada.

³ Apr�s l'entr�e en vigueur de l'ALENA, cette fonction sera exerc�e exclusivement par le ministre du Commerce ext�rieur et le repr�sentant am�ricain au Commerce.