Organización Mundial
del Comercio
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WT/DS27/ARB
9 de abril de 1999
(99-1434)
Original: Inglés |
COMUNIDADES EUROPEAS -RÉGIMEN PARA LA IMPORTACIÓN,
VENTA Y DISTRIBUCIÓN DE BANANOS- Y RECURSO DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS AL ARBITRAJE PREVISTO
EN
EL
PÁRRAFO 6 DEL ARTÍCULO 22 DEL ESD
DECISIÓN DE LOS ÁRBITROS
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B. CUESTIONES RELACIONADAS CON EL AGCS
5.34 Los Estados Unidos alegan que los Reglamentos 1637/98 y 2362/98 perpetúan la anulación y menoscabo causados por el régimen comunitario anterior, que se consideró incompatible con las obligaciones de las CE dimanantes de los artículos II y XVII del AGCS. Más concretamente, los Estados Unidos alegan: 1.) que el procedimiento de asignación de licencias revisado perpetúa las violaciones de los artículos II y XVII del AGCS (es decir, las cláusulas del AGCS sobre la nación más favorecida y el trato nacional), constatadas por el Grupo Especial original y el Órgano de Apelación en el asunto Bananos III); y 2.) que la ampliación de la cantidad de la licencia reservada para "recién llegados" al 8 por ciento, y los criterios para adquirir la condición de "recién llegado" en los procedimientos de licencias revisados son incompatibles con el artículo XVII del AGCS.
1. Procedimiento para la asignación de licencias
5.35 Los Estados Unidos alegan que el régimen revisado de asignación de licencias de las CE es incompatible con los artículos II y XVII del AGCS y mantiene la anulación y menoscabo porque perpetúa o retoma los elementos discriminatorios del sistema de licencias anterior, en el sentido de que las licencias se asignan a quienes utilizaron licencias para importar bananos y pagaron los derechos de aduana durante el período 1994-1996. Además, los Estados Unidos sostienen que las nuevas normas de asignación de licencias, denominadas de "adición de las cantidades", en virtud de las cuales, entre otras cosas, los antiguos importadores de bananos ACP pueden solicitar licencias de importación para importar bananos de terceros países no ACP sobre la base de las cantidades de referencia derivadas de sus importaciones de bananos ACP, incrementa los elementos discriminatorios del régimen anterior.27
5.36 La CE sostiene que ha derogado el sistema anterior de concesión de licencias, incluidas las categorías de operadores, el criterio de la realización de determinadas funciones, los certificados de exportación y las licencias huracán. El nuevo criterio para la asignación de licencias a los "operadores tradicionales" es decir, la prueba del pago de derechos aduana, elimina todo "efecto de arrastre" del sistema anterior al sistema revisado de asignación de licencias, y asegura que los importadores "verdaderos y reales" del pasado obtengan derechos de licencia en el futuro.
5.37 El examen de presuntas incompatibilidades con respecto a las cláusulas sobre trato nacional y NMF del AGCS supone por lo general un examen en dos etapas. A los fines del artículo XVII, es necesario examinar: i) si los servicios o los proveedores de servicios nacionales y extranjeros en cuestión son "similares", y ii) si los servicios o los proveedores de servicios originarios de la parte reclamante son tratados de modo menos favorable que los de origen nacional. A los fines del artículo II, es necesario examinar: i) si los servicios o los proveedores de servicios originarios de diferentes países extranjeros son "similares", y ii) si los servicios o los proveedores de servicios originarios de la parte reclamante están sometidos a un trato menos favorable que los originarios de otros Miembros.
5.38 En este contexto, recordamos que algunas cuestiones, como el origen de los servicios y los proveedores de servicios y la "similitud" de los servicios o los proveedores de servicios originarios de la parte reclamante y los originarios de las CE o de otro país tercero, según sea el caso, fueron resueltas en el asunto original. Observamos también que el Grupo Especial y el Órgano de Apelación -si bien con fundamentos jurídicos diferentes- constataron que la obligación de trato nacional y la obligación de trato NMF dimanantes del AGCS prohíben la discriminación de jure y de facto. Por consiguiente, a los fines de resolver las cuestiones planteadas, no necesitamos examinar si el concepto de discriminación de facto en el artículo II es similar o más estrecho que el concepto de discriminación de facto en el artículo XVII, y en particular en los párrafos 2 y 3 de ese artículo. Sólo necesitamos recordar que el Grupo Especial original, y también el Órgano de Apelación, constataron que el artículo II del AGCS también abarca la discriminación de facto: "[…] por estos motivos, llegamos a la conclusión de que la expresión 'trato no menos favorable' del párrafo 1 del artículo II del AGCS debe interpretarse de modo que incluya tanto la discriminación de facto como la discriminación de jure […]".28 Por lo tanto, consideramos conveniente examinar conjuntamente la cuestión de si el procedimiento revisado de asignación de licencias concede o no un trato menos favorable en el sentido de los artículos II y XVII del AGCS a los servicios o los proveedores de servicios de los Estados Unidos.
a) Las constataciones sobre los artículos II y XVII del AGCS en el asunto Bananos III
5.39 Recordamos nuestras constataciones con respecto a aspectos particulares del procedimiento de asignación de licencias que se aplicaban con arreglo al régimen anterior a las importaciones de terceros países y las importaciones no tradicionales ACP incluidas en el contingente arancelario, en la medida en que son pertinentes en el caso presente, es decir:
"[…] que la asignación a los operadores de la categoría B del 30 por ciento de los certificados que permiten la importación de plátanos de terceros países y no tradicionales ACP a los tipos de los derechos de aduana aplicables a las importaciones comprendidas en el contingente genera condiciones de competencia menos favorables para los proveedores de servicios similares originarios de los reclamantes y es, por consiguiente, incompatible con las prescripciones de los artículos II y XVII del AGCS."29
"[…] que la asignación a los maduradores de un 28 por ciento de las licencias de las categorías A y B que permiten la importación de bananos de terceros países y de bananos no tradicionales ACP a unos tipos de derechos contingentarios crea unas condiciones de competir menos favorables que las existentes para los proveedores de servicios originarios de países reclamantes y, por lo tanto, es incompatible con las disposiciones del artículo XVII del AGCS."30
"[…] que la asignación de licencias huracán exclusivamente a operadores que abarcan o representan directamente a productores de la CE (o de países ACP) crea unas condiciones de competencia menos favorables para los proveedores de servicios similares originarios de países reclamantes y, por lo tanto, está en contradicción con las disposiciones del artículo XVII (o del artículo II) del AGCS."31
Estas constataciones fueron ratificadas por el Órgano de Apelación.
b) El régimen revisado de licencias de las CE
5.40 En virtud del régimen revisado de licencias de las CE, las licencias se asignan a los importadores sobre la base de sus cantidades de referencia. Estas cantidades de referencia se atribuyen a los "operadores tradicionales" (que se definen infra) en la medida en que puedan demostrar que importaron efectivamente bananos en el período 1994-1996. Más particularmente, el artículo 3 del Reglamento 2362/98 establece:
"[S]e entenderá por 'operador tradicional' el agente económico establecido en la Comunidad durante el período que determina su cantidad de referencia […] [que] […] haya importado efectivamente durante un determinado período de referencia una cantidad mínima de plátanos originarios de terceros países o de países ACP con vistas a su posterior venta en el mercado comunitario. La cantidad mínima […] será de 100 toneladas durante uno de los años del período de referencia […] [o] […] 20 toneladas cuando se trate exclusivamente de la importación de plátanos de longitud inferior o igual a 10 cm."
5.41 El artículo 5 del Reglamento 2362/98 establece lo siguiente:
"3. La importación efectiva se demostrará:
a) mediante la presentación de una copia de los certificados de importación utilizados por el titular del certificado o por el cesionario, en caso de que haya habido una cesión […] para el despacho a libre práctica de las cantidades indicadas, debidamente imputadas por las autoridades competentes; y
b) mediante la presentación de la prueba del pago de los derechos de aduana aplicables el día del cumplimiento de los trámites aduaneros de importación, pago que se efectuará bien directamente a las autoridades competentes, bien por intermedio de un agente o representante de aduanas.
El operador que presente la prueba de haber pagado los derechos de aduana aplicables en el momento del despacho a libre práctica de una cantidad concreta de plátanos, bien directamente a las autoridades competentes, bien por mediación de un agente o representante de aduanas, sin ser el titular o el cesionario del certificado de importación correspondiente […] se considerará autor de la importación efectiva de dicha cantidad, si ha sido registrado en un Estado miembro en aplicación del Reglamento (CEE) Nº 1442/93 o si cumple las condiciones previstas por el presente Reglamento para el registro como operador tradicional. Los agentes o representantes de aduanas no podrán invocar la aplicación del presente párrafo" (cursivas añadidas).
5.42 El artículo 31 del Reglamento 2362/98 deroga los Reglamentos 1442/93 y 478/95, que constituían la base del régimen de licencias anterior. Observamos, no obstante, que de conformidad con el párrafo 3) del artículo 5 del Reglamento 2362/98, los operadores registrados con arreglo al Reglamento 1442/93 pueden adquirir la condición de "operadores tradicionales" de conformidad con el procedimiento revisado para la concesión de licencias.
c) Los requisitos de los artículos XVII y II del AGCS
5.43 Recordamos nuestra decisión en el asunto Bananos III sobre los elementos necesarios para establecer una incompatibilidad con respecto a los artículos XVII y II del AGCS y sobre algunas cuestiones preliminares.32 Como no han sido cuestionados en este procedimiento, pasaremos a ocuparnos de las cuestiones principales.
5.44 En lo que respecta al artículo XVII, debemos determinar si, al aplicar su régimen de licencias revisado, las Comunidades Europeas conceden un trato menos favorable a los servicios y proveedores de servicios de los Estados Unidos, que el que conceden a sus propios servicios y proveedores de servicios similares. En lo que respecta al artículo II, debemos determinar también si, en virtud del régimen revisado, se concede un trato menos favorable a los servicios y proveedores de servicios de los Estados Unidos, con respecto a los servicios y proveedores de servicios de otros Miembros. Recordamos en este contexto la consideración que hemos expresado anteriormente, en el sentido de que estimamos apropiado examinar conjuntamente si el régimen revisado de las CE concede un trato menos favorable, tanto en el sentido del artículo II como en el del artículo XVII, a los servicios o proveedores de servicios de los Estados Unidos. La cuestión decisiva respecto de estas alegaciones contra el procedimiento revisado de licencias de las CE es si la asignación de licencias basada en el criterio del "pago efectivo" de los derechos aduaneros por parte de los "operadores tradicionales" en el régimen revisado es una prolongación de la asignación de licencias basada en los aspectos del sistema de concesión de licencias anterior que se consideró incompatible con el AGCS en el asunto Bananos III.
5.45 Al plantear el examen de esta cuestión, no queremos decir que las CE tienen la obligación de remediar las discriminaciones del pasado. El párrafo 7 del artículo 3 del ESD establece que "[…] el primer objetivo del mecanismo de solución de diferencias será en general conseguir la supresión de las medidas de que se trate si se constata que éstas son incompatibles con las disposiciones de cualquiera de los acuerdos abarcados". Este principio exige el cumplimiento ex tunc a partir del vencimiento del plazo razonable de cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones adoptadas por el OSD. Si resolviéramos que la asignación de licencias a los proveedores de servicios originarios de terceros países se debían "corregir" para los años 1994 a 1996, crearíamos un efecto retroactivo de medidas correctivas ex tunc. Sin embargo, en nuestra opinión, lo que se exige a las CE es que pongan fin a las pautas discriminatorias en la asignación de licencias con efecto prospectivo a partir del comienzo del año 1999.
5.46 Al comienzo de nuestro análisis, observamos que los Estados Unidos no alegan que el nuevo régimen de las CE sea discriminatorio de jure. La cuestión, como ocurrió en el asunto Bananos III, es si es discriminatorio de facto de manera incompatible con los artículos XVII y II del AGCS. Recordamos a este respecto que, de conformidad con el párrafo 2 del artículo XVII, todo Miembro podrá otorgar a los servicios y a los proveedores de servicios extranjeros un trato no menos favorable, otorgando un trato formalmente idéntico o formalmente diferente al que dispense a sus propios proveedores de servicios similares. Además, de conformidad con el párrafo 3 del artículo XVII, se considerará que un trato formalmente idéntico es menos favorable si modifica desfavorablemente las condiciones de competencia de los servicios o los proveedores de servicios de otros Miembros. Recordamos también las constataciones del Grupo Especial y del Órgano de Apelación en la diferencia original, en el sentido de que la cláusula NMF del AGCS incluye la prohibición de la discriminación de jure y también de la discriminación de facto.
d) Argumentos de las partes
i) Comunidades Europeas
5.47 Las Comunidades Europeas alegan inicialmente que los hechos en los que basó sus conclusiones el Grupo Especial original habían cambiado tanto en 1994-1996, que dicho Grupo Especial no hubiera realizado las mismas constataciones si hubiera tenido a su disposición los hechos de 1994-1996.
5.48 Con respecto a los principales operadores de terceros países (por ejemplo, Chiquita, Dole, Del Monte y Noboa), las Comunidades Europeas sostienen que las asignaciones de licencias para la importación de bananos de terceros países y bananos no tradicionales ACP a esos operadores aumentaron una media del 35 por ciento entre 1994, con arreglo al régimen anterior, y 1999, con arreglo al régimen revisado.33 Concretamente, las Comunidades Europeas informan de un aumento en las asignaciones de licencias a Chiquita y Dole del 34 y el 44 por ciento, respectivamente, entre 1994 y 1999. Además, las asignaciones de licencias a Chiquita y Dole fueron mayores en 1999 que en 1998. Según las Comunidades Europeas, esto se debió a dos razones: las inversiones y las transferencias de licencias.
5.49 En primer lugar, se registraron inversiones de operadores de terceros países en operadores CE/ACP. Las Comunidades Europeas mencionan inversiones en Compagnie Fruitière y CDB/Durand por parte de Dole y Chiquita, respectivamente, y concluyen que las cantidades de referencia correspondientes a los principales operadores de terceros países se duplicaron entre 1993 y 1996
34 , cuando las cantidades de referencia globales de los operadores de terceros países ascendieron a 272.822 toneladas. Las Comunidades Europeas señalan asimismo que el Grupo Especial original constató que no había una discriminación de jure basada en el origen del operador, con respecto al acceso a la actividad de maduración, que daría derecho a los operadores a obtener licencias y, por tanto, a obtener rentas contingentarias con arreglo al régimen anterior. No obstante, el Grupo Especial constató que había de facto condiciones de competencia menos favorables para los proveedores de servicios al por mayor de terceros países porque en las Comunidades Europeas la propiedad o el control de las empresas maduradoras eran predominantemente comunitarios35 y, por tanto, las asignaciones de licencias y las rentas contingentarias beneficiaban en gran medida a los proveedores de servicios comunitarios. Ante este Grupo Especial, las Comunidades Europeas hacen hincapié en que, según las estadísticas de 1994 a 1996, tres de los cuatro principales maduradores no son actualmente de propiedad comunitaria, y ellos representan aproximadamente el 20 por ciento del total de la capacidad de maduración de las Comunidades Europeas.36
5.50 La segunda razón por la cual las asignaciones de licencias a operadores de terceros países aparentemente ha aumentado es que se han producido transferencias de licencias en condiciones que hacen posible que esos operadores invoquen cantidades de referencia con arreglo al régimen revisado. En opinión de las CE, esto podría explicar por qué se ha producido una disminución del número de operadores que reciben licencias. Según las Comunidades Europeas, con arreglo al régimen anterior se habían registrado 1.568 operadores de las categorías A y B, mientras que con arreglo al régimen revisado el número de operadores tradicionales se ha reducido a 629. A juicio de las Comunidades Europeas, esto demuestra que los operadores principalmente comunitarios que habían recibido licencias en el pasado sin haber realizado efectivamente importaciones habían quedado ipso facto excluidos de la asignación de licencias por la introducción del régimen revisado, es decir, principalmente maduradores y organizaciones de productores de las CE.
5.51 Las Comunidades Europeas sostienen que es razonable suponer que, con arreglo al régimen anterior, los operadores no comunitarios recibieron el 50,35 por ciento de todas las cantidades de referencia disponibles que autorizan a los operadores a recibir licencias en el futuro.37 Posteriormente, las Comunidades Europeas aumentan la cifra básica en un 35 por ciento (véase el párrafo 5.48) y llegan a la conclusión de que los operadores no comunitarios obtienen actualmente alrededor del 68 por ciento de las asignaciones de licencias. Como el 8 por ciento de las asignaciones se destina a recién llegados, sólo el 24 por ciento corresponde a proveedores de servicios CE/ACP. Las Comunidades Europeas sugieren que las licencias se han asignado legítimamente a proveedores de servicios CE/ACP con arreglo al régimen revisado porque esos operadores importaron efectivamente bananos latinoamericanos.
5.52 Las Comunidades Europeas formulan también otros dos argumentos de carácter general. En primer lugar, insisten en que el AGCS no garantiza determinadas partes de mercado a lo largo del tiempo, es decir, que no existen disposiciones sobre derechos de anterioridad. En segundo lugar, las Comunidades Europeas alegan que tienen derecho a elegir las "importaciones efectivas" como base para la asignación de licencias. En particular, las Comunidades Europeas mencionan el párrafo 5 j) del artículo 3 del Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación38 , con arreglo al cual se debe tener en cuenta la "utilización íntegra de las licencias" como criterio para las asignaciones futuras. En opinión de las CE, el único modo objetivo y no cuestionable de demostrar la importación "efectiva" es el pago de los derechos, sea directamente o por intermedio de un agente de aduanas, mediante el pago de honorarios o en virtud de un contrato, es decir, el sistema aplicado en el Reglamento 2362/98.
ii) Estados Unidos
5.53 Los Estados Unidos argumentan que la discriminación que existía de hecho en el anterior régimen de licencias de las CE continúa a causa de los criterios elegidos por las CE para asignar las licencias. Al basar la asignación de las licencias en los criterios referentes al "importador efectivo", las CE hacen que los proveedores de servicios predominantemente CE/ACP a los que con el anterior régimen se expedían la mayoría de las licencias de la categoría B, de las licencias de madurador y de las licencias huracán conserven el derecho a la mayoría de esas licencias con el nuevo régimen.
5.54 Los Estados Unidos impugnan, por inexacta, la información proporcionada por las CE en el sentido de que, entre otras cosas, las asignaciones de licencias a los grandes operadores de países terceros aumentaron al doble entre 1993 y 1996 a causa de las inversiones hechas en la Compagnie Fruitière y en CBD/Durand por Dole y Chiquita, respectivamente. Incluso si esos datos fueran exactos, a juicio de los Estados Unidos, dado que las importaciones totales efectuadas por las CE de países ACP que son abastecedores tradicionales fueron de 734.000 toneladas en 1996, la cifra de 272.822 toneladas indicaría todavía que, aunque las empresas no radicadas en las CE se vieron de hecho forzadas con el antiguo régimen a aumentar sus compras en los países ACP, la clara mayoría de ese volumen de la categoría B/ACP continúa estando en manos de operadores que son propiedad de empresas de países de las CE.
5.55 Los Estados Unidos argumentan que las cifras dadas por las CE sobre el aumento de la propiedad extranjera de los maduradores son inexactas porque los datos incluyen volúmenes madurados en virtud de contratos concertados con clientes, por lo que las ventajas económicas dimanantes de las licencias corresponden a maduradores de propiedad de empresas de países de las CE, y no a operadores de terceros países. Además, las cifras, incluso si fueran exactas, no harían sino confirmar que aproximadamente el 80 por ciento de la capacidad de maduración total de las CE es todavía de propiedad de empresas de países de las CE, con lo que se refuerza el mantenimiento de las consecuencias del anterior régimen.
5.56 Los Estados Unidos subrayan que para 1999, con arreglo al régimen revisado, se han asignado a Chiquita menos licencias que en 1998, cuando estaba en vigor el régimen anterior.39 A juicio de los Estados Unidos, Dole se enfrentó mejor que Chiquita al régimen de los bananos de las CE, como resultado de las compras de licencias y de las inversiones en operadores que tenían acceso a licencias, en particular licencias de la categoría B. Los Estados Unidos también hacen referencia a datos de la Odeadom (Office de Développement de l'économie agricole des Départements d'Outre Mer, organismo francés encargado de aceptar las solicitudes de licencias y de registrar las transferencias de licencias)40 según los cuales en esos años no hubo ventas considerables de licencias de la categoría B más que en dos países, Francia y España, y no hubo ventas en el Reino Unido.41 Además, los Estados Unidos mencionan información procedente de la rama de producción en cuestión en la que se indica que, en el período 1994-1996, las empresas de las CE o de países ACP Fyffes, Geest y Jamaican Producers importaron por término medio más de 300.000 toneladas de bananos latinoamericanos al año.42 Los Estados Unidos llegan a la conclusión de que esa información fáctica apoya su posición de que con el régimen revisado los proveedores estadounidenses de servicios al por mayor continúan estando sometidos a unas condiciones de competencia menos favorables que los proveedores de tales servicios de origen CE/ACP.
5.57 En general, los Estados Unidos argumentan que, con el régimen revisado, cabe suponer que los operadores no pertenecientes a las CE o a países ACP pueden obtener solamente el 43,7 por ciento de las licencias que se les deberían otorgar, porque, a juicio de los Estados Unidos, es errónea la estimación de las CE según la cual los operadores de países terceros obtienen el 68 por ciento de las licencias asignadas. Primero, subrayan que no hay ninguna base para suponer que, con arreglo al antiguo régimen, dos tercios de los responsables del despacho de aduana eran de propiedad de países terceros y solamente un tercio era de propiedad de las CE o de países ACP. En consecuencia, la estimación de las CE en el sentido de que con el antiguo régimen el 50,35 por ciento de las licencias asignadas se atribuían a operadores de terceros países se reduciría en un 6,65 por ciento y quedaría en el 43,7 por ciento, lo que significa que menos de la mitad de las licencias utilizadas para administrar el contingente arancelario correspondiente a países terceros estaban en manos de operadores no pertenecientes a las CE o a países ACP. Segundo, señalan que se refiere solamente al contingente arancelario de 2.553.0000 toneladas en total, pero no a la totalidad de las importaciones (incluyendo las importaciones tradicionales ACP), que es de 3,4 millones de toneladas. Tercero, los Estados Unidos argumentan que el aumento medio del 35 por ciento de las licencias asignadas a operadores de países terceros entre 1994 y 1996 está distorsionado, dado que las cifras correspondientes a 1994 se refieren a las CE-12 (con exclusión de Austria, Finlandia y Suecia), mientras que las cifras correspondientes a 1996 incluyen también los nuevos Estados miembros de las CE.
5.58 En consecuencia, los Estados Unidos alegan que el sistema revisado perpetúa la asignación insuficiente de licencias a sus proveedores de servicios, los cuales no pueden obtener licencias para importar bananos en condiciones tan favorables como los proveedores de las CE o de países ACP que con el régimen revisado continúan beneficiándose del mantenimiento de los criterios incompatibles con el AGCS aplicados para la asignación de licencias con el antiguo régimen. Los Estados Unidos señalan que, con el antiguo régimen, los titulares iniciales de licencias que generalmente no importaban por sí mismos bananos de países terceros aprendieron a no vender sus licencias directamente. Por el contrario, los titulares iniciales de licencias de la categoría B y de licencias de madurador concertaron disposiciones contractuales (por ejemplo, arrendamientos de licencias, acuerdos de recompra, puesta en común de licencias, venta de bananos descargados en las CE pero que aún no habían pasado despacho de aduanas) con arreglo a las cuales los proveedores de servicios de origen estadounidense estaban obligados a pagar para poder importar bananos en las CE sin obtener efectivamente la licencia. Los Estados Unidos afirman que sus proveedores de servicios también están obligados actualmente a concertar disposiciones contractuales desfavorables con los titulares iniciales de licencias expedidas con el anterior régimen. Según los Estados Unidos, conforme a muchas de esas disposiciones, los titulares originales de licencias, efectuasen o no materialmente la importación, pueden probar que han pagado los derechos de aduanas, lo que los convierte en "importadores efectivos" para los efectos de la asignación de licencias con el régimen revisado.
e) Análisis de las alegaciones efectuado por los Árbitros
5.59 Para analizar si el nuevo régimen de las CE es de hecho discriminatorio, consideraremos primero los dos argumentos generales de las CE expuestos en el párrafo 5.52. Después evaluaremos las pruebas presentadas por las partes sobre las asignaciones efectivas de licencias y consideraremos su importancia para los efectos de las alegaciones de los Estados Unidos. Luego estudiaremos la estructura del régimen y la medida en que éste se basa en el régimen anterior o en que está relacionado con el régimen anterior, que en el asunto Bananos III se constató que es incompatible con los artículos XVII y II.
i) Argumentos generales aducidos por las Comunidades Europeas
5.60 En cuanto al argumento de las CE de que en el AGCS no hay derechos basados en la anterioridad y de que no hay garantías de cuotas de mercado, estamos de acuerdo en ello, pero observamos que eso no descarta la posibilidad de que se constate que las condiciones de competencia son de hecho menos favorables y se mantienen infringiendo las normas del AGCS.
5.61 En cuanto al derecho, reivindicado por las CE, a utilizar las "importaciones efectivas" como base para la asignación de las licencias, estamos también de acuerdo en que las CE pueden basarse, para asignar las licencias, en la práctica anterior. Sin embargo, observamos que la disposición del Acuerdo sobre Licencias de Importación en el sentido de que "deberá tenerse en cuenta" si se han utilizado en su integridad las licencias no descarta la posibilidad de que la elección de la forma de hacerlo pueda verse limitada cuando se ha constatado con anterioridad que había una discriminación de hecho y cuando el basarse en la utilización de las licencias puede hacer que se prolonguen los resultados de una infracción de las normas del AGCS. El hecho de que las licencias se puedan asignar en función de los resultados obtenidos anteriormente, método que es una opción y que no está impuesto por el Acuerdo sobre Licencias de Importación, no justificaría tal infracción. En otras palabras, el hecho de que los Miembros tengan normalmente libertad para asignar las licencias basándose en la utilización de éstas hecha anteriormente no significa que tengan libertad para hacerlo prescindiendo de las obligaciones que les impone el AGCS. Además, señalamos que la prueba de que se han pagado los derechos de aduana, directamente o por conducto de un representante o de un agente de aduanas, no demuestra necesariamente que la licencia haya sido utilizada por un operador determinado.
ii) Asignación de licencias con arreglo al régimen revisado
5.62 Al examinar las pruebas presentadas sobre la asignación de licencias con el régimen revisado, observamos que nuestras constataciones iniciales se basaban en los hechos que se conocían en aquel momento. En nuestras constataciones preveíamos explícitamente que uno de los efectos del régimen anterior sería alentar a los proveedores de servicios no pertenecientes a países de las CE ni a países ACP a invertir en la producción y comercialización de bananos CE/ACP y a adquirir licencias de proveedores de servicios CE/ACP. Aunque se preveían estos efectos, nuestras constataciones se basaban en el hecho de que el anterior régimen de las CE modificaba las condiciones de la competencia infringiendo el artículo XVII y el artículo II.
5.63 En lo que se refiere a la asignación de licencias a los grandes proveedores de servicios al por mayor de países terceros con arreglo al régimen revisado, observamos que las CE no han presentado más que una información limitada. Esa información no nos permite calcular de nuevo si las licencias asignadas a los proveedores de servicios de países terceros aumentaron entre 1994 y 1999 en un promedio del 35 por ciento en general, del 34 por ciento en el caso de Chiquita y del 44 por ciento en el caso de Dole.
5.64 En lo que concierne a las pruebas presentadas por las CE sobre el aumento de las licencias asignadas a proveedores no pertenecientes a países de las CE como resultado de sus inversiones en operadores ACP, observamos que las CE no presentaron pruebas sobre el alcance exacto de las participaciones de países terceros no ACP en el capital de la Compagnie Fruitière y de CBD/Durand. Por consiguiente, no está claro si esas inversiones son suficientemente grandes como para que los proveedores de servicios en cuestión pasen de ser originarios de países de las CE o de países ACP a ser originarios de otros Miembros de la OMC. A este respecto recordamos que, según el apartado n) del artículo XXVIII del AGCS, un proveedor de servicios que sea persona jurídica es originario de un Miembro de la OMC si más del 50 por ciento de su capital social es propiedad de personas naturales o jurídicas de ese Miembro o si está controlado por esas personas en el sentido de que éstas tienen la facultad de designar a la mayoría de sus directores. Además, con respecto a las inversiones en maduradores y en transferencias de licencias, observamos que las pruebas presentadas por las CE no eran completas, lo que significa que no estamos en condiciones de determinar hasta qué punto esos factores han hecho que las asignaciones de licencias cambien en comparación con el régimen anterior.
5.65 En cuanto al argumento de las CE de que con el régimen anterior habían registrados 1.568 operadores de las categorías A y B pero que con el régimen revisado hay solamente 629 operadores tradicionales, observamos que las CE no incluyeron información sobre la propiedad o el control de esos operadores tradicionales que subsisten. Por consiguiente, no estamos en condiciones de determinar si la disminución del número de operadores registrados tuvo repercusiones sobre las condiciones de competencia de los proveedores de servicios de países terceros no ACP.
5.66 Sin embargo, incluso si el alcance exacto no está claro, para nosotros es evidente que han aumentado las asignaciones de licencias a operadores no pertenecientes a las CE o a países ACP. De hecho, tal aumento estaría en consonancia con las consideraciones que hicimos en la diferencia inicial en el sentido de que el aumento de las licencias asignadas a proveedores de países terceros no ACP durante el período en que estuvo en vigor el régimen anterior podría ser resultado de las subvenciones cruzadas que indujeron a tales proveedores de servicios que anteriormente operaban en el segmento del mercado correspondiente a los países terceros no ACP a entrar en el segmento del mercado correspondiente a las CE y a los países ACP o a dedicarse a actividades de maduración y de despacho de aduana a fin de poder obtener licencias en el futuro.
5.67 En lo que atañe a los datos de la Odeadom presentados por los Estados Unidos y a las afirmaciones hechas por las CE sobre esas pruebas43 , estamos de acuerdo con las CE en lo que se refiere a los datos sobre las transferencias de licencias con respecto a Estados miembros distintos de Francia. Sin embargo, en lo que concierne a Francia consideramos que los datos de la Odeadom son fiables porque, según el apartado a) del párrafo 2 del artículo 5 del Reglamento (CE) Nº 2362/98 de la Comisión, no se reconoce como "importador efectivo" a la persona a la que se haya transferido una licencia a menos que tal transferencia haya sido debidamente refrendada por las autoridades competentes de los Estados miembros, y la Odeadom es, según el anexo II del Reglamento 2362/98, la autoridad competente de Francia. Así pues, observamos que los datos que figuran en el gráfico presentado por los Estados Unidos sobre las asignaciones de licencias de la categoría B en Francia coinciden con los datos mencionados en la carta de la Odeadom presentada por las CE.44
5.68 En cuanto a la información presentada por los Estados Unidos y procedente de la rama de actividad en cuestión sobre las importaciones de bananos latinoamericanos efectuadas por operadores CE/ACP, por una parte no estamos en condiciones de determinar hasta qué punto esa información es representativa y fiable como descripción adecuada de las modalidades de la participación de los operadores CE/ACP en las importaciones de países terceros no ACP con arreglo al régimen anterior. Por otra parte, observamos que la tendencia a una participación creciente de los operadores CE/ACP en el segmento del mercado correspondiente a los países terceros no ACP se orienta en la dirección a la que apunta el enfoque de subvenciones cruzadas adoptado en el régimen anterior.
5.69 En nuestra opinión, para los efectos de este asunto no es particularmente importante determinar exactamente hasta qué punto las licencias asignadas a proveedores estadounidenses (por ejemplo, Chiquita, Dole o sus filiales) o a proveedores de servicios al por mayor de otros países terceros aumentaron con el sistema revisado en comparación con el bajo nivel que tenían en el régimen anterior. El aumento indica solamente que el efecto de prolongación que tiene el régimen revisado es inferior al 100 por ciento. En cambio, lo que es importante para los efectos del AGCS es que la información presentada muestra que las empresas estadounidenses, al tratar de prestar servicios comerciales al por mayor en las CE con respecto a parte de sus actividades, han de comprar o arrendar licencias a quienes tienen acceso a ellas o han de concertar otras disposiciones contractuales con esas empresas. Dada la estructura del régimen anterior, esos titulares de licencias formarían parte del grupo de proveedores de servicios en favor de los cuales el anterior régimen de las CE alteró las condiciones de la competencia. Así pues, los proveedores de servicios de los Estados Unidos y de otros países terceros están en una situación de desventaja competitiva en la que no se encuentran igualmente los proveedores de servicios de los países de las CE o de los países ACP. Aunque no podemos determinar exactamente el alcance de esa prolongación de las consecuencias, parece que no es insignificante, particularmente en lo que se refiere a los proveedores de servicios estadounidenses. Por consiguiente, un aumento, incluso si está dentro del orden de magnitud de las estimaciones de las CE, no puede considerarse como prueba de que las condiciones de competencia de los proveedores de países terceros no ACP no son menos favorables que las condiciones de los proveedores CE/ACP con arreglo al régimen revisado.
5.70 En consecuencia, llegamos a la conclusión de que los operadores de los países de las CE o de los países ACP que continúan obteniendo licencias con el régimen revisado siguen teniendo una posición competitivamente ventajosa en comparación con los operadores de países no pertenecientes a las CE, y de que esa ventaja se debe al mantenimiento de los efectos de los aspectos del régimen anterior que eran incompatibles con el AGCS. Tales operadores CE/ACP, incluso si comercian efectivamente en bananos latinoamericanos y no se limitan a vender o arrendar sus licencias, pueden competir en condiciones más favorables en el mercado para la distribución de bananos que sus competidores no pertenecientes a países de las CE porque las asignaciones de licencias se basan en el anterior régimen discriminatorio. De esta forma, el régimen revisado prolonga la discriminación de hecho del régimen anterior.
iii) Estructura del régimen revisado
5.71 También examinamos la estructura del régimen revisado porque el Órgano de Apelación ha señalado anteriormente, en el asunto
Japón - Bebidas alcohólicas45 , que la "aplicación con fines de protección [de una medida] puede, la mayoría de las veces, discernirse a partir del diseño, la arquitectura y la estructura reveladora de la medida". Aunque el asunto Japón - Bebidas alcohólicas se refería a reclamaciones formuladas en el marco del GATT, creemos que la descripción de la discriminación de hecho en el contexto del GATT hecha por el Órgano de Apelación puede también servir de orientación para analizar si existe una discriminación de hecho en el marco del AGCS.
5.72 Al examinar la estructura del Reglamento 2362/98, partimos de la proposición de que, si las CE se hubieran limitado en su nuevo régimen de concesión de licencias a disponer que las licencias se expedirán a las empresas a las que se habían expedido en el período 1994-1996, cuando estaban en vigor los aspectos del anterior procedimiento de asignación de licencias que en la diferencia inicial examinada por el Grupo Especial y por el Órgano de Apelación se constató que eran incompatibles con las normas de la OMC, habríamos constatado que tal régimen revisado no eliminaba las incompatibilidades con el AGCS existentes en el antiguo régimen, aunque se aplicasen normas técnicamente diferentes para la asignación de las licencias. En efecto, continuarían existiendo las condiciones de competencia menos favorables de los proveedores de servicios de los Estados Unidos (o de otros Miembros de la OMC). Ahora bien, el régimen revisado no se basa en la expedición de licencias entre 1994 y 1996, sino en la utilización de las licencias y en el pago de derechos de aduana durante ese período. Según el artículo 4 del Reglamento 2362/98, las cantidades de referencia para 1999 correspondientes a los "operadores tradicionales" en el régimen revisado se calculan basándose en la cantidad media de bananos efectivamente importados durante el período 1994-1996.46
5.73 La elección de los años 1994 a 1996 como período de referencia se explica en el tercer párrafo del preámbulo del Reglamento 2362/98 como sigue:
"Considerando […] que, para la aplicación del nuevo régimen en 1999, resulta apropiado, a la vista de los conocimientos disponibles sobre la realidad de las importaciones realizadas, determinar los derechos de los operadores tradicionales en función de las importaciones efectivas que hayan realizado durante el trienio 1994-1996 [...]" (se han añadido las cursivas).
5.74 Observamos que en ciertos Estados miembros de las CE algunos funcionarios que han expresado su preocupación por la elección del trienio 1994-1996 como período de referencia por la Comisión.47
En un análisis jurídico de la propuesta de la Comisión efectuado en un Estado miembro de las CE también se expresaban dudas sobre ese enfoque.48
5.75 En este contexto, observamos también que en el documento de trabajo de la Comisión
"Determination of Reference Quantities from 1995 Onwards"49 se reconoce que si las licencias se asignasen basándose en el "método de la utilización de las licencias" se mantendría "la misma estructura de asignación de licencias entre los diferentes tipos de operadores que se observa en la actualidad" y se fosilizaría la asignación de licencias en su forma actual. "Los comerciantes no podrían obtener un mayor contingente ampliando su negocio; la única forma de hacerlo sería comprar licencias a otro operador o absorber otra empresa."50
5.76 Reconocemos, no obstante, que no hay un efecto de prolongación de las consecuencias cuando los proveedores de servicios de los Estados Unidos concertaron disposiciones contractuales con los titulares iniciales de licencias en condiciones en que pudieron presentar pruebas del pago efectivo de los derechos de aduana y de la utilización de las licencias. En cambio, cuando las disposiciones contractuales concertadas entre los titulares iniciales de licencias y los proveedores de servicios de los Estados Unidos no les permite demostrar el pago efectivo de los derechos de aduana ni la utilización de las licencias durante el período de referencia 1994-1996 (disposiciones de recompra de licencias o de puesta en común de licencias), esos proveedores de servicios no pueden reivindicar unas cantidades de referencia como "operadores tradicionales" para la asignación de licencias a partir de 1999.
5.77 En ese último caso, el régimen revisado de concesión de licencias facilita la continuación de las modalidades anteriores de asignación de licencias basadas en elementos incompatibles con las normas de la OMC. En particular, por ejemplo cuando los anteriores operadores de la categoría B y/o los maduradores pueden demostrar que utilizaron las licencias y que pagaron los derechos de aduana correspondientes a las importaciones efectuadas con tales licencias durante el período 1994-1996, esos operadores pueden reivindicar cantidades de referencia para 1999 con arreglo al régimen revisado, independientemente de que hicieran efectivamente las importaciones.
5.78 En conclusión, como resultado de nuestro examen de la estructura del régimen revisado, observamos que las asignaciones de licencias con arreglo al régimen revisado se basan en la utilización de las licencias (y en el pago de los derechos de aduana), lo que, según el mencionado documento de la Comisión, es probable que haga que las anteriores asignaciones de licencias queden congeladas o al menos continúen en parte. Observamos también que el período tomado como base (1994-1996) es un período en el que, según se constató en el asunto Bananos III, las normas relativas a la asignación de las licencias eran en ciertos aspectos incompatibles con las normas de la OMC. A primera vista, la elección del período de referencia 1994-1996, unida a los criterios de la utilización de las licencias y del pago efectivo de los aranceles, parece que hace que continúen, a menos en parte, las condiciones de competencia menos favorables en que se constató que operaban los proveedores extranjeros de servicios con arreglo al anterior régimen de licencias.
iv) Evaluación global
5.79 A la vista de todas estas consideraciones, estimamos que los Estados Unidos han demostrado que el sistema revisado de asignación de licencias hace que se prolongue, al menos en parte, el trato menos favorable, en el sentido de los artículos II y XVII, dispensado a los proveedores de servicios al por mayor de origen estadounidense. Los Estados Unidos han demostrado también que sus proveedores de servicios no tienen oportunidades de obtener licencias de importación en condiciones iguales a aquellas de que disfrutan los proveedores de servicios de origen CE/ACP con arreglo al régimen revisado y mantenidas del régimen anterior.
5.80 En consecuencia, consideramos que el sistema revisado de asignación de licencias que refleja los resultados anteriores y la utilización de las licencias durante el período 1994-1996 presenta una estructura que es de hecho discriminatoria. Estimamos asimismo que, con arreglo al régimen revisado, los proveedores de servicios al por mayor de los Estados Unidos reciben un trato menos favorable que los proveedores CE/ACP de esos servicios, con infracción de los artículos II y XVII del AGCS.
f) Asignación de licencias por el sistema de la adición de las cantidades
5.81 En el Reglamento 1637/98 se introdujo un sistema de asignación de licencias por el sistema de la adición de las cantidades, con arreglo al cual las cantidades de referencia que se solicita que se imputen al contingente arancelario de 2.553.000 toneladas se suman a aquellas que se pide que se imputen a la cantidad de 857.700 toneladas reservada para las importaciones tradicionales ACP. Así pues, con arreglo al sistema revisado, los operadores tradicionales pueden utilizar las cantidades de referencia basadas en sus importaciones anteriores de bananos tradicionales ACP para solicitar licencias de importación de bananos de terceros países, y viceversa.
5.82 Los Estados Unidos alegan que este sistema de la adición de las cantidades para el cálculo de las cantidades de referencia hace que se agrave la prolongación de la discriminación de hecho existente en el régimen anterior y erosiona aún más la asignación de licencias a los proveedores de servicios estadounidenses. Específicamente, los Estados Unidos afirman que las solicitudes de licencias presentadas por los proveedores de servicios estadounidenses se reducen considerablemente en los procedimientos trimestrales de asignación de licencias a causa de la sobresuscripción y de la aplicación de coeficientes de reducción con respecto a las asignaciones por países para proveedores que tienen un interés sustancial y la asignación para "otros" proveedores que no tienen un interés sustancial de los que los proveedores de servicios estadounidenses obtienen tradicionalmente sus importaciones de bananos a las CE. A juicio de los Estados Unidos, estos resultados se deben a que con el régimen revisado las licencias se asignan por el sistema de la adición de las cantidades.
5.83 Las CE sostienen que, cumpliendo las decisiones del OSD, han suprimido los diferentes procedimientos de concesión de licencias establecidos en el régimen anterior para las importaciones tradicionales ACP, por una parte, y para las importaciones de países terceros y las importaciones no tradicionales ACP, por otra. Han introducido un único régimen de concesión de licencias para las importaciones de bananos procedentes de todas las fuentes de suministro y han creado una rúbrica común para el cálculo de las cantidades de referencia con arreglo al régimen revisado. Las CE subrayan que no se pueden proteger los derechos de anterioridad en lo que se refiere a las licencias, especialmente en el período de transición del régimen anterior al régimen revisado.
5.84 Tomamos nota de los resultados de los procedimientos trimestrales de dos rondas para la asignación de licencias en los trimestres primero y segundo de 1999. Como las solicitudes excedían de las cantidades disponibles con arreglo a las licencias durante la primera ronda de los procedimientos para la asignación de licencias durante el primer trimestre de 199951 , se aplicaron unos coeficientes de reducción de 0,5793, 0,6740 y 0,7080 a las solicitudes de licencias para efectuar importaciones de Colombia, Costa Rica y el Ecuador, respectivamente. Aunque las cantidades de 77.536.711 toneladas y de 41.473.846 toneladas autorizadas por licencias para las importaciones procedentes de Panamá y de "otros" países (es decir, los países terceros que no tienen un interés sustancial y los países proveedores no tradicionales ACP) se transfirieron a la segunda ronda, esas cantidades se agotaron en la segunda ronda, en la que se aplicaron unos coeficientes de reducción de 0,9701 y 0,7198 a las solicitudes de licencias para efectuar importaciones de Panamá y de "otros" países, respectivamente.52 En la primera ronda no se solicitaron unas cantidades de 148.128.046 toneladas autorizadas por licencias para las importaciones tradicionales ACP, y al parecer esas cantidades tampoco se agotaron en la segunda ronda. En la primera ronda del procedimiento de asignación de licencias para el segundo trimestre de 199953 se aplicaron unos coeficientes de reducción de 0,5403, 0,6743 y 0,5934 a las solicitudes de licencias para efectuar importaciones de Colombia, Costa Rica y el Ecuador, respectivamente. Sin embargo, hubo unas cantidades de 120.626.234 toneladas y de 7.934.461 toneladas autorizadas por licencias para efectuar importaciones de Panamá y de otros países terceros y fuentes no tradicionales ACP, respectivamente, que se transfirieron a la segunda ronda del procedimiento de asignación de licencias para el segundo trimestre de 1999.
5.85 Las partes convienen en que la solución basada en la adición de las cantidades no es discriminatoria de jure. Estamos de acuerdo en ello. Cabe suponer que la adición de, por una parte, las cantidades de referencia que se solicita que se imputen al contingente arancelario de 2.553.000 toneladas y, por otra, la cantidad de 857.700 toneladas reservada para las importaciones tradicionales ACP en un único régimen de condición de licencias hará que se intensifique la competencia entre los operadores que solicitan licencias en los procedimientos trimestrales de asignación. Como es más rentable comercializar bananos latinoamericanos que bananos ACP, es evidente que los operadores que tratan de maximizar sus beneficios tienen un incentivo para recurrir primero, en los procedimientos trimestrales de asignación de licencias, a las fuentes de abastecimiento latinoamericanas cuyo costo es bajo. Confirma este efecto obvio el hecho de que, en los dos primeros procedimientos trimestrales de asignación de licencias con arreglo al régimen revisado, las solicitudes excedieron de las licencias disponibles en el caso de la mayoría de las fuentes latinoamericanas (es decir, las asignaciones por países correspondientes al Ecuador, Colombia y Costa Rica, proveedores que tienen un interés sustancial) en la primera ronda, y las licencias de importación restantes para América Latina (es decir, Panamá y "otros" proveedores que no tienen un interés sustancial) se agotaron en la segunda ronda. Sin embargo, las solicitudes de licencias de importación dentro de la cantidad de 857.700 toneladas reservada para los proveedores tradicionales ACP se hicieron generalmente en la segunda ronda, y esa cantidad no se agotó.
5.86 Examinamos seguidamente si los efectos discriminatorios de hecho que se afirma que tiene la agrupación de las licencias de países terceros y de las licencias tradicionales ACP en una rúbrica común se debe a que con arreglo al régimen revisado las cantidades de referencia se calculan basándose en el período 1994-1996, en el que se aplicaban unos criterios de asignación que se constató que eran incompatibles con el AGCS. Recordamos que en el régimen anterior había dos procedimientos distintos para la concesión de licencias, por una parte para las importaciones tradicionales ACP y por otra para las importaciones de países terceros y para las importaciones no tradicionales ACP. Con este último régimen de concesión de licencias, se asignaban a los operadores de la categoría B, basándose en las cantidades de referencia para la comercialización de bananos tradicionales ACP o de bananos CE, el 30 por ciento de las licencias necesarias para la importación de bananos de terceros países y de bananos no tradicionales ACP reservadas para esos operadores de la categoría B además del derecho a continuar importando bananos tradicionales ACP. Análogamente, a los maduradores se les asignaba el 28 por ciento de las licencias de importación de países terceros. En el régimen revisado y único de concesión de licencias no hay ninguna reserva similar de cantidades incluidas en las licencias para los anteriores operadores de la categoría B o para los maduradores.
5.87 No obstante, los antiguos operadores de la categoría B y los maduradores, si pueden probar que utilizaron las licencias y que pagaron los derechos de aduana correspondientes a las importaciones efectuadas durante el período de referencia 1994-1996 con licencias obtenidas dentro de las cantidades incompatibles con el AGCS reservadas para esos operadores con arreglo al régimen anterior, pueden pedir que se les apliquen las cantidades de referencia con arreglo al régimen revisado para las asignaciones de licencias a partir de 1999. Por consiguiente, los anteriores proveedores de servicios de la categoría A de origen estadounidense que no se beneficiaron de asignaciones de licencias basadas en criterios incompatibles con el AGCS con arreglo al régimen anterior disfrutan de hecho de oportunidades menos favorables de obtener licencias de importación con el régimen revisado que los proveedores de servicios CE/ACP que, como antiguos operadores de la categoría B o como maduradores, pueden probar que pagaron los derechos de aduana y que utilizaron las licencias obtenidas sobre la base de unas normas de asignación incompatibles con el AGCS.
5.88 Observamos que la solución basada en la adición de las cantidades no crea, en sí misma, problemas de incompatibilidad con las normas de la OMC. Por el contrario, parece que, al menos en teoría, establece la igualdad de condiciones de competencia entre los proveedores de servicios al por mayor, en una situación en que hay diversos grados de incentivos económicos para importar bananos de diferentes procedencias. Sin embargo, puede muy bien ocurrir que, cuando la solución basada en la adición de las cantidades se base en un período de referencia sesgado (es decir, 1994-1996), junto con la aplicación de ciertos criterios para la asignación de las licencias (tales como las prescripciones relativas al importador efectivo y al pago de los derechos de aduana), las condiciones de competencia que de hecho son menos favorables para los proveedores de servicios estadounidenses se ven agravadas por la persistencia de las consecuencias del régimen anterior.
2. Las normas aplicables a las licencias para los "operadores recién llegados"
5.89 Los Estados Unidos alegan que i) el aumento del 3,5 por ciento en el régimen anterior al 8 por ciento en el régimen revisado de la proporción de licencias reservada a los "operadores recién llegados" (con lo que esas licencias amparan importaciones por un volumen de hasta 272.856 toneladas) y ii) los criterios para acreditar la competencia con objeto de adquirir la condición de "operador recién llegado" en el régimen revisado tienen como consecuencia a un trato de facto menos favorable para los proveedores estadounidenses de servicios al por mayor, por lo que son incompatibles con las obligaciones que impone a las CE el artículo XVII del AGCS. Según los EE.UU., en 1999 hubo 997 solicitantes del reconocimiento de la condición de "operador recién llegado", pero sólo 13 de esos solicitantes eran empresas que no eran de propiedad comunitaria.54
5.90 Las Comunidades Europeas responden que el aumento de la proporción de licencias reservada para "operadores recién llegados" no discrimina de jure ni de facto a los proveedores extranjeros de servicios. Indican que en los procedimientos de las CE para la atribución de licencias correspondientes a otros productos se han reservado porcentajes de hasta el 20 por ciento a los "operadores recién llegados". En lo que respecta a los criterios para acreditar la competencia con objeto de adquirir la condición de "operador recién llegado", las Comunidades Europeas aducen que en el Reglamento 2362/98 no se establece ninguna distinción entre proveedores comunitarios y no comunitarios de servicios, ni entre proveedores no comunitarios de servicios de distinto origen. Las Comunidades Europeas señalan que los importadores de frutas y hortalizas establecidos en las Comunidades Europeas no son necesariamente empresas proveedoras de servicios cuya propiedad o control corresponda a las CE, y que el Reglamento 2362/98 no impide a las empresas recién establecidas en las Comunidades Europeas, es decir establecidas en 1998, solicitar el reconocimiento de la condición de "operador recién llegado". Sostienen, además que se eligió la cifra de 400.000 euros de valor declarado en aduana, porque era la que correspondía al tamaño de una empresa con capacidad suficiente para ser viable en el sector y añaden que hay empresas propiedad de países terceros que han cumplido las condiciones para que se reconozca su situación de "operador recién llegado" con arreglo al régimen revisado.
5.91 Recordamos que el artículo 7 del Reglamento 2362/98 establece lo siguiente:
"[…] se entenderá por 'operador recién llegado' el agente económico establecido en la Comunidad que, en el momento de su registro:
- haya ejercido una actividad comercial como importador en el sector de las frutas y hortalizas frescas pertenecientes a los capítulos 7 y 8, así como de los productos del capítulo 9 de la nomenclatura arancelaria y estadística y del arancel aduanero común en caso de que haya realizado también importaciones de los mencionados productos de los capítulos 7 y 8, por cuenta propia y con carácter autónomo, durante uno de los tres años inmediatamente anteriores al año con cargo al que se solicite el registro, y
- haya realizado a través de esa actividad, importaciones por un valor declarado en aduana igual o superior a 400.000 ecus durante el período indicado en la letra a)."
5.92 No entendemos cómo el aumento de la proporción de licencias al 8 por ciento de los contingentes arancelarios y de la cantidad tradicional ACP55 podría generar por sí mismo condiciones de competencia menos favorables para las empresas proveedoras de servicios originarias de países terceros.
5.93 En lo que respecta a los criterios para la adquisición de la condición de "operador recién llegado", señalamos que ambas partes concuerdan en que el artículo 7 del Reglamento 2362/98 no establece condiciones que impliquen una discriminación de jure de los proveedores de servicios de origen no comunitario con respecto a los proveedores de origen comunitario. No obstante, señalamos que los posibles "operadores recién llegados" han de tener un determinado grado de relación actual con las Comunidades Europeas, dado que es necesario que estén establecidas en ellas y que hayan ejercido una actividad comercial como importadores en el sector de las frutas u hortalizas durante uno de los tres años inmediatamente anteriores al año con cargo al que se solicite el registro como "operador recién llegado". Más importante aún es el hecho de que los proveedores de servicios de otros Miembros sólo pueden acreditar su competencia en relación con la actividad comercial como importadores de frutas y hortalizas frescas mediante la prueba de importaciones realizadas en las Comunidades Europeas y no del mismo de tipo de actividades de comercio en el sector de las frutas u hortalizas con otros países. Si lo que con ese criterio se pretende garantizar es realmente el nivel de experiencia, debería, a nuestro juicio, considerarse suficiente también para garantizar el nivel exigido de competencia la experiencia en actividades de comercio en el sector de las frutas u hortalizas en o con otros países. Si de lo que se trata es de la viabilidad comercial de la empresa, consideramos que también sería posible establecer esa viabilidad sobre la base de su actividad comercial fuera de las Comunidades Europeas.
5.94 Así, aunque de jure no se impide a ningún posible proveedor de servicios originarios de países terceros la adquisición de la condición de "operador recién llegado", los criterios para acreditar la competencia exigida para que un importador pueda adquirir la condición de "operador recién llegado" establecen, globalmente, condiciones para los proveedores de servicios originarios de los Estados Unidos o de otros Miembros condiciones de competencia menos favorables que para los proveedores similares de servicios de origen comunitario. A este respecto, recordamos la declaración del Órgano de Apelación en
Japón - Bebidas alcohólicas56 según la cual "la 'aplicación con fines de protección' de una medida puede, la mayoría de las veces, discernirse a partir del diseño, la arquitectura y la estructura reveladora de la medida".
5.95 A la luz de las consideraciones precedentes, consideramos que los criterios para la adquisición de la condición de "operador recién llegado" con arreglo al procedimiento revisado para el trámite de licencias conceden de facto a los proveedores estadounidenses de servicios condiciones de competencia menos favorables, en el sentido del artículo XVII, que a los proveedores comunitarios similares de servicios.
3. Resumen
5.96 En lo que respecta al artículo XIII del GATT, consideramos que el límite de 857.700 toneladas impuesto a las importaciones tradicionales ACP es un contingente arancelario, por lo que le es aplicable el artículo XIII. Además, la reserva de la cantidad de 857.700 toneladas para importaciones tradicionales ACP con arreglo al régimen revisado es incompatible con los párrafos 1 y 2 del artículo XIII del GATT.
5.97 En lo que respecta al AGCS, consideramos i) que en el régimen revisado se concede de facto a los proveedores estadounidenses de servicios al por mayor un trato menos favorable en cuanto a la asignación de licencias que el otorgado a los proveedores CE/ACP de esos servicios, con infracción de lo dispuesto en los artículos II y XVII del AGCS y ii) que los criterios para la adquisición de la condición de "operador recién llegado" del procedimiento revisado para el trámite de licencias conceden de facto a los proveedores de servicios estadounidenses condiciones de competencia menos favorables que las que otorgan a los proveedores similares comunitarios de servicios, con infracción de lo dispuesto en el artículo XVII del AGCS.
5.98 En consecuencia, consideramos que en el régimen revisado de las CE sigue existiendo anulación o menoscabo de ventajas resultantes para los EE.UU.
Continuar aquí con la Parte VI. Parámetros para el cálculo del nivel de Anulación o Menoscabo
27 Los Estados Unidos hacen referencia a este respecto a la reserva del 30 por ciento de las licencias para las importaciones de bananos de terceros países y bananos no tradicionales ACP, para los operadores de la categoría B; a la reserva del 28 por ciento de dichas licencias de importación para los maduradores, en virtud de las normas relativas al criterio de la realización de determinadas funciones, y a la asignación de licencias huracán exclusivamente a determinados operadores de la categoría B.
28 Informe del Órgano de Apelación en el asunto
Bananos III, párrafo 234.
29 Informes del Grupo Especial en el asunto Bananos
III, párrafos 7.341 y 7.353.
30 Informes del Grupo Especial en el asunto Bananos
III, párrafo 7.368.
31 Informes del Grupo Especial en el asunto Bananos
III, párrafos 7.393 y 7.397.
32 Informes del Grupo Especial en el asunto Bananos
III, párrafos 7.314, 7.317, 7.344, 7.277 y siguientes, 7.298.
33 Las Comunidades Europeas alegan asimismo que las asignaciones de licencias a estos principales operadores de terceros países fueron las siguientes: 1994: 598.857 toneladas; 1995: 651.266 toneladas; 1996: 726.782 toneladas; modificaciones: 1994-1995: 8,8 por ciento; 1995-1996: 11,6 por ciento; 19941996: 201,4 por ciento.
34 Cifras de las CE: 1989: 21.305 (cantidades de referencia en toneladas); 1990: 30.514; 1991: 45.532; 1992: 72.592, 1993: 132.614; 1994: 267.511; 1995: 276.804; 1996: 272.822.
35 En la diferencia original, el Grupo Especial llegó a esta conclusión sobre la base de que el promedio del volumen estimado de maduración realizado por empresas maduradoras comunitarias era, según los reclamantes, del 83,7 por ciento del volumen total de maduración en las Comunidades Europeas. Las Comunidades Europeas afirmaron que entre el 20 y el 26 por ciento de la capacidad de maduración en las Comunidades Europeas era de propiedad extranjera, es decir, principalmente Chiquita, Dole y Del Monte. Informes del Grupo Especial en el asunto Bananos III, nota de pie de página 514.
36 Las CE presentan los siguientes datos sobre los volúmenes madurados por los principales operadores de terceros países:
Chiquita 1994: 214.037; 1995: 232.544;
1996: 241.386;
Atlanta: 1994: 425.147; 1995:
449.969; 1996: 360.179;
Grupo Dole: 1994: 146.530; 1995: 139.257; 1996: 121.617.
37 Al estimar las cantidades de referencia que los proveedores de servicios de terceros países no ACP podían obtener íntegramente con arreglo al régimen anterior, las Comunidades Europeas consideran apropiado suponer que los importadores primarios de la categoría A obtuvieron el 37,905 por ciento de las cantidades de referencia (es decir, el 57 por ciento del 66,5 por ciento). Con respecto a las empresas encargadas de la tramitación aduanera, las Comunidades Europeas no impugnan la suposición de que dos tercios de estas empresas eran originarias de terceros países no ACP, mientras que un tercio era de origen CE/ACP. En consecuencia, podía presumirse que el 6,65 por ciento de las cantidades de referencia de estas empresas (es decir, el 10 por ciento del 66,5 por ciento) beneficiaba a operadores de terceros países. A los fines de desglosar las actividades de maduración originarias de terceros países o de origen CE/ACP, las actividades de maduración de los operadores de las categorías A y B se subdividieron utilizando una proporción del 78,5 por ciento para los operadores CE/ACP y del 21,5 por ciento para los operadores de terceros países no ACP. El resultado correspondiente a los operadores de la categoría A es del 4 por ciento para los operadores de terceros países y el 14,6 por ciento para los operadores CE/ACP, con respecto al 18,6 por ciento, que representa la asignación de licencias para las actividades de maduración de la categoría A (es decir, el 28 por ciento del 66,5 por ciento). En cuanto a los operadores de la categoría B, el resultado es el 1,8 por ciento para los operadores de terceros países y el 6,6 por ciento para los operadores CE/ACP, con respecto al 8,4 por ciento que representa la asignación de licencias para las actividades de maduración de la categoría B (es decir, el 28 por ciento del 30 por ciento). En consecuencia, en la estimación de la parte total de las cantidades de referencia correspondientes a proveedores de terceros países no ACP, las Comunidades Europeas suman el 37,905 por ciento (para los importadores primarios de la categoría A), el 6,65 por ciento (para las empresas que se encargan del despacho de aduana originarias de terceros países no ACP) el 4 por ciento y el 1,8 por ciento (para las actividades de maduración efectuadas por operadores de las categorías A y B originarios de terceros países no ACP). De esto se desprende que a los proveedores de servicios de terceros países no ACP les corresponde una estimación de la participación global de derechos de licencia, del 50,35 por ciento de todas las cantidades de referencia.
38 El párrafo 5 j) del artículo 3 del Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación dispone que: "[…] deberá tenerse en cuenta si, durante un período representativo reciente, los solicitantes han utilizado en su integridad las licencias anteriormente obtenidas."
39 Respuestas de los Estados Unidos, de 22 de febrero de 1999, a preguntas de las CE sobre el régimen de licencias.
40 Las CE impugnan esa información y presentan una carta en la que la Odeadom subraya que nunca ha publicado el gráfico sobre transferencias de licencias presentado por los Estados Unidos.
41 Prueba documental 6 presentada por los Estados Unidos en su primera comunicación.
42 Prueba documental 7 presentada por los Estados Unidos en su primera comunicación.
43 Las CE presentaron una carta en la que la Odeadom subraya que nunca ha publicado datos sobre las ventas de licencias, en particular con respecto a Estados miembros de las CE distintos de Francia.
44 En la carta enviada por la Odeadom a la Comisión de las CE, Dirección General de Agricultura, se afirma que en Francia se expidieron licencias de la categoría B por las siguientes cantidades: 1994, 230.531 toneladas; 1995, 252.740 toneladas; y 1996, 294.410 toneladas.
En el gráfico de la Odeadom presentado por los Estados Unidos como prueba documental 6 se indica el volumen de las licencias de la categoría B que se expidieron (esencialmente sólo en España, Francia, el Reino Unido y, en mucha menor medida, Italia y Portugal). En lo que concierne a Francia, en el gráfico presentado por los Estados Unidos aparecen cifras prácticamente idénticas sobre el volumen de las licencias de la categoría B expedidas: 1994, 230.476 toneladas; 1995, 252.531 toneladas; y 1996, 295.359 toneladas. En el gráfico se indica además que se vendieron la mayoría de las licencias de la categoría B expedidas en España, aproximadamente la mitad de las expedidas en Francia y ninguna de las expedidas en el Reino Unido.
45 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto
Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 1º de noviembre de 1996, página 34.
46 Párrafos 1 y 2 del artículo 4 del Reglamento 2362/98.
47 Prueba documental 9 presentada por los Estados Unidos en su primera comunicación.
48 "Utilizando los resultados obtenidos en la esfera de las importaciones en un período reciente, a saber, los años 1993 a 1998, se perpetuaría efectivamente el trato discriminatorio (de hecho) al premiar a quienes reciben licencias de la categoría B y licencias de madurador, denunciadas en la OMC, en contra de lo dispuesto en los artículos XVII y II del AGCS." En:
Amending the EC banana Regulation 404/93 and making it WTO compatible: A legal analysis of Commission Proposal COM(1998) 4 final
(98/0013(CNS)), párrafo 22; prueba documental 8 presentada por los Estados Unidos en su primera comunicación.
49 Prueba documental 5 presentada por los Estados Unidos en su primera comunicación.
50 Documento de trabajo de la Comisión "Determination of Reference Quantities from 1995 Onwards", de 6 de octubre de 1993. En el documento se señala asimismo que "Evidentemente, el método de la utilización de las licencias sólo puede emplearse para los años en que funcionaba la organización del mercado común. Así pues, si se decide adoptar este método, habría tres años (1995 a 1997) en los que habría que aplicar ambos métodos [es decir, el método de la utilización de las licencias y el método de las categorías de operadores/funciones] […]" (se han añadido las cursivas).
51 Reglamento (CE) Nº 2806/98, de 23 de diciembre de 1998, D.O. L 349/32, de 24 de diciembre de 1998.
52 Reglamento (CE) Nº 102/1999, de 15 de enero de 1999, D.O. L 11/16, de 16 de enero de 1999.
53 Reglamento (CE) Nº 608/1999, de 19 de marzo de 1999, D.O. L 75/18, de 20 de marzo de 1999.
Prueba documental 17, primera comunicación de los EE.UU.
54 Prueba documental 17, primera comunicación de los EE.UU.
55 Párrafo 1 b) del artículo 2 del Reglamento 2362/98.
56 Informe del Órgano de Apelación sobre Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 1º de noviembre de 1996, página 34.
Continuar aquí con la Parte VI. Parámetros para el cálculo del nivel de Anulación o Menoscabo
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