CANADÁ - MEDIDAS QUE AFECTAN A LA EXPORTACIÓN
DE AERONAVES CIVILES

RECURSO DEL BRASIL AL PÁRRAFO 5 DEL
ARTÍCULO 21 DEL ESD


AB-2000-4



Informe del Órgano de Apelación

(Continuación)

29. El Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21 declaró seguidamente lo siguiente, en relación con este argumento del Brasil:

[…] No consideramos necesario examinar el argumento del Brasil según el cual "no ha cambiado nada" porque la asistencia del TPC sigue estando orientada específicamente al sector aeroespacial y al sector de aeronaves de transporte regional del Canadá.²⁸

30. El Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21 procedió a continuación a examinar los fundamentos de los otros tres argumentos del Brasil y rechazó todos y cada uno de esos argumentos. En consecuencia, ese Grupo Especial concluyó que no podía "aceptar la alegación del Brasil de que el Canadá no ha aplicado la recomendación del OSD relativa a la asistencia otorgada por el TPC a la rama canadiense de producción de aeronaves de transporte regional".²⁹
     
31. La presente apelación del Brasil se refiere únicamente al trato dado por el Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21 a su argumento sobre la "orientación específica" de la asistencia a la industria canadiense de aeronaves de transporte regional por razón de la orientación a esa industria a la exportación.³⁰ En apelación, el Brasil sostiene que el Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21 incurrió en error al no examinar la compatibilidad del programa revisado del TPC con el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC, como requerían el párrafo 5 del artículo 21 del ESD y el mandato de ese Grupo Especial.³¹ El Brasil afirma que, en lugar de ello, el Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21 se limitó a examinar si el Canadá había modificado el programa del TPC para hacerlo compatible con las "recomendaciones y resoluciones del OSD".³² El Brasil sostiene que, al proceder de esa forma, el Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21 incurrió en error, al reducirse a las constataciones del Grupo Especial inicial en el asunto Canadá - Aeronaves y no considerar el argumento del Brasil sobre la "orientación específica".
     
32. El párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC establece lo siguiente:

Si se llega a la conclusión de que la medida de que se trate es una subvención proh Ibida, el grupo especial recomendará que el Miembro que concede esa subvención la retire sin demora […] (las cursivas son nuestras).

33. De conformidad con esta disposición, las recomendaciones y resoluciones del OSD en el procedimiento inicial exigían que el Canadá "retirara" la medida respecto de la cual se había llegado a la conclusión de que era una subvención proh Ibida. Como ya hemos indicado, el mandato del Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21 abarca únicamente las medidas adoptadas por el Canadá con el fin de reestructurar el programa TPC, que, según se había constatado, implicaba subvenciones proh Ibidas a la exportación.³³ Por su propia naturaleza, el presente procedimiento se refiere únicamente a las medidas adoptadas por el Canadá con el fin de "retirar" las subvenciones proh Ibidas a la exportación mediante la reestructuración del programa del TPC. En consecuencia, en la presente apelación no hemos de examinar ningún otro aspecto de la obligación que incumbe al Canadá, de conformidad con el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, de "retirar" las medidas que se constató que constituían subvenciones proh Ibidas a la exportación.
     
34. El Canadá procedió a reestructurar el programa TPC mediante la modificación, con efecto desde el 18 de noviembre de 1999, de los textos que regían el funcionamiento del TPC. A tal fin, introdujo, entre otros, los siguientes documentos nuevos del TPC: "Documento Marco del Organismo de Servicio Especial"; "Términos y Condiciones"; "Guía de Solicitud de Inversiones"; y "Documento sobre Decisiones de Inversión". En el documento "Términos y Condiciones" del nuevo TPC se declara que "la concesión de contribuciones no estará supeditada de jure o de facto, a los resultados de exportación reales o previstos" (sección 6.1). Lo mismo se en reitera la "Guía de Solicitud de Inversiones" (sección 5). La sección 5 de dicha Guía declara además que "los funcionarios encargados de la aplicación no solicitarán ni tendrán en cuenta información relativa a la medida en que las empresas solicitantes o receptoras exportan o pueden exportar".
     
35. El párrafo 5 del artículo 21 del ESD y, naturalmente, el mandato del Grupo Especial, determinan el objeto del presente procedimiento. El párrafo 5 del artículo 21 del ESD establece lo siguiente:

En caso de desacuerdo en cuanto a la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones o la compatibilidad de dichas medidas con un acuerdo abarcado, esta diferencia se resolverá conforme a los presentes procedimientos de solución de diferencias con intervención, siempre que sea posible, del grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto […]

36. Los procedimientos sustanciados de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 no tienen por objeto cualquier medida de un Miembro de la OMC, sino únicamente las "medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones" del OSD. En nuestra opinión, la expresión "medidas destinadas a cumplir" designa a aquellas medidas adoptadas o que deberían ser adoptadas por un Miembro para cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD. En principio, una medida "destinada a cumplir las recomendaciones y resoluciones" del OSD no será la misma que fue objeto de la diferencia inicial, por lo que habría dos medidas distintas y separadas³⁴: la medida inicial, que dio lugar a las recomendaciones y resoluciones del OSD y las "medidas destinadas a cumplir" las recomendaciones y resoluciones, adoptadas o que deberían adoptarse para aplicar dichas recomendaciones y resoluciones. En el presente procedimiento de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21, la medida en litigio es una nueva medida, el programa revisado del TPC, que comenzó a aplicarse el 18 de noviembre de 1999 y que el Canadá califica de "medida destinada a cumplir las recomendaciones y resoluciones" del OSD.
     
37. El Brasil afirma que este programa revisado del TPC no es "compatible" con el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC, y el Canadá admite que el Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21 tenía competencia para examinar la "compatibilidad" de ese programa con las obligaciones del Canadá en virtud del párrafo 1 a) del artículo 3.³⁵ Coincidimos con las partes en que la cuestión pertinente es la "compatibilidad" del programa revisado del TPC del párrafo 1 a) del Acuerdo SMC. Además, a nuestro juicio, el Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21 estaba obligado a examinar, al analizar la "compatibilidad" en el marco de ese precepto, si la nueva medida -el programa revisado del TPC- estaba "[…] en conformidad con […]" el párrafo1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC, "[…] se atenía a los mismos principios que […]" ese artículo o era "[…] compatible con […]" él.³⁶ En síntesis, tanto el ESD como el mandato del Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21 requerían que este Grupo Especial determinara si el programa revisado del TPC implicaba subvenciones proh Ibidas a la exportación en el sentido del párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC.
     
38. Hay que añadir que el examen de las "medidas destinadas a cumplir" las recomendaciones y resoluciones se basa en los hechos pertinentes, acreditados por el reclamante en el momento del procedimiento de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21. Es necesario utilizar con cautela el "criterio mínimo de aplicación" que expuso el Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21 y que, según manifestó, había sido admitido de hecho por ambas partes.³⁷ El Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21 declaró que la aplicación por el Canadá debía "asegurar que la asistencia que pueda otorgar el TPC en el futuro a la industria canadiense de aeronaves de transporte regional no esté supeditada de facto a los resultados de exportación"³⁸ (las cursivas son nuestras). Las palabras "asegurar" y "en el futuro", si se toman en un sentido demasiado literal, pueden dar a entender que el Grupo Especial buscaba una garantía estricta o una seguridad absoluta en cuanto a la aplicación en el futuro del programa revisado del TPC; pero, entendido en ese sentido, se trataría de un criterio muy difícil, si no imposible de cumplir, puesto que nadie puede predecir la forma en que administradores desconocidos aplicarán, en un futuro no previsible, cualquier medida destinada al cumplimiento, por concienzudamente que haya sido elaborada.
     
39. Al llevar a cabo su examen en el marco del párrafo 5 del artículo 21 del ESD, el Grupo Especial establecido conforme a ese precepto se abstuvo de examinar el argumento del Brasil según el cual "se sigue seleccionando a la industria canadiense de aeronaves de transporte regional debido a su evidente orientación a la exportación".³⁹ El Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21 declaró que este argumento "no formaba parte" del razonamiento del Grupo Especial que entendió inicialmente en el asunto y no era "pertinente a la presente diferencia, cuyo objeto es determinar si el Canadá ha aplicado o no la recomendación del OSD […]"⁴⁰ (las cursivas son nuestras).
     
40. Hemos indicado ya que el presente procedimiento, de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD, se refiere a la "compatibilidad" del programa revisado del TPC con el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC.⁴¹ En consecuencia, no estamos de acuerdo con el Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21 en que el ámbito del presente procedimiento de solución de diferencias de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 se reduzca a la determinación de si el Canadá ha aplicado o no la recomendación del OSD. El OSD recomendó que la medida que se había constatado que constituía una subvención proh Ibida a la exportación se retirara en el plazo de 90 días contados a partir de la fecha de la adopción del informe del Órgano de Apelación y del informe del Grupo Especial que entendió inicialmente en el asunto, modificado, es decir, del 18 de noviembre de 1999. La recomendación de retirar la subvención proh Ibida a la exportación no abarcaba, lógicamente, la nueva medida, puesto que ésta no existía cuando el OSD formuló su recomendación. De ello se desprende que la función del Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21 consistía, en este caso, en determinar si la nueva medida -el programa revisado del TPC- era compatible con el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC.
     
41. En consecuencia, al llevar a cabo su examen de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD, un grupo especial no tiene que limitarse a examinar las "medidas destinadas a cumplir" las recomendaciones y resoluciones desde la perspectiva de las alegaciones, argumentos y circunstancias fácticas relativos a la medida que fue objeto del procedimiento inicial. Aunque todos esos elementos pueden ser en cierta medida pertinentes a los procedimientos sustanciados de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD, esos procedimientos se refieren, en principio, no a la medida inicial, sino a una medida nueva y distinta que no fue sometida al grupo especial que entendió inicialmente en el asunto. Además, los hechos pertinentes que revisten importancia en relación con la "medida destinada a cumplir" las recomendaciones y resoluciones pueden ser diferentes de los hechos pertinentes relativos a la medida en litigio en el procedimiento inicial. Es lógico, por consiguiente, que las alegaciones, argumentos y circunstancias fácticas pertinentes a la "medida destinada a cumplir" las recomendaciones y resoluciones no sean, necesariamente, los mismos que eran pertinentes en la diferencia inicial. De hecho, la utilidad del examen previsto en el párrafo 5 del artículo 21 del ESD quedaría gravemente menoscabada si un grupo especial estuviera obligado a examinar la nueva medida desde la perspectiva de las alegaciones, los argumentos y las circunstancias fácticas relativas a la medida inicial, por cuanto un grupo especial establecido de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 no podría en tal caso examinar plenamente la "compatibilidad con un acuerdo abarcado" de las "medidas destinadas a cumplir" las recomendaciones y resoluciones, como exige ese precepto.
     
42. En consecuencia, en las actuaciones objeto de la presente apelación, la función del Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21 no se reducía únicamente a determinar si el programa revisado del TPC había quedado libre de aquellos aspectos de la medida inicial -el programa del TPC, como estaba constituido anteriormente- que en el procedimiento inicial se había determinado que no eran compatibles con las obligaciones del Canadá en el marco de la OMC, sino que ese Grupo Especial estaba obligado a examinar la compatibilidad del programa revisado del TPC con el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC. El hecho de que el argumento expuesto por el Brasil en ese procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 no formara parte del razonamiento del Grupo Especial que entendió inicialmente en el asunto en relación con el programa anterior del TPC no significa necesariamente que ese argumento no fuese "pertinente" al procedimiento del párrafo 5 del artículo 21, que se refería al programa revisado del TPC. En nuestra opinión, el Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21 debería haber realizado un examen sustantivo del argumento del Brasil en lo que respecta al programa revisado del TPC. Concluimos, en consecuencia, que el Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21 incurrió en error al abstenerse de examinar el argumento del Brasil de que la asistencia del programa revisado del TPC estaba "orientada específicamente" a la rama canadiense de producción de aeronaves de transporte regional debido a la orientación de esa rama de producción a la exportación.⁴²
     
43. Estimamos que, para resolver la presente diferencia y habida cuenta de que los hechos admitidos por ambas partes de los que hay constancia son suficientes a tal fin, hemos de completar el análisis del Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21 con un examen de este argumento. Al hacerlo, observamos que el Brasil argumenta esencialmente que la asistencia en el marco del programa revisado del TPC se "orienta específicamente" a la industria canadiense de aeronaves de transporte regional de dos formas distintas.
     
44. En primer lugar, el Brasil señala que entre las esferas que pueden beneficiarse de la asistencia del TPC figuran "el sector aeroespacial" y "el sector de la defensa" y que esos sectores industriales son los únicos identificados expresamente como posibles beneficiarios de la asistencia. Las otras dos esferas que pueden beneficiarse de ella son las "tecnologías ambientales" y las "tecnologías potenciadoras", expresiones que pueden abarcar proyectos correspondientes a cualquier sector industrial, incluidos el "sector aeroespacial" y el "sector de la defensa". En opinión del Brasil, su identificación expresa como esferas que pueden beneficiarse de la asistencia sitúa a esos sectores industriales, entre los que está incluida la industria canadiense de aeronaves de transporte regional, en una posición privilegiada y representa "una orientación específica" a la industria canadiense de aeronaves de transporte regional. En segundo lugar, el Brasil mantiene que, además, la asignación de la asistencia financiera del TPC está también "orientada específicamente", en la práctica a la rama canadiense de producción de aeronaves de transporte regional. Según el Brasil, en el pasado, "un 65 por ciento de las contribuciones del TPC se han destinado, a la industria aeroespacial [canadiense]".⁴³
     
45. El Brasil sostiene que la razón de esos dos tipos de "orientación" es el elevado grado de orientación a la exportación del sector. En apoyo de este argumento, el Brasil cita una serie de declaraciones sobre los objetivos del TPC hechas por Ministros del Gobierno del Canadá, parlamentarios, otros funcionarios públicos y el propio TPC.⁴⁴ El Brasil, aunque reconoce que las declaraciones en las que se basa se formularon en relación con el antiguo programa del TPC, tal como estaba constituido anteriormente, aduce que la "orientación específica" es un hecho del que se infiere que el programa revisado del TPC lleva aparejadas subvenciones que están supeditadas de facto a las exportaciones.
     
46. 46. El Canadá no niega ninguna de las afirmaciones fácticas hechas por el Brasil al exponer su argumento acerca de la "orientación específica", pero subraya que las declaraciones en que se apoya el Brasil se formularon en relación con el antiguo programa del TPC y no con el programa revisado. Añade que en el marco del programa revisado del TPC no se ha otorgado o comprometido asistencia del TPC a la industria canadiense de aeronaves de transporte regional. Dicho de otra forma, el Canadá afirma que hasta ahora en el marco de esta nueva medida no se ha realizado ninguna transacción en la que haya participado la rama canadiense de producción de aeronaves de transporte regional. El Brasil no niega la afirmación del Canadá.
     
47. Merece la pena recordar que la concesión de una subvención no está en sí misma y por sí misma proh Ibida por el Acuerdo SMC, ni implica automáticamente una incompatibilidad con ese Acuerdo. El universo de las subvenciones es muy amplio. No todas las subvenciones son incompatibles con el Acuerdo SMC. Las únicas subvenciones "proh Ibidas" son las identificadas en el artículo 3 del Acuerdo SMC. El párrafo 1 a) del artículo 3 de ese Acuerdo prohibe las subvenciones "supeditadas de jure o de facto a los resultados de exportación". Ya hemos manifestado en otra ocasión anterior que una subvención está proh Ibida por el párrafo 1 a) del artículo 3 "si está condicionada a los resultados de exportación, es decir, si depende para su existencia de los resultados de exportación".⁴⁵ Hemos destacado también que "una relación de condicionalidad o dependencia" para definir la "vinculación" de la concesión de una subvención a los resultados de exportación se sitúa en el "núcleo mismo" del criterio jurídico del párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC.⁴⁶
     
48. Hemos declarado también que para demostrar la existencia de esta "relación de condicionalidad o dependencia" no basta demostrar que una subvención se ha otorgado sabiendo o previendo que dará lugar a exportaciones.⁴⁷ Ese hecho no es suficiente por sí solo para demostrar que el otorgamiento de la subvención está "supeditado" a los resultados de exportación. La segunda frase de la nota 4 de pie de página del Acuerdo SMC estipula a este respecto que "el mero hecho de que una subvención sea otorgada a empresas que exporten no será razón suficiente para considerarla subvención a la exportación […]". (Las cursivas son nuestras.) En consecuencia, ese hecho, por sí solo, no impone la conclusión de que exista una "relación de condicionalidad o dependencia" de tal naturaleza que la concesión de una subvención esté "vinculada a" los resultados de exportación. No obstante, hemos manifestado también que la orientación a la exportación de un receptor "puede tenerse en cuenta como un hecho pertinente, siempre que sea uno de varios hechos considerados y no el único hecho en que se apoye una constatación".⁴⁸ (El subrayado es nuestro.)
     
49. Teniendo presente todo lo expuesto, observamos que, en síntesis, el argumento del Brasil acerca de la "orientación específica" consiste esencialmente en la afirmación de que el Acuerdo SMC prohíbe los dos tipos de orientación que el Brasil establece por la simple razón del elevado grado de orientación a la exportación de la rama canadiense de producción de aeronaves de transporte regional. No obstante, a nuestro juicio, el elevado grado de orientación a la exportación de un determinado sector no basta, por sí solo, para que no pueda identificarse expresamente a ese sector como posible receptor o receptor privilegiado de las subvenciones. El elevado grado de orientación a la exportación de una rama de producción tampoco limita, en principio, el volumen de las subvenciones que pueden otorgarse a esa rama. Como hemos dicho, la concesión de subvenciones no está en sí misma proh Ibida. De conformidad con el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC, para que la subvención esté proh Ibida ha de estar supeditada a los resultados de exportación. Los dos factores de "orientación" pueden perfectamente ser pertinentes a un examen en relación con el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC, pero no constituyen necesariamente una prueba concluyente de que la concesión de una subvención esté "supeditada" o "condicionada" a los resultados de exportación ni "dependa" de ellos. En el presente procedimiento no consideramos que los dos factores de "orientación", en sí mismos, constituyan una prueba suficiente de la supeditación proh Ibida a las exportaciones.
     
50. Además, las pruebas en las que se basa el Brasil para intentar demostrar que la asistencia está "específicamente orientada" a la rama canadiense de producción de aeronaves de transporte regional por razón del elevado grado de orientación a la exportación de esa rama se refieren al TPC como estaba constituido anteriormente, y no al programa revisado del TPC.⁴⁹ En concreto, el Brasil se basa en pruebas del elevado porcentaje de la financiación del TPC destinado a la rama canadiense de producción de aeronaves de transporte regional en el antiguo programa del TPC y en declaraciones formuladas en relación con ese programa por Ministros del Gobierno canadiense, parlamentarios, funcionarios y el propio TPC. La carga de demostrar la pertinencia de las pruebas en la demostración de la alegación formulada incumbe, lógicamente, a quien ha presentado esas pruebas. El Brasil no ha dado ninguna explicación convincente de las razones por las que las pruebas relativas al antiguo programa del TPC siguen siendo pertinentes al programa revisado del TPC. No consideramos que hayamos de suponer sin más que estas pruebas concretas son pertinentes con respecto al programa revisado del TPC.
     
51. Por todas estas razones, constatamos que el Brasil no ha demostrado suficientemente que la asistencia esté "específicamente orientada" a la rama canadiense de producción de aeronaves de transporte regional debido al elevado grado de orientación a la exportación de esa rama.
     
52. Concluimos que el Brasil no ha demostrado que el programa revisado del TPC sea incompatible con el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC. Concluimos asimismo que el Brasil no ha demostrado que el Canadá no haya aplicado las recomendaciones y resoluciones del OSD. Naturalmente, el resultado del presente procedimiento no impide otros posibles procedimientos posteriores de solución de diferencias en relación con la compatibilidad con la OMC del programa revisado del TPC o con casos concretos de concesión efectiva de ayudas en el marco de ese programa.

V. Constataciones y conclusiones

53. Por las razones expuestas en el presente informe, el Órgano de Apelación constata que el Grupo Especial establecido de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 incurrió en error al abstenerse de examinar el argumento del Brasil según el cual el programa revisado del TPC es incompatible con el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC debido a que la asistencia del TPC está "orientada específicamente" a la rama canadiense de producción de aeronaves de transporte regional debido a la orientación a la exportación de esa rama. No obstante, el Órgano de Apelación constata que el Brasil no ha demostrado que el programa revisado del TPC sea incompatible con el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC y, en consecuencia, no ha demostrado que el Canadá no haya aplicado las recomendaciones y resoluciones del OSD.

Firmado en el original en Ginebra el 12 de julio de 2000 por:

__________________________ Florentino Feliciano Presidente de la Sección
________________________ James Bacchus Miembro	_________________________ Claus-Dieter Ehlermann Miembro