CANADÁ - MEDIDAS QUE AFECTAN A LA
EXPORTACIÓN DE AERONAVES CIVILES
 

Recurso del Brasil al párrafo 5 del artículo 21 del ESD


Informe del Grupo Especial

(Continuación)

ANEXO 3-3

DECLARACIÓN ORAL DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS

(6 de febrero de 2000)

1. Introducción

1. Las Comunidades Europeas presentan esta comunicación en calidad de tercero debido a su interés sistémico en la interpretación correcta del Acuerdo SMC y en la aplicación correcta del ESD.

2. En particular, las CE están muy preocupadas por el hecho de que el Grupo Especial constituido recientemente de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 para examinar el caso Australia - Cuero para automóviles¹ se haya considerado autorizado para interpretar que el Acuerdo sobre la OMC permite medidas correctivas retroactivas. Teniendo en cuenta que en el presente caso pueden intervenir cuestiones semejantes y que el presente Grupo Especial quizá tenga que abordar la cuestión, las CE consideran que tienen que dedicar algún tiempo a explicar por qué el planteamiento adoptado por el Grupo Especial constituido de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 en el caso Australia - Cuero para automóviles es un grave error.

2. Los grupos especiales no pueden decidir ultra petitum

3. El presente Grupo Especial no tiene por qué abordar la cuestión de la retroactividad de las medidas correctivas, que se mostró tan problemática en el informe del Grupo Especial convocado de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 en el caso Australia - Cuero para automóviles, ya que su mandato está cuidadosamente limitado² y abarca sólo las medidas que el Canadá ha adoptado (o no ha adoptado) para modificar los dos programas en cuestión: la financiación de créditos a la exportación por Cuenta del Canadá y el funcionamiento del programa TPC.

4. El sistema de solución de diferencias de la OMC establece un procedimiento que es dirigido por los Miembros y que sólo puede ser iniciado por éstos, estando continuamente bajo el control de las partes que son libres de elegir los componentes del grupo especial que deseen y de dar por terminado el proceso cuando así lo quieran. El ESD establece expresamente que la finalidad de la solución de diferencias es preservar los derechos y obligaciones de los Miembros, que la solución de diferencias no puede entrañar el aumento o la reducción de estos derechos y que debe promover soluciones amistosas y buscar soluciones satisfactorias para las diferencias.

5. El Órgano de Apelación dejó claro en el caso India - Protección mediante patentes³ que una alegación que no se ha formulado en la solicitud de establecimiento del grupo especial no puede ser objeto de una constatación del mismo y explicaba este hecho, entre otras cosas, por motivos de equidad de procedimiento.⁴

6. Aunque en principio nada impide a las partes o al grupo especial desarrollar nuevos argumentos durante el procedimiento, las CE consideran que esto no permite que un grupo especial desarrolle nuevos argumentos que declaren o asuman la existencia de derechos que las partes no han reclamado. Una tal actuación plantearía las mismas preocupaciones sistémicas y de equidad del procedimiento que se plantean cuando un grupo especial formula constataciones sobre una alegación nueva.

7. Por consiguiente, el presente Grupo Especial no puede considerar en este caso si el Canadá no ha aplicado retroactivamente el informe ya que el Brasil sólo ha pedido que se constate que los cambios introducidos en los dos programas en cuestión no representan el cumplimiento del Informe.

3. La obligación de retirar las subvenciones sólo puede dirigirse al futuro

8. No obstante, como no puede excluirse que en el presente caso se planteen argumentos sobre las medidas correctivas retroactivas en el ámbito del Acuerdo SMC y en vista de que las CE consideran inaceptables estas medidas correctivas retroactivas, y estamos seguros de que lo mismo opinan otros Miembros, las CE exponen a continuación sus opiniones y observaciones sobre el informe Australia - Cuero para automóviles.

9. Las CE están de acuerdo con las partes en la presente diferencia, y con el otro tercero, en que las medidas correctivas previstas en el artículo 4 del Acuerdo SMC, lo mismo que todas las demás medidas correctivas previstas en el sistema de solución de diferencias de la OMC, sólo pueden tener un carácter prospectivo, y que los Miembros sólo pretendían que tuvieran ese carácter. Su propósito no es, y no puede ser de ningún modo, suprimir los efectos de una distorsión o restricción del comercio que se sitúan en el pasado.

3.1 El texto de las disposiciones pertinentes y su contexto

10. Los términos que se utilizan en el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, "la retire [la subvención " y "retirarse la medida", no obligan a una aplicación retroactiva como tampoco lo hacen los términos "poner la medida en conformidad" del párrafo 1 del artículo 19 del ESD.

11. El verbo "retirar" tiene un carácter general que puede abarcar conceptos muy distintos, entre ellos, los de revocación, derogación, devolución del dinero, liquidación de un interés o neutralización de un efecto. El New Shorter Oxford Dictionary incluye entre sus definiciones las siguientes⁵:

Take back or away (something bestowed or enjoyed) (Suprimir o quitar (algo concedido o disfrutado). Cause to decrease or disappear (Provocar una disminución o desaparición). Remove (money) from a place of deposit (Sacar (dinero) de un depósito).

12. El verbo "retirar" se utiliza en el párrafo 7 del artículo 4 precisamente porque puede haber muchas formas de cumplir un informe de un grupo especial sobre las subvenciones a la exportación, como mostrarán las CE con más detalle a continuación.

13. El verbo "retirar" no supone una medida correctiva retroactiva, sino más bien, dado el contexto, una medida correctiva prospectiva. Si se retira una inversión, el inversor puede recibir más, o mucho menos, de lo que invirtió. El derecho, o incluso la obligación, de retirar no supone recuperar exactamente la suma invertida originalmente. De hecho, en el párrafo 7 del artículo 3 y en el apartado b) del párrafo 1 del artículo 26 del ESD se utilizan también los términos "supresión de las medidas" y "revocar esa medida" para referirse al cumplimiento de las recomendaciones en el sentido del párrafo 1 del artículo 19 del ESD y eso se ha entendido que significa únicamente un cumplimiento prospectivo en el informe del Grupo Especial convocado de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 en el caso Comunidades Europeas - Bananos - Recurso del Ecuador⁶, en el que se sostiene que:

Al plantear el examen de esta cuestión, no queremos decir que la CE tiene la obligación de remediar las discriminaciones del pasado. El párrafo 7 del artículo 3 del ESD establece que "[… el primer objetivo del mecanismo de solución de diferencias será en general conseguir la supresión de las medidas de que se trate si se constata que éstas son incompatibles con las disposiciones de cualquiera de los acuerdos abarcados". Este principio exige el cumplimiento ex tunc a partir del vencimiento del plazo razonable de cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones adoptadas por el OSD. Si resolviéramos que la asignación de licencias a los proveedores de servicios originarios de terceros países se debían "corregir" para los años 1994 a 1996, crearíamos un efecto retroactivo de medidas correctivas ex tunc. Sin embargo, en nuestra opinión, lo que se exige a la CE es que ponga fin a las pautas discriminatorias en la asignación de licencias con efecto prospectivo a partir del comienzo del año 1999.

14. Del mismo modo, en el informe emitido de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD con motivo del recurso de los Estados Unidos a dicho artículo 22 en el caso Comunidades Europeas - Bananos⁷, se consideró que el nivel de la anulación y menoscabo tenía que ser evaluado tal y como se manifestaba al término del plazo prudencial (nivel que, por diversos motivos, podía diferir del que existía anteriormente). Todo ello sirve de apoyo a la opinión de que la obligación de cumplir las recomendaciones se refiere únicamente al futuro, no al pasado.

15. Otro elemento adicional del contexto que sirve de apoyo a la no retroactividad de las medidas correctivas en la OMC es el hecho de que tanto el párrafo 1 del artículo 19 del ESD como el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC otorgan a los Miembros un plazo para dar cumplimiento a los informes de los grupos especiales. Si estas disposiciones no obligan a una aplicación inmediata, ¿por qué debe interpretarse que obligan a una aplicación retroactiva?

3.2 Objeto y fin del Acuerdo sobre la OMC

16. El examen del objeto y fin del Acuerdo sobre la OMC apoyan plenamente la interpretación antes indicada.

17. El motivo fundamental de que las medidas correctivas en el marco de la OMC no sean retroactivas es que el objeto del Acuerdo sobre la OMC es la supresión de las restricciones al comercio, no la compensación de restricciones anteriores o la creación de derechos a limitar el comercio en el futuro. Este objetivo sólo puede lograrse si se garantiza que se suprimirán las medidas que limitan o distorsionan el comercio de cara al futuro. Las restricciones o distorsiones anteriores del comercio no pueden ser remediadas. En particular, crear nuevas limitaciones y distorsiones en el futuro no puede eliminar el hecho de que el comercio estaba distorsionado o limitado en el pasado y de hecho sólo puede impedir el logro del objeto y fin del Acuerdo sobre la OMC. Esta situación es muy distinta de la prevista en los procedimientos jurídicos en los que se busca una compensación monetaria.

18. En concreto, en el caso de las subvenciones no pueden suprimirse los beneficios y las correspondientes ventajas comerciales de que se disfrutó en el pasado. Lo único que puede suprimirse es el beneficio que todavía no se ha disfrutado. La obligación de suprimir algo más que el beneficio prospectivo en el intento de "castigar" o "disuadir" o "compensar" lógicamente significaría que la empresa en cuestión padecería una desventaja en el futuro. De este modo no se suprimiría el beneficio anterior ni las limitaciones o distorsiones consiguientes del comercio sino que crearía simplemente otras nuevas, contradiciendo así los objetivos fundamentales del Acuerdo sobre la OMC.

19. Es más, el Grupo Especial que examinó el caso Australia - Cuero para automóviles reconoció que el propósito del Acuerdo SMC no era que la medida correctiva procurara restaurar el status quo ante, u ofreciera reparación o compensación, cuando decidió que no había fundamento para acrecentar con el pago de intereses la suma que debía ser reembolsada.

20. Un objetivo adicional del Acuerdo sobre la OMC y en particular del sistema de solución de diferencias es "aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio" (párrafo 2 del artículo 3 del ESD). Este objetivo resultaría también obstaculizado si se aplicaran medidas correctivas retroactivas.

21. Está claro que el cumplimiento del Acuerdo sobre la OMC puede influir sobre los derechos y obligaciones de los operadores privados aunque, como sucede en el ámbito del derecho internacional, no pueda crear derechos y obligaciones para los operadores privados salvo que se haya previsto expresamente. La opinión firme de las CE es que el Acuerdo sobre la OMC y el Acuerdo SMC en particular no tienen efectos directos sobre los sistemas jurídicos internos, es decir, no son de "aplicación inmediata".⁸ Este hecho tiene consecuencias sobre el grado de interferencia en los derechos privados que se supone que produce el Acuerdo sobre la OMC.

22. En términos más generales, las CE observarían que en el ámbito del Acuerdo SMC debe establecerse una diferencia entre el interés de las partes privadas en el mantenimiento de una ley o de cualquier otra medida general y los derechos individuales que derivan de un acto particular de un gobierno, como es la concesión de una subvención. Este último acto puede ser retirado, pero las leyes o medidas generales sencillamente no pueden ser revocadas de acuerdo con los sistemas constitucionales de la mayoría de los Miembros de la OMC.

23. Por consiguiente, las CE consideran que la obligación de "retirar" la subvención prohibida a la exportación que establece el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC sólo puede consistir en retirar la medida general o el programa en la medida en que sea incompatible con el Acuerdo SMC y, en lo que respecta a las subvenciones individuales o "únicas", retirar la parte de la subvención que corresponda a los efectos futuros, es decir, el beneficio prospectivo, y no la parte que corresponda a los efectos que ya se han producido en el pasado.

24. De hecho, el Grupo Especial que examinó el caso Australia - Cuero para automóviles recurrió básicamente a un argumento distinto sobre el "objeto y fin" para apoyar su interpretación de que era necesaria una medida correctiva retroactiva para lograr que dicha medida fuera eficaz.⁹

25. El Grupo Especial que examinó el caso Australia - Cuero para automóviles indicó expresamente en el párrafo 6.37 del mismo que "rechazamos la idea de que debamos interpretar el "retiro de la subvención" de una manera que no le reconozca un significado efectivo". Su motivación se explica en el párrafo 6.34 del siguiente modo:

A nuestro juicio, poner fin a un programa que se ha constatado que representa una subvención prohibida, o no suministrar en el futuro una subvención prohibida, puede constituir un retiro de la misma en ciertos casos. No obstante, tales medidas carecen de influencia sobre las subvenciones prohibidas otorgadas en el pasado, y por tanto no constituyen observancia con respecto a ellas.¹⁰

26. El Grupo Especial Australia - Cuero para automóviles parece querer decir que su interpretación rigurosa de los términos del Acuerdo SMC daría lugar a una conclusión diferente de aquélla a la que se llegaría en caso de que la parte demandada tuviera que adoptar una medida de otro tipo imposible de aceptar. Por consiguiente, aparentemente el fundamento de la constatación del Grupo Especial es que resulta necesario que el Acuerdo SMC tenga un efecto disuasorio.

27. Las CE quisieran señalar que este planteamiento, consistente en exigir una medida correctiva eficaz o un efecto disuasorio, podría significar que una subvención que se paga en plazos periódicos a lo largo, por ejemplo, de 10 años sería tratada de forma diferente que una subvención de valor equivalente que se pagara de forma inmediata por una cuantía global. En el primer caso, si el Grupo Especial Australia - Cuero para automóviles hubiera tenido que abordar el primer tipo de subvención hubiera considerado que la interrupción de los pagos futuros sería suficiente para retirar la subvención (sobre la base de que se hubiera producido una "medida correctiva eficaz"). En el segundo caso, hubiera exigido el reembolso de toda la suma. Eso equivaldría a tratar de forma diferente unas subvenciones equivalentes sin ningún motivo válido y dar más importancia a la forma que a la sustancia. El planteamiento defendido por las CE y las partes en aquel caso hubiera permitido que los dos casos fueran tratados de forma coherente.

28. Las CE discuten que esté previsto que el Acuerdo SMC o cualquier otra parte del Acuerdo sobre la OMC tengan un efecto disuasor. Ello no sólo resulta evidente si se tiene en cuenta el objeto y fin del Acuerdo sobre la OMC, descrito anteriormente, sino también si se tiene en cuenta el hecho de que, en caso de incumplimiento, la suspensión de concesiones de conformidad con el artículo 22 del ESD ha de ser "equivalente" al nivel de la anulación o menoscabo que haya causado la medida que se haya constatado que es incompatible con la OMC, y las contramedidas que puedan adoptarse de conformidad con el párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC han de ser apropiadas, y no desproporcionadas. Como han explicado los Árbitros en el caso CE - Bananos:

… las contramedidas tienen por finalidad inducir al cumplimiento, pero ello no significa que el OSD deba conceder una autorización para suspender concesiones en un nivel que exceda del equivalente al nivel de la anulación o menoscabo. A nuestro parecer, no hay en el párrafo 1 del artículo 22 del ESD, ni menos aún en los párrafos 4 y 7 de ese mismo artículo, ninguna disposición que pueda entenderse que justifique contramedidas de carácter punitivo.

29. Si las contramedidas no han de incluir ningún elemento punitivo o disuasor, tampoco habrá de tenerlo el cumplimiento voluntario. En caso contrario, se estaría desalentando el cumplimiento voluntario.

30. En cualquier caso, la argumentación del Grupo Especial sobre la necesidad de "eficacia de la medida correctiva" en el caso Australia - Cuero para automóviles es errónea ya que el planteamiento correcto del retiro de la parte prospectiva del beneficio de la contribución financiera representa de hecho una medida correctiva eficaz. El razonamiento del Grupo Especial que examinó el caso Australia - Cuero para automóviles para rechazar este planteamiento era que, aparte de su interpretación equivocada del término "retirar", sencillamente "la valoración del beneficio de una subvención, su distribución en el curso del tiempo, y el cálculo de la "porción prospectiva" de la misma, son cuestiones complejas, para las que no existen orientaciones en el Acuerdo SMC".¹¹

31. Esta afirmación no es aceptable. Los procedimientos de solución de diferencias de la OMC en general, y los procedimientos sobre subvenciones en particular, implican muchas veces cuestiones complejas de hecho pero eso no es motivo para que un grupo especial renuncie a su función y exija, por ejemplo, el reembolso de la totalidad de la contribución financiera, en lugar de sólo una parte. Ello es tan inaceptable como afirmar que puesto que resulta difícil calcular una suma precisa no es necesario reembolsar ninguna suma.

3.3 Práctica anterior

32. La inexistencia de medidas correctivas de las infracciones anteriores ya consumadas ha sido siempre una característica conocida del sistema del GATT/OMC. Es un hecho establecido y aceptado que puede dar lugar en algunos casos a que no se ofrezca ninguna medida correctiva a la parte reclamante. Las CE consideran que esta práctica establecida confirma las conclusiones a que han llegado anteriormente.

33. En el informe del Grupo Especial constituido de conformidad con el Acuerdo sobre Contratación Pública que examinó el caso Noruega - Compra de equipo de recaudación de peaje para la ciudad de Trondheim¹² , se lleva a cabo un examen muy útil de la práctica de las Partes Contratantes del GATT. En la OMC, los grupos especiales han operado siempre partiendo de la base de que las medidas correctivas no pueden ser retroactivas y las CE han señalado ya al Grupo Especial los informes sobre las diferencias referentes a las bananas.

3.4 Aplicación a las subvenciones en el presente caso

34. En cada caso concreto puede haber varias formas de retirar una subvención prohibida a la exportación. La aplicación de los principios anteriores al presente caso de subvenciones prohibidas a la exportación ha de hacerse teniendo en cuenta que esas subvenciones se componen de tres elementos. En primer lugar, ha de haber una contribución financiera. En segundo lugar, para que haya subvención la contribución financiera ha de dar lugar a un beneficio para el receptor. En tercer lugar, la subvención sólo estará prohibida si está supeditada a resultados de exportación. Cada uno de estos elementos puede tener componentes que pertenecen al pasado y componentes que sólo se presentarán en el futuro.

35. Sólo podrá lograrse el retiro de la medida o de la subvención prohibida a la exportación si se retiran efectivamente todos esos elementos.

36. En algunos casos, la elección puede verse limitada por la imposibilidad práctica de retirar uno u otro de estos elementos. Por ejemplo, el Grupo Especial que examinó el caso Australia - Cuero para automóviles señaló que la supresión de la supeditación a las exportaciones no era posible en ese caso, ya que se había constatado que esa supeditación existía en la fecha en que se había concedido la subvención, que pertenecía al pasado. Pero tampoco resulta posible retirar los efectos que ya se han producido, incluidos los beneficios que ya se han disfrutado en el pasado. Los únicos efectos que pueden evitarse, es decir, el único beneficio que puede suprimirse, es el beneficio que habrá de disfrutarse todavía en el futuro. Intentar retirar un beneficio del que se ha disfrutado en el pasado ordenando el reembolso de la totalidad de la contribución financiera aportada representa imponer una sanción a la empresa de cara al futuro (aunque el Grupo Especial intente negarlo) que puede llegar a crear nuevas y adicionales distorsiones del comercio en contradicción con el objeto y fin del Acuerdo sobre la OMC.

4. ¿Está actualmente el TPC en conformidad con los Acuerdos de la OMC?

37. La respuesta a la pregunta de si el TPC ha sido puesto en conformidad con el Acuerdo SMC depende evidentemente de los hechos que el Grupo Especial tendrá que verificar pero que las CE están mal equipadas para comentar, especialmente porque no se le han dado a conocer todos los hechos. Las CE pueden estar de acuerdo con los Estados Unidos en que no basta para establecer que existe una subvención a la exportación de facto con demostrar que se ofrecen subvenciones a empresas que exportan. Como mínimo tiene que establecerse que se han ofrecido a empresas porque exportan. No obstante, establecer cuál es la norma legal no ayuda a resolver el caso ya que no parece que exista ninguna base para decidir que se están ofreciendo todavía subvenciones a empresas "porque exportan".

38. De hecho, parece imposible establecer lógicamente que unas empresas están recibiendo de hecho subvenciones "porque exportan" si no existen exportaciones. El Brasil se queja de que el programa TPC está todavía supeditado de facto a las exportaciones. Las CE quieren presentar las siguientes observaciones sobre las construcciones jurídicas que ha utilizado el Brasil en su segunda comunicación escrita en el intento de establecer que un programa, el nuevo TPC, cuyos detalles todavía no se conocen y bajo el cual no se han pagado subvenciones, está supeditado de facto a la exportación.

39. El informe del Grupo Especial original, en conjunción con el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, obliga al Canadá a adoptar medidas positivas para suprimir las incompatibilidades constatadas. Pero no genera ninguna obligación adicional a las obligaciones de carácter general con respecto a las subvenciones a la exportación. Para las CE ello se deriva de los principios generales y viene confirmado por el párrafo 2 del artículo 3 del ESD, que establece que:

Las recomendaciones y resoluciones del OSD no pueden entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados.

40. Por tanto, la Recomendación del Grupo Especial no puede reducir los derechos de un Miembro ni aumentar sus obligaciones en el marco del Acuerdo SMC. Como ya han indicado las CE, el Canadá no está obligado a suprimir el TPC, ni nada le impide subvencionar al sector de la aeronáutica regional, siempre que lo haga de forma compatible con el Acuerdo SMC.

41. Igualmente, nada impide al Canadá aumentar el presupuesto del TPC; ello no es incompatible con el Acuerdo SMC. Debe recordarse que los Miembros de la OMC disponen todavía de medios de reparación adecuados frente al uso dañino de subvenciones, de conformidad con la Parte III del Acuerdo SMC, aun en caso de que las subvenciones no estén prohibidas.

42. Por consiguiente, el Brasil se equivoca al alegar que el Canadá ha de adoptar medidas para garantizar que el TPC no puede dar lugar en el futuro a subvenciones a la exportación. Como ya ha indicado la Comunidad, el Canadá sólo está obligado, al reestructurar el TPC, a dos cosas. En primer lugar, a suprimir las características del régimen que dieron origen a la constatación original, y en segundo lugar a no introducir ningún elemento nuevo en el programa reestructurado que ya se haya demostrado que genera una supeditación a las exportaciones. A este respecto, el TPC reestructurado ha de ser juzgado en función de sus propias circunstancias y para establecer en qué medida resuelve las incompatibilidades identificadas por el Órgano de Apelación. En la medida en que el Canadá haya puesto remedio a esas incompatibilidades, tiene que disfrutar del beneficio de la duda. No basta que el Brasil haga suposiciones sobre el nuevo programa partiendo de declaraciones formuladas con respecto al viejo TPC.

43. Llegados a este punto, las CE toman nota de la alegación del Brasil de que el TPC reestructurado ha seguido centrándose en las mismas industrias receptoras financiadas por el viejo TPC. El Órgano de Apelación no ha identificado el desglose de los fondos del TPC por sectores como factor que dé lugar a la supeditación de facto a las exportaciones. Por consiguiente, el Canadá no está obligado a modificar la distribución de los fondos por sectores para corregir la supeditación de facto.

44. En vista de las medidas que se han adoptado y del hecho de que no se han concedido nuevas ayudas, las CE mantienen su opinión de que ha de considerarse que se ha suprimido la incompatibilidad o al menos que no puede demostrarse todavía lo contrario. El Brasil tiene razón al señalar que la inexistencia de una contribución financiera no basta por sí misma para asegurar el cumplimiento¹³, pero en el presente caso los cambios que se han introducido en el TPC reestructurado tienen que generar la presunción de que las posibles contribuciones no supondrán la concesión de una subvención a la exportación. A este respecto, el cumplimiento de un informe de un grupo especial no exige la garantía absoluta de un buen comportamiento futuro, en especial si se trata de subvenciones de facto a la exportación, respecto de las cuales es posible que el Gobierno no sepa ni siquiera que las está concediendo.

45. El Brasil alega que el procedimiento previsto en el párrafo 5 del artículo 21 del ESD carecería de eficacia y quedaría por tanto reducido a la "inutilidad" (refiriéndose al precedente del Órgano de Apelación) si las medidas adoptadas por el Canadá se consideraran suficientes. Las CE no consideran que ése sea un motivo para que el Grupo Especial cree nuevos derechos y obligaciones, infringiendo el párrafo 2 del artículo 3 del ESD, por tres razones:

• En primer lugar, el Acuerdo sobre la OMC, lo mismo que el derecho internacional, no puede esperarse que garantice "medidas correctivas eficaces" en todos los casos.
   
• En segundo lugar, la posibilidad de abrir un nuevo procedimiento ante un grupo especial representa una medida correctiva de la que puede hacerse uso.
   
• En tercer lugar, la pretendida "ineficacia" de una medida correctiva no significa que se haya reducido a la inutilidad la disposición correspondiente del Acuerdo. Como ha sostenido el Grupo Especial que examinó el caso Estados Unidos - Empresas de ventas en el extranjero, por inutilidad en el sentido en que ha utilizado este término el Órgano de Apelación se entiende "inútil" o "redundante" y remite al "principio de la interpretación efectiva de los tratados" que exige que éstos se interpreten de forma que se dé sentido a todos sus términos. Esto no significa que tenga que haber una sanción satisfactoria de la violación de cualquier disposición.¹⁴

46. Las CE toman nota además de la declaración del Brasil¹⁵ de que, "[c]uando llegara el momento de impugnar las subvenciones a la exportación más importantes -las subvenciones que un grupo especial o el Órgano de Apelación han determinado que se otorgan en un modo encaminado a eludir la prohibición de la supeditación de jure a la exportación- los Miembros se encontrarían carentes de un recurso efectivo".

47. Las CE no consideran adecuado que las medidas correctivas en el marco de la OMC dependan del supuesto propósito o "intención" de los Miembros, cuestión que evidentemente es difícil de establecer.

48. Aunque es cierto que los negociadores de la Ronda Uruguay intentaron impedir la elusión de la prohibición de la supeditación de jure a las exportaciones¹⁶, de ello no se deduce que todas las subvenciones de facto a la exportación estén motivadas por la elusión de la prohibición. Se puede determinar que existen subvenciones de facto a la exportación en otras muchas circunstancias, dependiendo de la valoración que haga el grupo especial de la totalidad de los hechos en cuestión, lo que no supone que entre en juego ninguna idea de elusión. Es más, a los efectos de la argumentación se puede sostener que no existe necesidad de demostrar que un gobierno originalmente pretendía conceder una subvención a la exportación; la nota a pie de página 4 del Acuerdo SMC establece sencillamente que la subvención "… está de hecho vinculada a las exportaciones o los ingresos de exportación reales o previstos". En sus conclusiones, el Órgano de Apelación no afirmó que el Canadá pretendiera eludir alguna disposición del Acuerdo SMC. Carece de fundamento la alegación del Brasil de que las subvenciones a la exportación de facto representan la forma más palmaria de subvenciones a la exportación ya que todas las subvenciones a la exportación están sometidas a las mismas medidas correctivas según la Parte II del Acuerdo SMC.

5. Punto k) de la Lista ilustrativa

49. Las CE quisieran ahora abordar la cuestión del punto k) de la Lista ilustrativa. El Canadá ha declarado que no aprobará en el futuro ninguna financiación a cargo de Cuenta del Canadá "que no se ajuste al Acuerdo de la OCDE".¹⁷ Si respeta este compromiso (y en opinión de las CE el Canadá tiene derecho a la presunción de su buena fe), no puede existir una subvención prohibida a la exportación debido a la nota 5 a pie de página del Acuerdo SMC y al segundo párrafo del punto k). Ya se ha escrito mucho sobre esta cuestión y las CE se limitarán en sus observaciones a la argumentación de los Estados Unidos de que el punto k) forma parte de la definición de subvención en lugar de tener el carácter de una "defensa afirmativa", que es la postura de todas las partes y de las CE.

50. La posición de los Estados Unidos es la siguiente:

… los elementos que figuran en la Lista ilustrativa no son "excepciones" al resto del Acuerdo SMC sino más bien aplicaciones particulares de las normas generales enunciadas en el artículo 1 para determinados tipos de prácticas gubernamentales.¹⁸

51. Esta afirmación no puede ser cierta y los Estados Unidos pretenden justificar una alegación interesada.¹⁹ Las CE examinarán brevemente las disposiciones pertinentes. La Lista ilustrativa está incorporada en el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 de dos formas diferentes. En primer lugar, la prohibición que establece dicho apartado incluye las subvenciones citadas en el Anexo I. En segundo lugar, la nota 5 a pie de página establece que:

"Las medidas mencionadas en el Anexo I como medidas que no constituyen subvenciones a la exportación no estarán prohibidas en virtud de esta ni de ninguna otra disposición del presente Acuerdo."

52. Consideremos estas dos formas de incorporación sucesivamente:

53. Parece absolutamente claro que los términos "con inclusión" significan que, en principio, el anexo no disminuye la generalidad de la prohibición del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3. Los términos "a título de ejemplo" tampoco lo hacen. Ello resulta especialmente claro si se tiene en cuenta la explicación ofrecida en el Informe del Grupo de Trabajo de 1960, del GATT, que propuso originalmente la lista:²⁰

"Convino el Grupo de Trabajo en que no deberá considerarse que esta lista es completa ni que limita de ningún modo la generalidad de las disposiciones del apartado 4 del artículo XVI."²¹

54. El hecho de que la Lista ilustrativa del Anexo I esté efectivamente incorporada en el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 sin limitar la generalidad de la prohibición es lo que hace necesaria la nota 5 a pie de página. Los redactores se dieron cuenta de que el Anexo I contenía algunas excepciones y querían protegerlas en el Acuerdo SMC. Sin embargo, lo que claramente no pretendían era que la Lista ilustrativa fuera exhaustiva en lo referente a las disciplinas aplicables a las medidas que describe. De ser así, no habría necesidad del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 pues bastaría una simple referencia al Anexo y una declaración en la que se prohibieran "todas las demás subvenciones supeditadas a resultados de exportación". El hecho de que los redactores obraran de otro modo ha de tener algún significado.

55. También se deduce claramente que la postura de los Estados Unidos es errónea de las consecuencias que supondría:

• La primera consecuencia de la postura de los Estados Unidos sería que el Brasil tendría que demostrar que los nuevos créditos a la exportación de Cuenta del Canadá son incompatibles con el segundo párrafo del punto k). De ser esto cierto, el Grupo Especial no habría podido constatar nunca la existencia de una infracción en su procedimiento original en el que el Brasil dejó abierta la puerta al Canadá para plantear esta defensa y el Canadá rechazó hacerlo. Por consiguiente, si no se estableció la existencia de una infracción, no puede haber obligación de cumplimiento y, además, el Brasil hubiera tenido que demostrar que la práctica actual no es compatible con el Acuerdo.
   
• En segundo lugar, el planteamiento de los Estados Unidos de considerar que la Lista ilustrativa es exhaustiva en lo que respecta a todas las cuestiones que aborda, significaría que sólo se aplicarían las disciplinas más estrictas a las escasas medidas no incluidas en dicha Lista ilustrativa. Ésta no pudo haber sido tampoco la intención. El propósito de las partes al incorporar el Anexo I no fue asegurarse de que todo lo que no estaba anteriormente prohibido seguiría estando exento (lo que hubiera significado que no habría ningún progreso). El propósito era asegurarse de que lo que estaba anteriormente prohibido seguiría estándolo (lo que significa ningún paso atrás). Si la Lista ilustrativa eximiera a las medidas que sencillamente no están identificadas como subvenciones a la exportación, los términos generales del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 no cumplirían su función básica de introducir disciplinas más estrictas.
   
• Por último, el planteamiento de los Estados Unidos, de hacer trascendente la Lista ilustrativa para la definición de subvención según el artículo 1, haría que la Lista ilustrativa se convirtiera en una rica fuente de excepciones a todas las disciplinas del Acuerdo SMC. Cuando los redactores quisieron que la Lista ilustrativa tuviera trascendencia a los efectos de la definición de subvención, lo indicaron expresamente. La nota 1 a pie de página del Acuerdo SMC es un claro ejemplo.

6. Conclusión

56. Las CE son conscientes de que el caso sometido al Grupo Especial presente es complejo y plantea una serie de cuestiones importantes sobre la interpretación del Acuerdo SMC. Las CE han intentado presentar argumentos que, en su opinión, pueden ayudar al Grupo Especial a llegar a una conclusión correcta sobre una serie de estas cuestiones. Las CE, no obstante, no han presentado observaciones sobre todas las cuestiones que el Grupo Especial puede decidir que son trascendentes para la resolución del presente caso. Con gusto responderán a las preguntas que pueda querer dirigirles el Grupo Especial sobre estas cuestiones, lo mismo que están dispuestas, si así se les pide, a aclarar y desarrollar las observaciones que acaban de presentar.