World Trade
Organization
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WT/DS27/ARB
9 de abril de 1999
(99-1434)
Original: Inglés |
COMUNIDADES EUROPEAS -RÉGIMEN PARA LA IMPORTACIÓN,
VENTA Y DISTRIBUCIÓN DE BANANOS- Y RECURSO DE
LAS COMUNIDADES EUROPEAS AL ARBITRAJE PREVISTO EN
EL
PÁRRAFO 6 DEL ARTÍCULO 22 DEL ESD
DECISIÓN DE LOS ÁRBITROS
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VI. PARÁMETROS PARA EL CÁLCULO DEL NIVEL DE ANULACIÓN O MENOSCABO
6.1 En su comunicación inicial, los EE.UU. recuerdan que el artículo XXIII del GATT de 1994 prevé un nivel de la suspensión que sea justificado "habida cuenta de las circunstancias" y aducen que la evaluación de la equivalencia debe ser razonable y que en ella debe tenerse en cuenta que la suspensión constituye un incentivo para el pronto cumplimiento, que no se requiere la precisión en el cálculo de los perjuicios comerciales y que hay que tomar en consideración los perjuicios comerciales directos e indirectos.
6.2 En la presente sección analizamos en términos generales los parámetros y criterios que, en nuestra opinión, deben aplicarse al comparar el nivel de la suspensión de concesiones que debe autorizar el OSD con el nivel de la anulación o menoscabo resultante de medidas incompatibles con la OMC.
A. CONSIDERACIONES GENERALES
6.3 A este respecto, recordamos en primer lugar el objetivo general de la compensación y de la suspensión de concesiones u otras obligaciones, establecido en el párrafo 1 del artículo 22:
"La compensación y la suspensión de concesiones u otras obligaciones son medidas temporales a las que se puede recurrir en caso de que no se apliquen en un plazo prudencial las recomendaciones y resoluciones adoptadas. Sin embargo, ni la compensación ni la suspensión de concesiones u otras obligaciones son preferibles a la aplicación plena de una recomendación de poner una medida en conformidad con los acuerdos abarcados. La compensación es voluntaria y, en caso de que se otorgue, será compatible con los acuerdos abarcados."
Así pues, la autorización de suspender concesiones u otras obligaciones es una medida temporal en espera de la aplicación plena de las recomendaciones y resoluciones por el Miembro de que se trate. Coincidimos con los Estados Unidos en que ese carácter
temporal indica que las contramedidas tienen por finalidad inducir al
cumplimiento, pero ello no significa que el OSD deba conceder una autorización para suspender concesiones en un nivel que exceda del
equivalente al nivel de la anulación o menoscabo. A nuestro parecer, no hay en el párrafo 1 del artículo 22 del ESD, ni menos aún en los párrafos 4 y 7 de ese mismo artículo, ninguna disposición que pueda entenderse que justifique contramedidas de carácter
punitivo.
6.4 Somos conscientes de que el Grupo de Trabajo sobre la suspensión por los Países Bajos del cumplimiento de obligaciones respecto de los EE.UU. al amparo del artículo XXIII.257 examinó si la medida propuesta era "adecuada" y que para ello hubo de tener en cuenta exclusivamente la equivalencia del menoscabo sufrido:
"2. Las PARTES CONTRATANTES encargaron al Grupo de Trabajo que investigara la adecuación de la medida contemplada por el Gobierno de los Países Bajos, teniendo en cuenta su equivalencia al menoscabo sufrido por los Países Bajos como resultado de las restricciones impuestas por los EE.UU.
3. El Grupo de Trabajo estimó que la adecuación de la medida contemplada por el Gobierno de los Países Bajos debía examinarse desde dos puntos de vista: había que considerar, en primer lugar, si la medida propuesta era de carácter apropiado, y, en segundo lugar, si la restricción cuantitativa propuesta por el Gobierno de los Países Bajos era razonable, tomando en consideración el menoscabo sufrido" (las cursivas son nuestras).
A nuestro parecer, dada la referencia expresa de los párrafos 4 y 7 del artículo 22 del ESD a la necesidad de garantizar la
equivalencia entre el nivel de la suspensión propuesta y el nivel de la anulación o menoscabo sufridos, el criterio de adecuación aplicado por el Grupo de Trabajo de 1952 ha perdido su importancia como parte de referencia para la autorización de la suspensión de concesiones de conformidad con el ESD.
6.5 No obstante, observamos que el sentido corriente de "adecuado", que denota algo "especialmente apropiado, adaptado, apto para o correspondiente a"58 , sugiere un determinado grado de conexión entre el nivel de la suspensión propuesta y el nivel de la anulación o el menoscabo, siendo así que, como hemos expuesto
supra, el sentido corriente de "equivalente" conlleva un grado mayor de correspondencia, mayor identidad o un equilibrio más estricto entre el nivel de la suspensión propuesta y el nivel de la anulación o menoscabo. En consecuencia, concluimos que el criterio de
equivalencia refleja una norma más estricta de examen para los Árbitros que actúen de conformidad con el párrafo 7 del artículo 22 del ESD de la OMC que la que correspondería a un examen basado en el criterio de la
adecuación aplicado de conformidad con el GATT de 1947.
B. LA CUESTIÓN DE LAS VENTAJAS "INDIRECTAS"
6.6 Analizamos a continuación el concepto de ventajas directas o indirectas resultantes de acuerdos abarcados por la OMC, cuya anulación o menoscabo pueden generar el derecho a obtener una compensación o a que se autorice la suspensión de concesiones o de otras obligaciones. Este aspecto es especialmente pertinente en este caso, ya que los Estados Unidos aducen, entre otras cosas, que al fijar el nivel de la suspensión hay que tener en cuenta las exportaciones estadounidenses a América Latina de productos (por ejemplo abonos) utilizados en la producción de bananos que se exportarían a las Comunidades Europeas con un régimen compatible con la OMC.
6.7 El texto del párrafo 1 del artículo XXIII del GATT de 1994, en su parte pertinente, es el siguiente:
"En caso de que un [Miembro] considere que una ventaja resultante para [él] directa o indirectamente del presente Acuerdo se halle anulada o menoscabada [...]"
En tanto que no hay una disposición del mismo tenor en el párrafo 1 del artículo XXIII del AGCS, el párrafo 3 del artículo 3 del ESD establece lo siguiente:
"Es esencial para el funcionamiento eficaz de la OMC y para el mantenimiento de un equilibrio adecuado entre los derechos y obligaciones de los Miembros la pronta solución de las situaciones en las cuales un
Miembro considere que cualesquiera ventajas resultantes para él directa o indirectamente de los acuerdos abarcados se hallan menoscabadas por medidas adoptadas por otro Miembro" (las cursivas son nuestras).
6.8 Observamos que, entre otras cosas, los Estados Unidos deducen del texto del párrafo 1 del artículo XXIII del GATT y del párrafo 3 del artículo 3 del ESD, que cualesquiera ventajas que consideren resultantes para los EE.UU. del GATT o del AGCS pueden ser tenidas en cuenta al calcular el nivel de anulación o menoscabo a los efectos de los párrafos 6 y 7 del artículo 22 del ESD. Las Comunidades Europeas sostienen que, especialmente en el caso del comercio de mercancías, la anulación o menoscabo sufridos por los Estados Unidos sólo pueden ser
nulos o insignificantes, puesto que no hay ningún comercio real de bananos entre los Estados Unidos y la Comunidades Europeas y las perspectivas de comercio
potencial son escasas. Los Estados Unidos justifican su razonamiento, al menos en parte, basándose en nuestras constataciones en la diferencia inicial acerca de la cuestión de si ese país tenía un "interés reconocido jurídicamente" en presentar contra el régimen anterior de las CE una reclamación basada en las obligaciones de las CE en virtud del GATT. En consecuencia, recordaremos en primer lugar nuestras constataciones en relación con esta cuestión, para analizar a continuación qué consecuencias cabe sacar de ellas en relación con el concepto de
ventajas directas o indirectas resultantes del GATT y del AGCS.
6.9 En el procedimiento inicial del grupo especial declaramos que "de conformidad con el ESD, los Estados Unidos tenían derecho a presentar las alegaciones que habían planteado en el presente asunto".59
Recordamos el argumento expuesto por las CE en la diferencia inicial, según el cual si se permitiera a un Miembro que no había sufrido en relación con los bananos anulación o menoscabo de ventajas resultantes de Acuerdos de la OMC formular una alegación al amparo del GATT, ese Miembro no dispondría de ninguna reparación eficaz con arreglo al artículo 22 del ESD.60 Tomanos nota asimismo del argumento de los reclamantes61 en la diferencia inicial de que en el párrafo 8 del artículo 3 del ESD se daba por supuesto que se había constatado un incumplimiento antes de examinar la cuestión de la anulación o menoscabo, lo que sugería que, incluso si no correspondiera ninguna compensación, se podría formular una constatación de incumplimiento. Estamos de acuerdo con ese argumento. El párrafo 1 del artículo XXIII del GATT de 1994 y el párrafo 3 del artículo 3 del ESD no establecen un requisito de procedimiento, sino que se refieren a la iniciación de un procedimiento de solución de diferencias en el marco de la OMC cuando un Miembro considere qué ventajas resultantes directa o indirectamente para él se hallan anuladas o menoscabadas. Esa decisión inicial acerca de la conveniencia o no de presentar una reclamación es necesariamente fruto de un análisis subjetivo y estratégico realizado desde la perspectiva del Miembro de que se trate. En cambio, la decisión sobre si la alegación por un Miembro de la existencia de anulación o menoscabo está justificada a la luz de las normas legales de la OMC es una decisión diferente, adoptada por un grupo especial o por el Órgano de Apelación, sobre la base objetiva de los acuerdos abarcados por el Acuerdo sobre la OMC.
6.10 No cabe considerar que la presunción de anulación o menoscabo en caso de infracción de una disposición del GATT que establece el párrafo 8 del artículo 3 del ESD constituya en sí misma también una
prueba de un determinado nivel de la anulación o menoscabo supuestamente sufridos por un Miembro que pida autorización para suspender concesiones al amparo del artículo 22 del ESD en una etapa muy posterior del sistema de solución de diferencias de la OMC. El examen por los Árbitros del nivel de anulación o menoscabo, sobre la base objetiva prevista en el artículo 22 del ESD, es un procedimiento distinto, independiente de la constatación de la existencia de una infracción de las normas de la OMC formulada por un grupo especial o por el Órgano de Apelación. Por consiguiente, el derecho de un Miembro a iniciar un procedimiento de solución de diferencias en el marco de la OMC puede fundarse tanto en los intereses potenciales de ese Miembro en el comercio de bienes o servicios como en su interés por obtener una declaración de derechos y obligaciones en virtud de los Acuerdos de la OMC. En cambio, el interés jurídico de un Miembro en el cumplimiento de las normas por otros no conlleva automáticamente, a nuestro parecer, el derecho de ese Miembro a obtener una autorización para suspender concesiones al amparo del artículo 22 del ESD.
6.11 En la práctica de los procedimientos de solución de diferencias del GATT durante los últimos decenios el principio de que la inexistencia de corrientes comerciales
reales no es determinante a los efectos de constatar que no ha habido infracción de una disposición se ha convertido en una premisa del sistema jurídico del GATT, porque no cabe excluir la posibilidad de que la inexistencia de intercambios comerciales sea fruto de una medida ilícita. Como se exponía en los informes iniciales del Grupo Especial62 , en la práctica anterior de los procedimientos de solución de diferencias se ha interpretado que las disposiciones relativas a la no discriminación protegían las "oportunidades de competencia"63 o la "igualdad efectiva de oportunidades"64 para los productos extranjeros, que podían verse menoscabadas por "leyes y reglamentos [...] que puedan alterar [...] las condiciones de la competencia entre el producto de origen nacional y el producto de importación".65
En todos esos informes de anteriores grupos especiales se examinó la supuesta anulación o menoscabo de oportunidades potenciales de comercio resultantes de la cláusula del trato nacional. El asunto
EE.UU. - Superfund66 , que dio origen a la redacción del párrafo 8 del artículo 3 del ESD, en el que se establece la presunción de anulación o menoscabo en caso de infracción del GATT, se refería también a la supuesta infracción del artículo III del GATT. En consecuencia, la protección de las oportunidades
potenciales de comercio se basa en el comercio potencial entre la parte reclamante y la parte demandada. De forma análoga, en el caso de una supuesta infracción de la cláusula del trato NMF la diferencia se referiría también al comercio entre la parte reclamante o un tercer país, de un lado, y la parte reclamante, de otro.
6.12 Consideramos que la pauta para calcular la anulación o menoscabo de corrientes comerciales de los EE.UU. debe basarse en las pérdidas de exportaciones estadounidenses de mercancías a la Comunidades Europeas y en las pérdidas de suministro de servicios a las Comunidades Europeas o dentro de las Comunidades Europeas sufridas por los proveedores estadounidenses de servicios. En cambio, consideramos que las pérdidas de exportaciones estadounidenses de bienes o servicios
en el comercio entre los EE.UU. y terceros países no suponen una anulación o menoscabo, ni siquiera de ventajas
indirectas resultantes para los Estados Unidos del GATT o del AGCS, por razón de los cuales las Comunidades Europeas puedan verse enfrentadas a la suspensión de concesiones. En la medida en que la evaluación por los EE.UU. de la anulación o menoscabo comprende pérdidas de
exportaciones estadounidenses de productos a los que se califica de contenido estadounidense incorporado a los bananos de América Latina (concretamente abonos, plaguicidas y maquinaria estadounidenses enviados a América Latina y capitales o servicios de gestión estadounidenses utilizados en el cultivo de bananos) no tenemos en cuenta esas pérdidas de exportaciones estadounidenses para calcular la anulación o menoscabo en el presente procedimiento de arbitraje entre las Comunidades Europeas y los Estados Unidos.
6.13 En lo que respecta a los productos utilizados como insumos, nuestra conclusión también es coherente con las normas de origen para los productos. El Acuerdo de la OMC sobre Normas de Origen, aunque establece algunas disciplinas, permite a los Miembros de la OMC establecer reglas para la determinación del país de origen de los productos durante un período transitorio, hasta que se complete el programa de trabajo para la armonización de las normas de origen no preferenciales. Los Miembros de la OMC suelen determinar el origen de los productos agropecuarios en función del lugar de producción. En principio, cada banano es originario del país en que haya sido cultivado. A los efectos de las normas de la OMC no es pertinente el hecho de que los bienes o servicios (abonos, maquinaria, plaguicidas, capitales y servicios de gestión) utilizados como insumos intermedios en el cultivo de bananos y su suministro hasta la fase f.o.b. sean de origen estadounidense, aún en el supuesto de que el contenido estadounidense represente una proporción importante del valor del producto final. Con arreglo a las normas estadounidenses de origen los bananos cultivados en Puerto Rico o Hawai son también productos estadounidenses, con independencia del porcentaje de insumos importados incorporado a ellos o utilizado en su cultivo. Nuestra conclusión responde también al hecho de que las prescripciones de los artículo I y XIII del GATT están vinculadas al origen de las mercancías.
6.14 Sería erróneo suponer que no existe otra acción en el marco del sistema de solución de diferencias de la OMC para reclamar una compensación o pedir una autorización para suspender concesiones equivalentes al nivel de la anulación o el menoscabo causados con respecto a los bananos originarios de América Latina, con inclusión de los insumos incorporados a ellos, cualquiera que sea su origen. Con arreglo al ESD tienen derecho a tratar de obtener reparación por ese nivel de anulación o menoscabo los Miembros de la OMC de los que son originarios esos bananos, y no los Estados Unidos. De hecho, varios de esos Miembros de la OMC han ejercitado recientemente o están actualmente ejercitando los derechos que les asisten en virtud del ESD. Además, nuestra preocupación por la protección de los derechos de los demás Miembros de la OMC está en consonancia con los principios de derecho internacional público de igualdad soberana de los Estados y de no intromisión en el derecho de otros Estados. En consecuencia, el ESD no reconoce, ni es necesario que reconozca, a un Miembro de la OMC el derecho a reclamar una compensación o a solicitar una autorización para suspender concesiones por razón de la anulación o menoscabo sufridos por otros Miembros de la OMC en relación con mercancías originarias de esos Miembros o procedentes de empresas proveedores de servicios que sean de su propiedad o estén bajo su control.
6.15 Además, si en el marco del ESD se admitiera la presentación por varios Miembros de la OMC de reclamaciones
coincidentes relativas a la anulación o el menoscabo sufridos a raíz de las mismas pérdidas de intercambios comerciales de mercancías (y de insumos en forma de bienes y servicios utilizados en su producción o incorporados a ellas) o por las mismas pérdidas de comercio de servicios, se plantearía el problema del
"doble cómputo" de la anulación o el menoscabo. Debido al diferente origen de los bienes o servicios utilizados como
insumos en la producción de bananos, de un lado, y de los bananos como productos
finales, de otro, cabría la posibilidad de que se presentaran peticiones acumulativas de compensación o suspensión de concesiones por razón del
mismo nivel de anulación o menoscabo causado por un Miembro.
6.16 Si permitiéramos ese "doble cómputo" de la misma anulación o menoscabo en procedimientos de arbitraje de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD en los que fueran partes diferentes Miembros de la OMC, podrían producirse incompatibilidades con el criterio de "equivalencia" recogido en los párrafos 4 y 7 del artículo 22 del ESD. Dado que no es posible que el mismo nivel de anulación o menoscabo impuesto a un Miembro se imponga simultáneamente a otro, las autorizaciones de suspensión de concesiones concedidas por el OSD a diferentes Miembros de la OMC podrían superar el nivel total de anulación o menoscabo causado por el Miembro que no hubiera puesto una medida incompatible con la OMC en conformidad con las normas jurídicas de esta Organización. Además, la compensación acumulativa a varios Miembros de la OMC o la suspensión acumulativa de concesiones por varios Miembros de la OMC por el mismo nivel de anulación o menoscabo serían contrarios al principio general del derecho internacional de proporcionalidad de las
contramedidas67.
6.17 Dado que en la diferencia inicial Bananos III participaron desde su iniciación cinco Miembros de la OMC, el problema del
"doble cómputo" de la anulación o menoscabo no es meramente teórico. A pesar de la ambigüedad del texto del párrafo 6 del artículo 22 del ESD, como Árbitros en este procedimiento, que afecta sólo a los Estados Unidos, no excluimos la posibilidad de que, posteriormente, otros reclamantes iniciales pidan al OSD autorización para suspender concesiones con respecto a las Comunidades Europeas (suponiendo que el régimen revisado resulte incompatible con la OMC). Por ello, aparte de la necesidad de preservar los derechos de los demás Miembros de la OMC de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, consideramos que el cálculo del nivel de la anulación o menoscabo sufridos por otros reclamantes iniciales en la diferencia
Bananos III excede del ámbito de nuestro mandato en el presente procedimiento de arbitraje en el que son partes únicamente las Comunidades Europeas y los Estados Unidos
6.18 Consideramos que del cálculo de la anulación o menoscabo en que se funda el derecho de los Estados Unidos a reclamar en el presente procedimiento de arbitraje no sólo debemos excluir los insumos en forma de bienes o servicios utilizados en el cultivo de bananos, sino también los servicios que añaden valor a los bananos en el período comprendido entre la fase de recolección y la fase f.o.b. Somos conscientes de que la utilización tanto de esta línea divisoria como de las normas de origen es en cierta medida arbitraria. Debido a la globalización de la economía mundial, los productos "incorporan" en un grado cada vez mayor muchos bienes y servicios de distintas procedencias como insumos intermedios. Aunque tal vez sea necesario perfeccionar en el futuro las normas en esta esfera, consideramos que la línea divisoria que hemos trazado resulta apropiada en este caso concreto, que afecta a la suspensión de concesiones. Con nuestra decisión no pretendemos limitar el alcance de las obligaciones en el marco de la OMC en este o en otros casos.
6.19 En respuesta a la sección B precedente, que figuraba en nuestra decisión inicial, los Estados Unidos afirman que debe darse un trato distinto a la exportación de materiales de embalaje, porque esos materiales no son un insumo para la producción de bananos
per se. No obstante, a nuestro parecer, en la medida en que el embalaje forma parte del valor de los bananos exportados en la fase f.o.b., no cabe duda de que es aplicable también a ese respecto el razonamiento expuesto.
C. CUESTIONES RELATIVAS AL CÁLCULO EN EL SECTOR DE LOS SERVICIOS68
6.20 Las Comunidades Europeas plantean una cuestión preliminar con respecto a las transacciones de servicios que pueden incluirse en el cálculo de la anulación o menoscabo, a la luz del alcance de los compromisos específicos consolidados consignados en la Lista de las CE anexa al AGCS. Sostienen que la revisión del sistema de la Clasificación Central de Productos de las Naciones Unidas afecta a la interpretación del alcance de los compromisos en materia de acceso a los mercados y trato nacional en los "servicios comerciales al por mayor" consignados por las Comunidades Europeas en su Lista anexa al AGCS. Las Comunidades Europeas aducen que la CPC provisional ha sido sustituida posteriormente por la Clasificación Central de Productos (CPC) - versión 1.0 ("CPC revisada"), y que la CPC revisada trata de establecer un sistema de categorías de servicios exhaustivas y que se excluyen recíprocamente. En consecuencia, las CE consideran que es necesario evaluar los servicios relacionados con transacciones comerciales al por mayor comprendidas también en otra categoría de la CPC en función de esta nueva realidad, o lo que es lo mismo, que no debe entenderse que los compromisos de las CE sobre "servicios comerciales al por mayor"69 abarcan esos servicios. Las Comunidades Europeas añaden que los compromisos específicos consolidados en su Lista anexa al AGCS siguen siendo válidos.
6.21 Los Estados Unidos sostienen que la modificación posterior por las Naciones Unidas de la Clasificación Central de Productos no puede afectar al alcance de los compromisos específicos de las CE en el marco del AGCS, consolidados en la Lista de las CE anexa al AGCS, y que, por consiguiente, a los efectos de la interpretación del alcance de los compromisos de las CE en la esfera de los "servicios comerciales al por mayor" hay que seguir atendiendo a la CPC provisional.
6.22 Tomamos nota de que los compromisos específicos consolidados por las Comunidades Europeas en su Lista anexa al AGCS con respecto a los sectores70 o subsectores en litigio en la diferencia inicial estaban clasificados conforme a la Lista de Clasificación Sectorial de los Servicios, que se remite al sistema más detallado de la CPC provisional. Recordamos también que en
Bananos III no había acuerdo entre las partes acerca de si el mandato del Grupo Especial se contraía al subsector de "servicios comerciales al por mayor" o abarcaba el sector, más amplio, de los "servicios de distribución" descritos en una nota explicativa a la sección 6 de la CPC provisional. La definición pertinente de la CPC provisional de
"servicios comerciales al por mayor" es la siguiente:
"Servicios especializados de ventas al por mayor de frutas y verduras frescas, secas, congeladas o envasadas (bienes clasificados en CPC 012, 013, 213, 215)."
Por su parte, la descripción de "servicios comerciales de distribución" es la siguiente:
"Servicios comerciales de distribución que consisten en la venta de mercancías a vendedores al por menor, consumidores industriales, comerciales, institucionales o profesionales o a otros vendedores al por mayor, o en la actuación como agente o intermediario
(servicios de venta al por mayor) o en la venta de mercancías para el consumo personal o doméstico, incluidos los servicios - accesorios a la venta de las mercancías
(servicios de venta al por menor). Los servicios principales prestados por los vendedores al por mayor o al por menor pueden clasificarse como la reventa de mercancía, acompañada de una variedad de servicios relacionados y subordinados, del tipo de: mantenimiento de inventarios de mercancías; montaje (físico), clasificación y agrupación de mercancías en grandes partidas; redistribución de mercancías a granel en pequeñas partidas; servicios de entrega; servicios de refrigeración; servicios de promoción comercial prestados por los vendedores al por mayor […]"
6.23 Recordamos que, con respecto tanto a los servicios comerciales al por mayor como a los servicios comerciales de distribución, las Comunidades Europeas han consolidado compromisos específicos en relación con la liberalización del acceso a los mercados y el trato nacional, sin condiciones o limitaciones específicas, y sin consignar ninguna exención del trato NMF. El Grupo Especial que entendió inicialmente en el asunto limitó sus constataciones al subsector, menos amplio, de los "servicios comerciales al por mayor".
6.24 No estamos demasiado seguros de la forma en que, a juicio de las CE, la nueva clasificación de los sectores de servicios conforme a la CPC revisada afecta a la clasificación de los sectores de servicios que las Comunidades Europeas tomaron como base para consolidar sus compromisos específicos en relación con el acceso a los mercados y el trato nacional en su Lista anexa al AGCS. En consecuencia, no está claro en qué forma podría afectar el principio de la clasificación en categorías recíprocamente excluyentes de los sectores de servicios al alcance de los compromisos de las CE en relación con los "servicios comerciales al por mayor" en el caso de las transacciones de servicios que no estén comprendidas en otra categoría de la CPC revisada. En todo caso, no entendemos cómo la revisión de la CPC podría modificar retroactivamente los compromisos específicos consignados y consolidados en la Lista de las CE anexa al AGCS sobre la base de la CPC provisional. De hecho, en la audiencia, las Comunidades Europeas manifestaron que esa modificación en los compromisos específicos de las CE consolidados en su Lista anexa al AGCS sólo podría efectuarse en forma compatible con los requisitos establecidos en el artículo XXI del AGCS relativo a la "Modificación de las Listas".
6.25 En nuestra opinión, lo importante a los efectos del cálculo de la anulación o menoscabo en el marco del AGCS, teniendo en cuenta los compromisos de las CE en relación con los "servicios comerciales al por mayor", es que, según las descripciones de la CPC de las Naciones Unidas citadas
supra, los servicios principales prestados por los vendedores al por mayor consisten en la reventa de mercancía, acompañada de una variedad de servicios relacionados y
subordinados, del tipo de: mantenimiento de inventarios de mercancías; montaje (físico), clasificación y agrupación de mercancías en grandes partidas; redistribución de mercancías a granel en pequeñas partidas; servicios de entrega; servicios de refrigeración; y servicios de promoción comercial. Consideramos que la categoría de referencia para la posible alegación por los Estados Unidos de anulación o menoscabo por la pérdida de intercambios comerciales reales o potenciales con las Comunidades Europeas debe ser este amplio conjunto de servicios
principales y subordinados.
6.26 Deseamos subrayar también que, de conformidad con el apartado b) del artículo XXVIII del AGCS, el "suministro de un servicio" (por ejemplo, de venta al por mayor) abarca "la producción, distribución, comercialización, venta y prestación del servicio". Recordamos también que, de conformidad con los apartados d), f), g), l), m) y n) del artículo XXVIII del AGCS, la definición del origen de una empresa proveedora de servicios se basa en la propiedad y el control. En consecuencia, para calcular la anulación o menoscabo con referencia a suministros reales o potenciales de servicios perdidos, el hecho de que los servicios perdidos correspondan al comercio de bananos entre los Estados Unidos o países terceros y las Comunidades Europeas, o a bananos vendidos al por mayor dentro de las Comunidades Europeas, carece de importancia, siempre que las empresas proveedoras de servicios perjudicadas estén comercialmente presentes en las Comunidades Europeas y sean de propiedad o estén bajo el control de los Estados Unidos. Estas consideraciones están vinculadas a nuestra conclusión anterior de que quienes tienen derecho a alegar anulación o menoscabo por razón de pérdidas reales o potenciales de transacciones de suministro de servicios que añaden valor a los bananos hasta la fase f.o.b. son los Miembros de la OMC de los que son originarios los bananos, y de que, de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD los Estados Unidos no pueden formular alegaciones en ese sentido.
D. EFECTOS PARA EMPRESAS ESPECÍFICAS Y EFECTO GLOBAL SOBRE LOS ESTADOS UNIDOS
6.27 Señalamos que la petición inicial de los EE.UU. de autorización para suspender concesiones u otras obligaciones se refería exclusivamente a las pérdidas sufridas por una empresa estadounidense. Consideramos necesario para calcular el nivel de anulación y menoscabo sufrido por los Estados Unidos, calcular los efectos netos agregados sobre todos los proveedores estadounidenses de servicios de venta al por mayor de bananos vendidos al por mayor en las Comunidades Europeas.
VII. CÁLCULO DE LOS NIVELES
7.1 Es necesario utilizar la misma base para estimar el nivel de anulación o menoscabo y para medir el nivel de la suspensión de concesiones. Dado que este último es el valor bruto de las importaciones estadounidenses procedentes de las Comunidades Europeas, la base comparable para estimar la anulación y menoscabo es, en nuestra opinión, el impacto sobre el valor de las importaciones comunitarias pertinentes procedentes de los Estados Unidos (y no los costos y beneficios de las empresas estadounidenses, utilizados en la comunicación de los EE.UU.) Más concretamente, comparamos el valor de las importaciones comunitarias pertinentes procedentes de los Estados Unidos en el régimen actual para la importación de bananos (situación real) con el valor que habrían tenido en un régimen compatible con la OMC (situación "hipotética").
7.2 En su comunicación inicial, los Estados Unidos basaban el nivel de la suspensión de concesiones propuesto en una hipótesis "de base" cuya premisa era que las Comunidades Europeas mantuvieran un contingente de 857.700 toneladas para las importaciones de plátanos tradicionales ACP y ampliaran a 3,7 millones de toneladas el contingente para las importaciones de plátanos de países terceros y no tradicionales ACP, condición necesaria, según los Estados Unidos, para que el contingente de 857.700 toneladas fuera compatible con la OMC. Los Estados Unidos presentaban además otras cuatro hipótesis, entre ellas una basada en un aumento nulo del contingente arancelario global.
7.3 En su respuesta, las Comunidades Europeas criticaron algunos de los supuestos concretos utilizados en la hipótesis de base de los EE.UU. Adujeron también que había muchos regímenes hipotéticos posibles compatibles con la OMC, cuyos efectos sobre los proveedores estadounidenses serían diversos. A este respecto, se citaban como ejemplos un régimen basado únicamente en aranceles y el régimen vigente de contingencia arancelaria, con un sistema de concesión de licencias por orden de presentación de las solicitudes.
7.4 En nuestra decisión inicial, solicitamos a los Estados Unidos que nos facilitaran nuevos cálculos con respecto a los cuatro regímenes "hipotéticos" distintos del régimen revisado de las CE siguientes:
- un régimen basado únicamente en aranceles, sin contingentes arancelarios, pero que incluyera una preferencia arancelaria ACP (con un cálculo de sus efectos para una gama de tipos arancelarios comprendidos entre 75 euros por tonelada y el tipo consolidado aplicado a las importaciones no comprendidas en el contingente);
- un sistema de contingentación arancelaria con un régimen de concesión de licencias basado en el orden de presentación de las solicitudes;
- la distribución completa del contingente en un sistema de contingentación arancelaria (en el que los contingentes para las importaciones tradicionales ACP se redujeran al nivel de los resultados comerciales anteriores efectivos), con asignaciones por países a todos los abastecedores sustanciales y no sustanciales ACP y no ACP; y
- la hipótesis de base de los Estados Unidos, que, como ya se ha indicado, tenía como premisa el mantenimiento de un volumen de 857.700 toneladas para las importaciones ACP y la ampliación del contingente arancelario NMF a 3,7 millones de toneladas.
7.5 En su respuesta, los Estados Unidos procedieron de la forma que se les había solicitado y presentaron la siguiente gama de niveles (con exclusión del embalaje):
|
1) régimen basado únicamente en aranceles, con un arancel de 75 euros por tonelada: |
326,9 millones de dólares EE.UU. |
|
2) sistema de concesión de licencias por orden de presentación de las solicitudes: |
619,8 millones de dólares EE.UU. |
|
3) distribución completa del contingente arancelario: |
558,6 millones de dólares EE.UU.; y |
|
4) hipótesis de base de los Estados Unidos: |
362,4 millones de dólares EE.UU. |
7.6 En sus observaciones generales sobre las cuatro hipótesis, las Comunidades Europeas señalan que en un régimen basado únicamente en aranceles, los beneficios de los proveedores estadounidenses serían inferiores a los que obtienen actualmente, debido a la inexistencia de rentas contingentarias. Además, según las Comunidades Europeas, no es probable que la cuota de mercado de esos proveedores experimentara modificaciones, por cuanto competirían entre sí y con otros proveedores no estadounidenses, como hacen ahora. En relación con el régimen de licencias concedidas por orden de presentación de las solicitudes, las Comunidades Europeas señalan que los precios y volúmenes seguirían siendo los mismos y sólo cambiarían las asignaciones de licencias. Las Comunidades Europeas afirman que, dado el gran número de importadores tradicionales que tendrían derecho a solicitar licencias, la proporción de licencias obtenidas por los proveedores estadounidenses disminuiría, y éstos obtendrían menores rentas contingentarias (y menos beneficios) que actualmente. En el caso de la tercera hipótesis -distribución completa del contingente arancelario- las Comunidades Europeas aducen que es probable que los suministros y precios siguieran siendo los mismos y que los proveedores estadounidenses obtuvieran beneficios comparables a los obtenidos en el régimen actual. Por último, en relación con la hipótesis de base de los EE.UU., las Comunidades Europeas sostienen que la ampliación del contingente arancelario en la cuantía propuesta por los Estados Unidos sería de suficiente magnitud para que su resultado económico fuera equivalente al de un régimen basado únicamente en aranceles (primera hipótesis). En síntesis, las Comunidades Europeas consideran que ninguna de las hipótesis mencionadas conllevaría para los proveedores estadounidenses beneficios mayores que los obtenidos en el actual régimen revisado. No obstante, como ya hemos indicado, lo pertinente no es, a nuestro juicio, los efectos sobre los beneficios de los proveedores estadounidenses, sino los efectos en el valor de las importaciones pertinentes procedentes de los Estados Unidos.
7.7 Varios regímenes hipotéticos serían compatibles con la OMC. Tras evaluar las diversas hipótesis hemos decidido elegir, como hipótesis razonable, una situación en la que el contingente arancelario global fuera de 2.553 millones de toneladas (sujetas al pago de un arancel de 75 euros por tonelada) y hubiera un acceso ilimitado de plátanos ACP en régimen de franquicia arancelaria (con la preferencia arancelaria ACP amparada, como lo está actualmente, por una exención). Puesto que el contingente actual correspondiente a las importaciones en régimen de franquicia arancelaria de plátanos tradicionales ACP carece en la práctica de restricciones, este régimen hipotético tendría sobre los precios y el volumen efectos similares a los del régimen actual de las CE. No obstante, las licencias de importación se asignarían de forma diferente para rectificar las infracciones del AGCS.
7.8 Calculamos los efectos del régimen revisado de las CE para el banano sobre las importaciones pertinentes procedentes de los Estados Unidos, en comparación con los de la hipótesis descrita en el párrafo anterior, partiendo del supuesto de que el volumen global de las importaciones comunitarias de bananos fuese la misma en ambas situaciones
ceteris paribus, es decir, de que la producción y consumo de bananos en las CE y los precios f.o.b., c.i.f., al por mayor y al por menor de los bananos fueran también los mismos, lo que a su vez implica que el valor agregado de los servicios comerciales al por mayor relacionados con los bananos después del punto f.o.b. y el valor agregado de las rentas contingentarias de las importaciones de bananos fueran los mismos en una y otra situación. A partir de los datos sobre precios y volúmenes de que disponemos resulta fácil calcular ambos valores. La única diferencia entre una y otra situación es la concerniente a la parte de esos valores agregados que corresponde a los proveedores de servicios estadounidenses y a otros proveedores de servicios. Por consiguiente, con esta metodología y esta hipótesis concretas no precisamos establecer supuestos sobre la capacidad de respuesta, en términos de volumen, de los productores, consumidores e importadores a las diferencias de los precios internos de las CE, puesto que no habría ninguna diferencia. Nuestra tarea se reduce a determinar las diferencias entre las dos situaciones en cuanto a a) la participación de los EE.UU. en los servicios comerciales al por mayor de bananos vendidos en las Comunidades Europeas y b) la proporción de las licencias asignadas para la importación de bananos, que dan origen a rentas contingentarias correspondiente a los EE.UU. Utilizando los diversos datos facilitados sobre las cuotas estadounidenses de mercado y la información que tenemos acerca de la actual distribución del contingente y de la distribución que consideramos que se produciría en la hipótesis compatible con la OMC que hemos elegido, determinamos que el nivel de anulación y menoscabo es de 191,4 millones de dólares EE.UU. por año.
VIII. LAUDO Y DECISIÓN DE LOS ÁRBITROS
8.1 A la luz de las consideraciones precedentes, los Árbitros determinan que el nivel de anulación o menoscabo sufrido por los Estados Unidos en el asunto
Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos es de 191,4 millones de dólares EE.UU. por año. En consecuencia, los Árbitros deciden que sería compatible con el párrafo 4 del artículo 22 del ESD la suspensión por los Estados Unidos de la aplicación a las Comunidades Europeas y sus Estados miembros de concesiones arancelarias y obligaciones conexas derivadas del GATT de 1994 que abarcaran intercambios comerciales por un valor máximo de 191,4 millones de dólares EE.UU. por año.
IX. OBSERVACIONES FINALES
9.1 Como indicó el Presidente el OSD en la declaración citada supra (párrafo 4.9), hemos encontrado una forma lógica de proceder para examinar las cuestiones que se nos han sometido tanto en el presente arbitraje como en los procedimientos que sustancia el Grupo Especial de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21. Nuestras constataciones en esos tres procedimientos son coherentes. No se sabe si el Órgano de Apelación se declarará competente en una apelación formulada respecto de un procedimiento sustanciado de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21. Si lo hace, podría resultar necesario modificar el nivel indicado de la suspensión de concesiones tras la adopción del informe del Órgano de Apelación. En tal caso estaríamos dispuestos a comunicar a las partes, si se nos solicita, nuestra opinión acerca de los efectos de ese informe en el nivel de la suspensión de concesiones.
9.2 Por último, ponemos de relieve que el párrafo 8 del artículo 22 del ESD establece lo siguiente:
"la suspensión de concesiones u otras obligaciones será temporal y sólo se aplicará hasta que sea suprimida la medida declarada incompatible con un acuerdo abarcado hasta que el Miembro que deba cumplir las recomendaciones o resoluciones ofrezca una solución a la anulación o menoscabo de ventajas […]."
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57 Informe del Grupo de Trabajo, adoptado el 8 de noviembre de 1952 (BISD 1S/62).
58 The New Shorter Oxford English Dictionary on Historic Principles (1993), página 103.
59 Informes del Grupo Especial sobre Bananos III, párrafo 7.52.
60 Informes del Grupo Especial sobre Bananos III, párrafo 7.47
61 Informes del Grupo Especial sobre Bananos III, párrafo 7.48.
62 Informes del Grupo Especial sobre Bananos III, párrafo 7.50.
63 Informe del Grupo de Trabajo sobre los impuestos internos brasileños, adoptado el 30 de junio de 1949, BISD II/181, 185, párrafo 16.
64 Informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - artículo 337 de la Ley arancelaria de 1930, adoptado el 7 de noviembre de 1989, IBDD 36S/402, página 451, párrafo 5.11.
65 Informe del Grupo Especial sobre Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola, adoptado el 23 de octubre de 1958, IBDD 7S/64, página 68, párrafo 12.
66 Informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas, adoptado el 17 de junio de 1987, IBDD 34S/157, páginas 182-183, párrafo 5.1.9.
67 Proyecto de artículos sobre responsabilidad de los Estados, comentado, adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en primera lectura, enero de 1997, artículo 49, relativo a la proporcionalidad: "Las contramedidas adoptadas por el Estado lesionado no deberán ser desproporcionadas en relación con el grado de gravedad del hecho internacionalmente ilícito o los efectos de éste sobre el Estado lesionado." Véase también: I. Brownlie, International Law and the Use of Force by States, Oxford (1983) página 219; H. Kelsen, Principles of International Law, New York (1966), página 21.
68 La presente es una versión modificada de la decisión inicial, en la que se llega a los mismos resultados.
69 Las Comunidades Europeas hacen notar que, según las "Tablas de correspondencia entre la versión 1.0 de la CPC y la CPC provisional, la subclase 62221 "Servicios comerciales al por mayor de frutas y verduras" corresponde a la revisión 1.0 de la CPC a la subclase 61121 "Servicios comerciales al por mayor, excepto a comisión o por contrata, de frutas y verduras".
70 Con arreglo al apartado e) del artículo XXVIII del AGCS, "'sector' de un servicio significa:
i) con referencia a un compromiso específico, uno o varios subsectores de esos servicios, o la totalidad de ellos, según se especifique en la lista de un Miembro,
ii) en otro caso, la totalidad de ese sector de servicios, incluidos todos sus subsectores".
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