Organización Mundial
del Comercio
|
WT/DS27/ARB
9 de abril de 1999
(99-1434)
Original: Inglés |
COMUNIDADES EUROPEAS -RÉGIMEN PARA LA IMPORTACIÓN,
VENTA Y DISTRIBUCIÓN DE BANANOS- Y RECURSO DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS AL ARBITRAJE PREVISTO
EN
EL
PÁRRAFO 6 DEL ARTÍCULO 22 DEL ESD
DECISIÓN DE LOS ÁRBITROS
La decisión de los Árbitros sobre Comunidades Europeas -Régimen
para la importación, venta y distribución de bananos- Recurso de las
Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del
ESD se distribuye a todos los Miembros de conformidad con el ESD.
El informe se distribuye como documento de distribución general a
partir del 9 de abril de 1999 de conformidad con los Procedimientos para la
distribución y supresión del carácter reservado de los documentos de la OMC
(WT/L/160/Rev.1).
I. INTRODUCCIÓN
1.1 El 14 de enero de 1999, los Estados Unidos (EE.UU.), de conformidad con el párrafo 2 del artículo 22 del ESD, pidieron la autorización del Órgano de Solución de Diferencias (OSD) para suspender la aplicación a las Comunidades Europeas (CE) y sus Estados miembros de concesiones arancelarias y otras obligaciones conexas resultantes del GATT de 1994, que abarcaban intercambios comerciales por valor de 520 millones de dólares EE.UU. (WT/DS27/43). En la reunión que celebró el OSD los días 25 de enero a 1º de febrero de 1999, las Comunidades Europeas impugnaron el nivel de la suspensión propuesta por los Estados Unidos, basándose en que no era equivalente al valor de la anulación o menoscabo de ventajas que había sufrido este país, y sostuvo que no se habían seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3 del artículo 22 del ESD. De conformidad con lo dispuesto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, las Comunidades Europeas pidieron que el grupo especial que entendió inicialmente en el asunto se hiciera cargo del arbitraje de las cuestiones precedentes (WT/DS27/46). En respuesta a esa petición, el OSD decidió el 29 de enero de 1999 someter la cuestión al arbitraje del grupo especial que entendió inicialmente en el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD (WT/DSB/M/54).
1.2 Actúan como Árbitros en el presente procedimiento:
Presidente: Sr. Stuart Harbinson
Sr. Kym Anderson
Sr. Christian Häberli
1.3 En los párrafos 6 y 7 del artículo 22 del ESD se describen de la siguiente forma las funciones de los Árbitros en el marco de dicho artículo:
"[...] No obstante, si el Miembro afectado impugna el nivel de la suspensión propuesta, o sostiene que no se han seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3, en el caso de que una parte reclamante haya solicitado autorización para suspender concesiones u otras obligaciones al amparo de lo dispuesto en los párrafos 3 b) o c), la cuestión se someterá a arbitraje. [...]"
"[Los árbitros] [...] determinará[n] si el nivel de esa suspensión es equivalente al nivel de la anulación o el menoscabo. [Los árbitros] podrá[n] también determinar si la suspensión de concesiones u otras obligaciones propuesta está permitida en virtud del acuerdo abarcado. Sin embargo, si el asunto sometido a arbitraje incluye la reclamación de que no se han seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3, [los árbitros] examinará[n] la reclamación. En el caso de que determine[n] que no se han seguido dichos principios y procedimientos, la parte reclamante los aplicará de conformidad con las disposiciones del párrafo 3. [...]"
1.4 Así pues, nuestras funciones abarcan el examen de la equivalencia entre el nivel de la suspensión propuesta y la anulación o menoscabo producidos y el examen de si se han seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3 del artículo 22 del
ESD. 1 En la presente decisión, nos ocupamos de las siguientes cuestiones: i) determinadas cuestiones preliminares; ii) los principios y procedimientos que han de seguirse de conformidad con el párrafo 3 del artículo 22 del ESD, con inclusión de a) el alcance del examen de los Árbitros en el marco del párrafo 2 del artículo 22 y b) la aplicación al presente caso del párrafo 3 del artículo 22; iii) el concepto de equivalencia y el alcance del presente procedimiento de arbitraje de conformidad con el artículo 22 del ESD; iv) si en el nuevo régimen para la importación de bananos de las CE sigue habiendo anulación o menoscabo de ventajas resultantes para los EE.UU.; v) los parámetros para el cálculo del nivel de anulación o menoscabo, incluidas a) la cuestión de las ventajas "indirectas" y b) cuestiones concretas relativas al cálculo de la anulación o menoscabo en la esfera de los servicios; y vi) el nivel de la suspensión.
II. CUESTIONES PRELIMINARES A. PROCEDIMIENTO DE TRABAJO E INFORMACIÓN COMERCIAL CONFIDENCIAL
A. PROCEDIMIENTO DE TRABAJO E INFORMACIÓN COMERCIAL CONFIDENCIAL
2.1 El 5 de febrero de 1999 celebramos una reunión con las partes para establecer nuestro procedimiento de trabajo y nuestro calendario. Con anterioridad a esa fecha, habíamos invitado a los Estados Unidos a que presentaran una comunicación, de ser posible antes del 5 de febrero de 1999, en la que explicaran la metodología que habían utilizado para calcular el nivel de la suspensión
propuesta.2 De conformidad con el calendario establecido, con las modificaciones introducidas posteriormente en él, las partes presentaron sus comunicaciones iniciales el 11 de febrero de 1999, y, sus réplicas el 18 de febrero de 1999. El 22 de febrero de 1999 celebramos una reunión con las partes.
2.2 El 5 de febrero de 1999, los Estados Unidos indicaron que pedirían a los Árbitros que establecieran un procedimiento para el tratamiento de la información comercial confidencial similar al establecido en varios procedimientos en curso de grupos
especiales.3 En su respuesta, las CE indicaron que era necesario que cualquier procedimiento que se adoptara permitiera a las CE el acceso a la información comercial confidencial.
2.3 El 10 de febrero de 1999, los Estados Unidos solicitaron a los Árbitros que establecieran un procedimiento especial en relación con la información comercial confidencial. Con arreglo a la propuesta de los EE.UU., habría dos niveles de información reservada: información comercial confidencial e información comercial superconfidencial. La primera sería información relativa a empresas específicas sensible y que no fuera de dominio público, pero que pudiera extrapolarse de otra información, pública o no, al alcance de los gobiernos y de los competidores de la empresa. La segunda sería la información sensible relativa a empresas específicas, y que no fuera de dominio público, respecto de la cual no era posible esa extrapolación. En el caso de la información confidencial, se depositaría una copia en la Secretaría y otra en la Misión en Ginebra de la parte receptora; en el de la información superconfidencial, se depositaría una copia en la Secretaría. La información reservada de uno y otro tipo estaría además disponible en las Misiones de las partes en las capitales respectivas (por ejemplo, la información comercial reservada presentada por los Estados Unidos podría ser examinada en cualquier momento por las Comunidades Europeas en la Misión de los EE.UU. ante las CE en Bruselas). Había disposiciones relativas a la no divulgación, la guarda y la devolución o destrucción de uno y otro tipo de información, y sus receptores estarían obligados a firmar una declaración de reserva. Esas disposiciones y el trato establecido para la información reservada del primer tipo se basaban en los procedimientos utilizados en las actuaciones en curso de grupos
especiales.4 A esos procedimientos se añadían el concepto de información comercial superconfidencial y las propuestas de los EE.UU. de que se aplicaran determinadas sanciones en caso de violación del procedimiento y de que sólo se permitiera el acceso a esta información a determinados tipos de representantes de una parte.
2.4 Con posterioridad al 10 de febrero de 1999, el Presidente de los Árbitros se reunió con las partes para conocer su opinión sobre la petición de los EE.UU. Las Comunidades Europeas se opusieron a ella, basándose en que la adopción de procedimientos de trabajo en relación con el carácter confidencial de los documentos no debía hacerse caso por caso, sino que correspondía a los Miembros de la OMC actuando colectivamente. Señalaron que, en otro caso, en el que eran parte los Estados Unidos, las CE se habían opuesto con éxito a la adopción de un procedimiento de esa naturaleza. En segundo lugar, adujeron que no era necesario un procedimiento especial, porque la obligación de reserva recogida en el artículo 214 del Tratado de las CE vinculaba a sus funcionarios. En tercer lugar, objetaron que ese procedimiento limitaría su derecho, debido a los problemas prácticos que se plantearían si la información no estaba disponible en su sede en Bruselas. Los Estados Unidos respondieron que el ámbito de la información confidencial era limitado, que se trataba de hecho de información muy sensible porque se refería a empresas específicas y que era indispensable que los Árbitros dispusieran de esa información para llevar a cabo sus funciones.
2.5 El 11 de febrero de 1999, adoptamos el procedimiento relativo a la información comercial confidencial. Aunque compartíamos la opinión de los Estados Unidos de que estaba justificado el establecimiento de normas especiales habida cuenta del tipo de información de que se trataba, no aceptábamos la necesidad de un trato diferente de la información comercial superconfidencial, ni de sanciones especiales o de limitaciones relativas a la identidad de las personas autorizadas a examinar la información (en la medida en que se hubiera firmado una declaración de reserva). El 15 de febrero de 1999, las Comunidades Europeas formularon nuevas objeciones en relación con la viabilidad, la imposibilidad de limitar las obligaciones de informar a los superiores en las Comunidades y las preocupaciones que suscitaba el hecho de que se hubiera puesto en tela de juicio la inviolabilidad de la Misión de las CE en Ginebra. El 16 de febrero de 1999, modificamos el procedimiento relativo a la información comercial confidencial para abordar ese último aspecto.
2.6 El 17 de febrero de 1999, las Comunidades Europeas indicaron que no podían aceptar el procedimiento relativo a la información comercial confidencial y que los Árbitros no debían tener en cuenta esa información en la medida en que ello supusiera una vulneración del párrafo 1 del artículo 18 del ESD, que prohíbe las comunicaciones ex parte entre las partes y los integrantes de grupos especiales. Dado que consideramos que el procedimiento es razonable dadas las circunstancias5 , no admitimos el argumento de las CE de que su decisión de no recibir información con sujeción a las normas que hemos establecido suponga que los Estados Unidos no pueden presentar la información correspondiente. Si se aceptara el argumento de las CE, la negativa de una parte a participar en un procedimiento impediría de hecho que el procedimiento siguiera adelante.
2.7 En cualquier caso, señalamos que no consideramos necesario basarnos en la información comercial confidencial presentada por los Estados Unidos para establecer el nivel de la suspensión. Como se aclara más adelante (Parte VII), utilizamos un método distinto de cálculo, que no se basaba en información de los costos y beneficios de empresas específicas sino en la información confidencial de otro tipo facilitada en las comunicaciones de las partes. No obstante, hemos examinado información comercial confidencial no referida a empresas específicas simplemente para compararla con los supuestos que habíamos establecido. En caso de no haber examinado esa información, nuestros cálculos no hubieran sido diferentes.
B. PETICIÓN DEL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A PARTICIPAR EN CALIDAD DE TERCERO
2.8 El 4 de febrero de 1999 el Ecuador pidió a los Árbitros que le reconocieran la condición de tercero, por tener un interés especial en el procedimiento. No obstante, dada la inexistencia de disposiciones relativas a la condición de tercero en el artículo 22 del ESD y habida cuenta de que no consideramos que este procedimiento afecte a los derechos del Ecuador, desestimamos la petición de ese país. A este respecto, señalamos que tanto nuestra decisión inicial como nuestra decisión final en el presente arbitraje respetan plenamente los derechos que el ESD, y en particular, su artículo 22 reconoce al Ecuador.
C. PETICIÓN DE SUSPENSIÓN
2.9 En una carta de fecha 22 de febrero de 1999, las Comunidades Europeas pidieron que suspendiéramos este procedimiento de arbitraje hasta el 23 de abril de 1999, es decir hasta aproximadamente 10 días después de la fecha prevista para la terminación del procedimiento en curso en el que eran partes el Ecuador y las Comunidades Europeas de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD con respecto al régimen revisado de las CE para la importación de
bananos.6 No obstante, habida cuenta de que el párrafo 6 del artículo 22 del ESD dispone que el arbitraje "se concluirá dentro de los 60 días siguientes a la fecha de expiración del plazo prudencial", es decir, el 2 de marzo de 1999, decidimos que estábamos obligados a atenernos en la mayor medida posible a ese plazo para concluir nuestra labor, por lo que no era procedente que suspendiéramos nuestros trabajos.
D. DECISIÓN INICIAL
2.10 El 2 de marzo de 1999, el Presidente de los Árbitros comunicó al Presidente del OSD lo siguiente (WT/DS27/48):
"Le escribo para informarle de que los Árbitros hemos dado hoy traslado a las partes de una decisión inicial en la que resolvemos cuestiones relacionadas con el alcance de nuestra labor y con ciertos aspectos de la metodología y los cálculos de los EE.UU. para determinar el nivel de la suspensión de concesiones. Además, hemos pedido a las partes que nos suministren información adicional. Esta información ha de permitirnos adoptar una opinión definitiva con respecto al nivel de anulación o menoscabo sobre la base de la incompatibilidad, de haberla, del régimen revisado de la CE para el banano con la OMC y, si procede, determinar el nivel de la suspensión de concesiones u otras obligaciones equivalente al nivel de esa anulación o menoscabo. Pensamos que, una vez recibida y analizada esa información, estaremos pronto en condiciones de pronunciar una decisión definitiva sobre este asunto."
2.11 En la decisión inicial se examinaban cuestiones concernientes al párrafo 3 del artículo 22, al concepto de equivalencia y al alcance de este procedimiento de arbitraje de conformidad con el artículo 22 y a los parámetros para el cálculo del nivel de anulación o menoscabo. Nuestros debates sobre esas cuestiones se reproducen literalmente (salvo que se indique lo contrario) en las Partes III, IV y VI de la presente decisión. Como se ha indicado antes, en la decisión inicial pedimos también a las partes que el 15 de marzo de 1999 a más tardar presentaran por escrito sus respuestas a determinadas preguntas que les habíamos formulado, respuestas que precisábamos para completar nuestros trabajos. En el caso de las Comunidades Europeas, habíamos pedido que respondieran a determinados argumentos expuestos en las comunicaciones de los EE.UU. acerca de la compatibilidad del nuevo régimen de las CE para el banano con el Acuerdo sobre la OMC (véase la Parte V). En el caso de los Estados Unidos, habíamos solicitado que analizaran dos hipótesis adicionales y que revisaran, teniendo en cuenta nuestra decisión inicial, sus cálculos en relación con dos de sus hipótesis iniciales (véase la Parte VII).
2.12 En nuestras observaciones finales a la decisión inicial señalábamos que éramos conscientes del hecho de que, de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, los Árbitros "deberán" concluir su labor dentro de los 60 días siguientes de la fecha de expiración del plazo prudencial para la aplicación. No obstante, dado que no cabe apelación contra nuestras decisiones, consideramos imprescindible conseguir el mayor grado posible de claridad con el fin de evitar futuras discrepancias entre las partes. Para alcanzar ese objetivo era preciso que las partes dispusieran de más tiempo para facilitarnos la información que necesitábamos para llevar a cabo nuestras
tareas.7
2.13 Hicimos hincapié en que la pluralidad, el alcance y la complejidad de las tareas que habíamos de realizar en nuestra calidad de Árbitros de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD exigían la cooperación constante de las partes, que habían de actuar de buena fe de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 10 del artículo 3 del ESD. A este respecto, instamos a las partes a que siguieran haciendo esfuerzos para llegar cuanto antes a una solución mutuamente aceptable del presente asunto, dado que la suspensión de concesiones no es ventajosa económicamente para ninguna de ellas.
III. PRINCIPIOS Y PROCEDIMIENTOS QUE HAN DE SEGUIRSE DE CONFORMIDAD CON EL PÁRRAFO 3 DEL ARTÍCULO 22 DEL ESD
3.1 En su solicitud de arbitraje al amparo del párrafo 6 del artículo 22 del ESD, las Comunidades Europeas sostienen que los EE.UU. no han seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3 del artículo 22 en su petición de autorización de suspensión de concesiones u otras obligaciones al amparo del párrafo 6 del artículo 22. Los Estados Unidos sostienen que los Árbitros no deben examinar los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3 del artículo 22 en el presente procedimiento de arbitraje, ya que los Estados Unidos sólo han solicitado autorización para la suspensión de concesiones al amparo del apartado a) del párrafo 3 del artículo 22 del ESD. A juicio de los Estados Unidos, las Comunidades Europeas sólo podrían formular la alegación que han formulado a este respecto si los Estados Unidos hubieran solicitado autorización para suspender concesiones al amparo de los apartados b) o c) del párrafo 3 del artículo 22 del ESD.
3.2 El texto del párrafo 3 del artículo 22, del ESD, en la parte pertinente, establece lo siguiente:
"Al considerar qué concesiones u otras obligaciones va a suspender, la parte reclamante aplicará los siguientes principios y procedimientos:
a) el principio general es que la parte reclamante deberá tratar primeramente de suspender concesiones u otras obligaciones relativas al
mismo sector (los mismos sectores) en que el grupo especial o el Órgano de Apelación haya constatado una infracción u otra anulación o menoscabo;
b) si la parte considera impracticable o ineficaz suspender concesiones u otras obligaciones relativas al mismo sector (los mismos sectores), podrá tratar de suspender concesiones u otras obligaciones
en otros sectores en el marco del mismo acuerdo;
c) si la parte considera que es impracticable o ineficaz suspender concesiones u otras obligaciones relativas a otros sectores en el marco del mismo acuerdo, y que las
circunstancias son suficientemente graves, podrá tratar de suspender concesiones u otras obligaciones en el marco
de otro acuerdo abarcado;
d) en la aplicación de los principios que anteceden la parte tendrá en cuenta lo siguiente:
- el comercio realizado en el sector o en el marco del acuerdo en que el grupo especial o el Órgano de Apelación haya constatado una infracción u otra anulación o menoscabo, y la
importancia que para ella tenga ese comercio;
- los elementos económicos más amplios relacionados con la anulación o menoscabo y las consecuencias económicas más amplias de la suspensión de concesiones u otras obligaciones;
e) si la parte decide pedir autorización para suspender concesiones u otras obligaciones en virtud de lo dispuesto en los
apartados b) o c), indicará en su solicitud las razones en que se
funde. Cuando se traslade la solicitud al OSD se dará simultáneamente traslado de la misma a los Consejos correspondientes y también en el caso de una solicitud formulada al amparo del apartado b), a los órganos sectoriales correspondientes;
f) a los efectos del presente párrafo, se entiende por "sector":
- en lo que concierne a bienes, todos los bienes;
- en lo que concierne a servicios, un sector principal de los que figuran en la versión actual de la "Lista de Clasificación Sectorial de los Servicios" en la que se identifican esos sectores" (las cursivas son nuestras; no se reproducen las notas a pie de página).
3.3 Antes de analizar la impugnación de las CE al amparo del párrafo 3 del artículo 22, recordamos el mandato de los Árbitros a ese respecto. El párrafo 6 del artículo 22, en la parte pertinente, dispone lo siguiente:
"[…] Si el Miembro afectado impugna el nivel de la suspensión propuesta, o sostiene que no se han seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3, en el caso de que una parte reclamante haya solicitado autorización para suspender concesiones u otras obligaciones al amparo de lo dispuesto en los párrafos 3 b) o 3 c), la cuestión se someterá a arbitraje. […]"
El párrafo 7 de ese mismo artículo especifica lo siguiente:
"[…] Si el asunto sometido a arbitraje incluye la reclamación de que no se han seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3, el Árbitro examinará la reclamación. En el caso de que determine que no se han seguido dichos principios y procedimientos, la parte reclamante los aplicará de conformidad con las disposiciones del párrafo 3. […]"
A. ALCANCE DEL EXAMEN DE LOS ÁRBITROS EN EL MARCO DEL PÁRRAFO 3 DEL ARTÍCULO 22
3.4 Habida cuenta de la defensa formulada por los Estados Unidos frente a la impugnación de las CE, hemos de definir en primer lugar el alcance de las facultades discrecionales que el párrafo 3 del artículo 22 del ESD confiere al Miembro que pide autorización para suspender concesiones u otras obligaciones y distinguirlo del alcance de la facultad de los Árbitros de examinar, en aplicación de los párrafos 6 y 7 del artículo 22 del ESD, la opción elegida por ese Miembro.
3.5 El párrafo 7 del artículo 22 del ESD faculta a los Árbitros para examinar todas las reclamaciones relativas a los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3 del artículo 22 del ESD, mientras que el párrafo 6 de ese mismo artículo del ESD parece restringir la competencia de los Árbitros en ese examen a los casos en que la solicitud de autorización para suspender concesiones se haya formulado al amparo de lo dispuesto en los párrafos 3 b) o 3 c) del artículo 22 del ESD. No obstante, consideramos que no hay ninguna contradicción entre los párrafos 6 y 7 del artículo 22 del ESD, y que esas disposiciones pueden interpretarse conjuntamente de forma armónica.
3.6 Cuando el informe de un grupo especial o del Órgano de Apelación contiene constataciones en las que se declara la existencia de incompatibilidades con la OMC con respecto únicamente a un solo sector en el sentido del párrafo 3 f) del artículo 22 del ESD, no resulta demasiado necesario un examen multilateral de la opción que en relación con las mercancías, los servicios o los derechos de propiedad intelectual, según los casos, haya elegido un Miembro para la suspensión de concesiones previa autorización del OSD. En cambio, si un Miembro decide pedir autorización para suspender concesiones relativas a otro sector, o en el marco de otro acuerdo distintos de los sectores o acuerdos a los que se refieren las constataciones del grupo especial, los incisos b) a d) del párrafo 3 del artículo 22 del ESD establecen determinadas disciplinas, como la prescripción que obliga a ese Miembro a indicar las razones por las que considera impracticable o ineficaz la suspensión de concesiones en el mismo sector o sectores respecto de los que se constataron infracciones de las normas legales de la OMC.
3.7 Consideramos que la razón de ser fundamental de esas disciplinas es la necesidad de que la suspensión de concesiones u otras obligaciones en varios sectores o en el marco de varios acuerdos -y no sólo en aquellos sectores o en el marco de aquellos acuerdos respecto de los cuales un grupo especial o el Órgano de Apelación ha constatado la existencia de infracciones- continúe siendo la excepción y no la regla. A nuestro parecer, para dar pleno efecto al párrafo 3 del artículo 22 del ESD es necesario que se entienda que la facultad de los Árbitros de examinar, previa solicitud a tal efecto, si se han seguido los principios y procedimientos de los apartados b) o c) incluye su competencia para examinar si una petición formulada al amparo del inciso a) debería haber sido formulada -en todo o en parte- al amparo de los apartados b) o c). Si se privara a los Árbitros de esa facultad que se les reconoce implícitamente, podrían eludirse fácilmente los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD. Si no hubiera ningún tipo de examen en relación con las peticiones de autorización para suspender concesiones formuladas al amparo del apartado a), los Miembros podrían sentirse tentados a recurrir siempre a ese apartado para eludir la supervisión multilateral de la suspensión de concesiones y otras obligaciones en varios sectores, y todas las disciplinas de los demás incisos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD podrían caer en desuso.
B. APLICACIÓN DEL PÁRRAFO 3 DEL ARTÍCULO 22 DEL ESD EN EL PRESENTE CASO
3.8 Las Comunidades Europeas alegan que, en los casos en los que se han formulado constataciones de la existencia de infracciones u otra anulación en más de un sector, o en el marco de más de un acuerdo, las peticiones encaminadas a la suspensión de concesiones han de corresponder al número o la gravedad de las infracciones, es decir a la magnitud de la anulación o menoscabo sufridos en cada uno de esos sectores o en el marco de cada uno de esos acuerdos considerados aisladamente. Dada su posición de que ni siquiera bajo el régimen anterior los Estados Unidos han sufrido anulación o menoscabo en la esfera del comercio de mercancías, las Comunidades Europeas sostienen que los Estados Unidos debían haber considerado la posibilidad de pedir autorización para suspender concesiones, en primer lugar, en el sector de los servicios de distribución o, en segundo lugar, en cualquier otro sector de los servicios, por razón de la anulación sufrida como consecuencia de infracciones del AGCS, siempre que esas infracciones siguieran existiendo en el régimen revisado. Dado que los Estados Unidos han solicitado la suspensión de concesiones relativas al comercio de mercancías, las Comunidades Europeas alegan que la petición de ese país se refiere en realidad a varios sectores y debía haberse formulado al amparo de los apartados b) o c) del párrafo 3 del artículo 22. Además, se alega que los Estados Unidos no han cumplido los requisitos de procedimiento establecidos en los apartados d) y e) del párrafo 3 del artículo 22.
3.9 No compartimos la opinión de las CE. La hipótesis expuesta por las Comunidades Europeas sólo sería válida y las obligaciones establecidas en los apartados b) a e) del párrafo 3 del artículo 22 sólo serían exigibles si la presente diferencia afectara a infracciones que se hubieran producido exclusivamente en el marco del AGCS. Compartimos la opinión de que, en tal caso, la petición de los EE.UU. se referiría a la suspensión de concesiones en varios sectores y en el marco de varios acuerdos; pero la obligación que imponen los incisos b) o c) de indicar las razones por las que sería impracticable o ineficaz suspender concesiones relativas al mismo sector o en el marco del mismo acuerdo sólo sería pertinente si la suspensión de concesiones propuesta por los Estados Unidos excediera del alcance de las constataciones del Grupo Especial o del Órgano de Apelación, por ejemplo, si la suspensión propuesta afectara a otros sectores de servicios distintos de los servicios de distribución o a los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio.
3.10 Recordamos que el apartado a) del párrafo 3 del artículo 22 del ESD se refiere a la suspensión de "concesiones u otras obligaciones relativas al mismo sector (los mismos sectores) en que el grupo especial o el Órgano de Apelación haya constatado una infracción u otra anulación o menoscabo". Observamos que las palabras "mismo sector (los mismos sectores)" abarcan el singular y el plural. Con arreglo al apartado i) del inciso f) se entiende por "sector[es]", en lo que concierne a bienes,
todos los bienes, y con arreglo al apartado ii) de ese mismo inciso, en lo que concierne a servicios un
sector principal de los que figuran en la "Lista de Clasificación Sectorial de los Servicios". En consecuencia, llegamos a la conclusión de que los Estados Unidos tienen derecho a pedir la suspensión de concesiones en cualquiera de esos dos sectores o en ambos, dentro del límite del nivel global de anulación o menoscabo sufridos, en caso de que en el régimen revisado de las CE no se hayan eliminado completamente las incompatibilidades que se constataron en la diferencia inicial con las obligaciones de las CE en virtud del GATT y del AGCS. En este caso "el mismo sector (los mismos sectores)" serían, respectivamente, "todos los bienes" y el sector de los "servicios de distribución". Nuestra conclusión, basada en el sentido corriente del párrafo 3 a) del artículo 22, es además concorde con el hecho de que las constataciones de infracciones en el marco del GATT y del AGCS formuladas en la diferencia inicial estaban estrechamente relacionadas y se referían todas ellas a un único régimen de importación, aplicable a un único producto, el banano.
IV. EL CONCEPTO DE EQUIVALENCIA Y EL ALCANCE DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 22
4.1 El párrafo 7 del artículo 22 del ESD establece que "el árbitro [los árbitros] [...] determinará[n] si el nivel de esa suspensión es equivalente al nivel de la anulación o el menoscabo" (la cursiva es nuestra). Además, el párrafo 4 de ese mismo artículo del ESD dispone lo siguiente:
"El nivel de la suspensión de concesiones u otras obligaciones autorizado por el OSD será
equivalente al nivel de la anulación o menoscabo" (las cursivas son nuestras).
Observamos que el sentido corriente de la palabra "equivalente" es "de igual valor, importancia o significación", "que tiene los mismos efectos", "que tiene la misma posición o función relativa", "correspondiente a" "algo de igual valor" o "algo prácticamente idéntico".8
Es evidente que este sentido connota una correspondencia, identidad o equilibrio entre dos niveles, en este caso concreto, entre el nivel de las concesiones que han de suspenderse de una parte, y el nivel de la anulación o menoscabo, de otra.
4.2 El primero de esos niveles, es decir el de la suspensión de las concesiones propuesta resulta claramente discernible, tanto en lo que respecta al valor global (520 millones de dólares EE.UU.) indicado por los EE.UU., como en lo que respecta a los productos a los que afectaría.9
En cambio, respecto del segundo, es decir del nivel de anulación o menoscabo sufridos, no existe la misma claridad. Es imposible cerciorarse de la correspondencia o identidad de dos niveles si uno de ellos no ha sido establecido claramente. Por consiguiente, como condición previa para cerciorarnos de la equivalencia entre los dos niveles de que se trata hemos de determinar el nivel de anulación o menoscabo.
4.3 En la diferencia inicial Bananos III, las constataciones de anulación y menoscabo se basaron en la conclusión de que determinados aspectos de las medidas de las CE en litigio eran, incompatibles con las obligaciones de las CE en el marco de la OMC. En consecuencia, la evaluación del nivel de anulación o menoscabo presupone la evaluación de la compatibilidad o incompatibilidad de las medidas de aplicación adoptadas por las Comunidades Europeas, es decir del régimen revisado para el banano, con las normas de la OMC, en lo que respecta a las constataciones del Grupo Especial y del Órgano de Apelación relativas al régimen anterior.
4.4 El contexto inmediato de los párrafos 4 y 7 del artículo 22, en los que se aclara el requisito de
"equivalencia", confirma nuestra conclusión. En la frase inicial del párrafo 6 del artículo 22 se hace referencia a la situación descrita en el párrafo 2. Esta última disposición establece lo siguiente:
"Si el Miembro afectado no pone en conformidad con un acuerdo abarcado la medida declarada incompatible con él o no cumple de otro modo las recomendaciones y resoluciones adoptadas dentro del plazo prudencial determinado de conformidad con el párrafo 3 del artículo 21, ese Miembro, si así se le pide, y no más tarde de la expiración del plazo prudencial, entablará negociaciones con cualesquiera de las partes que hayan recurrido al procedimiento de solución de diferencias, con miras a hallar una compensación mutuamente aceptable. Si dentro de los 20 días siguientes a la fecha de expiración del plazo prudencial no se ha convenido en una compensación satisfactoria, cualquier parte que haya recurrido al procedimiento de solución de diferencias podrá pedir la autorización del OSD para suspender la aplicación al Miembro afectado de concesiones u otras obligaciones resultantes de los acuerdos abarcados."
Así pues, la autorización de la suspensión de concesiones u otras obligaciones por el OSD presupone que no se hayan cumplido las recomendaciones o resoluciones que figuran en los informes del grupo especial y/o del Órgano de Apelación, adoptados por el OSD.
4.5 Observamos también que ambas partes admiten que para la evaluación de la equivalencia entre el nivel de la anulación sufrida y el nivel de la suspensión propuesta hay que tomar como base la compatibilidad o incompatibilidad con las normas de la OMC del nuevo régimen de las CE, y no del régimen anterior. De hecho, en el presente procedimiento de arbitraje, los Estados Unidos han dedicado una parte considerable de sus comunicaciones escritas y de sus exposiciones orales a los Árbitros a las razones por las que consideran que en el nuevo régimen persisten la mayoría de las incompatibilidades con la OMC del régimen anterior.
4.6 De forma análoga, las Comunidades Europeas han subrayado repetidamente que el establecimiento del nivel de las concesiones que han de ser objeto de suspensión debe basarse exclusivamente en la magnitud de la anulación o menoscabo causados por su régimen revisado, en caso de que se constate su incompatibilidad con la OMC en el otro procedimiento que seguimos, como miembros del grupo especial que entendió inicialmente en el asunto, de conformidad con lo establecido en el párrafo 5 del artículo 21. No obstante, observamos también que en sus comunicaciones escritas y en sus exposiciones orales a los Árbitros las Comunidades Europeas han respondido en cierta medida a las alegaciones de los EE.UU. sobre la supuesta incompatibilidad del régimen revisado con la OMC. Por último, las Comunidades Europeas han indicado en varias ocasiones que los Estados Unidos no pueden establecer unilateralmente la compatibilidad o incompatibilidad de su régimen revisado para el banano con las normas de la OMC, y que las CE consideran que una determinación de esa naturaleza al margen del mecanismo de solución de diferencias de la OMC es incompatible con las prescripciones inequívocas del artículo 23 del ESD.
4.7 Por las razones expuestas, consideramos que el concepto de equivalencia entre los dos niveles (el de la suspensión propuesta y el de la anulación o menoscabo) seguirá careciendo de contenido en tanto sigamos sin conocer cualquiera de las dos variables de la comparación entre la suspensión propuesta y la anulación o menoscabo: no tendríamos otra alternativa que declarar que el nivel de anulación o menoscabo es equivalente al nivel propuesto de suspensión, es decir que equiparar las dos variables de la ecuación, lo que significaría que habría que considerar necesariamente que cualquier nivel propuesto de suspensión es equivalente al nivel de anulación o menoscabo al que se ha equiparado, o medir el nivel de anulación o menoscabo tomando como base nuestras constataciones en la diferencia inicial, modificadas por el Órgano de Apelación y adoptadas por el OSD, para lo que sería necesario prescindir completamente del hecho indiscutible de que las Comunidades Europeas han adoptado medidas para revisar su régimen para la importación de bananos. Es evidente que no es ése el mandato que el OSD nos ha encomendado.
4.8 En consecuencia, no podemos cumplir nuestra función de evaluar la equivalencia entre los dos niveles citados si no llegamos antes a una conclusión acerca de si el régimen revisado de las CE es, sobre la base de nuestras constataciones y de las constataciones del Órgano de Apelación en la diferencia inicial, plenamente compatible con la OMC. La causa básica de cualquier anulación o menoscabo sufrido por los Estados Unidos sería la incompatibilidad con la OMC del régimen revisado de las CE. Puesto que el nivel de la suspensión de concesiones propuesta ha de ser equivalente al nivel de anulación o menoscabo, es necesario, por lógica, que el examen que hemos de realizar en calidad de Árbitros se centre en primer lugar en el último de esos niveles para que podamos estar en condiciones de evaluar su equivalencia con el nivel de la suspensión de concesiones propuesta por los Estados
Unidos.10
4.9 Al llegar a esta conclusión, hemos tenido presente la declaración del Presidente del OSD en la reunión de 29 de enero de 1999, en la que el OSD decidió someternos esta cuestión en calidad de Árbitros:
"[...] Queda por resolver el problema de la forma en que el Grupo Especial y los Árbitros coordinarían su labor, pero, al tratarse de las mismas personas, no cabe duda de que encontrarán una forma lógica de proceder, en consulta con las partes. De esta forma, es posible utilizar los mecanismos de solución de diferencias del ESD para resolver todas las cuestiones pendientes en esta diferencia, sin dejar por ello de reconocer los derechos de ambas partes y de respetar la integridad del ESD. [...]"
Estamos convencidos que la "forma de proceder" que hemos elegido para abordar las tareas que hemos de realizar es la más "lógica", por cuanto en ella se da el máximo peso y la mayor significación a todos los mecanismos de solución de diferencias previstos en el ESD a los que las partes en la diferencia inicial
Bananos III han decidido recurrir.
4.10 En respuesta a los párrafos precedentes de la Parte IV, que figuraban en nuestra decisión inicial, las Comunidades Europeas aducen que no deberíamos examinar la compatibilidad de su nuevo régimen para los bananos. En primer lugar, afirman que, de actuar así, sobrepasaríamos nuestro mandato, que, según indican, se limita a la determinación del nivel de suspensión y de la equivalencia entre ese nivel y el nivel de anulación o menoscabo. No obstante, como se ha indicado antes, el establecimiento del nivel de anulación o menoscabo puede requerir un análisis de la existencia de anulación o menoscabo derivados de la incompatibilidad con la OMC del nuevo régimen para el banano.
4.11 En segundo lugar, las Comunidades Europeas aducen que si examináramos la compatibilidad de su régimen para los bananos con la OMC en un procedimiento de arbitraje de conformidad con el artículo 22 privaríamos al párrafo 5 del artículo 21 de su
raison d'être. No compartimos esa opinión. El párrafo 5 del artículo 21 sigue constituyendo para los Miembros que por cualquier razón no deseen suspender concesiones el principal instrumento para impugnar las medidas de aplicación. Por el contrario, si aceptáramos el argumento de las CE interpretaríamos en realidad el plazo del párrafo 6 del artículo 22, prescindiendo enteramente del ESD, puesto que pocas veces o ninguna un procedimiento en el marco del párrafo 5 del artículo 21, que en opinión de las CE abarca las consultas y la posibilidad de apelar, terminaría antes de que finalizara el plazo establecido en el párrafo 6 del artículo 22 (30 días contados a partir de la expiración del plazo prudencial).11 A este respecto, conviene recordar el laudo arbitral en el asunto
Hormonas, en el que se declaraba lo siguiente: "leído en su contexto, está claro que el plazo prudencial a que se refiere el apartado c) del párrafo 3 del artículo 21 debe ser el plazo más breve posible, en el marco del ordenamiento jurídico del Miembro, para aplicar las recomendaciones y resoluciones del OSD."12 Señalamos que, en opinión de los EE.UU., la imposibilidad de presentar una petición de que se autorice la suspensión de concesiones en el plazo del párrafo 6 del artículo 22 implica la pérdida del derecho a hacerlo, al menos en los supuestos en los que es aplicable la norma del consenso negativo del párrafo 6 del artículo 22.
4.12 En tercer lugar, las Comunidades Europeas indican que no debe entenderse que al remitirse al párrafo 2 a) del artículo 23 hayan pretendido sostener que un arbitraje de conformidad con el artículo 22 puede determinar si se han infringido Acuerdos de la OMC o si existe anulación o menoscabo. En nuestra opinión, a pesar de que la referencia que se hace al arbitraje en ese precepto tal vez no sea concluyente, es evidente que el objetivo del artículo 23 -una determinación multilateral- se cumple cuando la cuestión de la anulación o menoscabo se examina en un arbitraje ante el Grupo Especial que entendió inicialmente en el asunto.
4.13 En cuarto lugar, las Comunidades Europeas sostienen que no es procedente examinar la incompatibilidad en un procedimiento de arbitraje, debido a que cuestiones como la carga de la prueba no están claramente reguladas. A este respecto, subrayan que no está claro que los Estados Unidos impugnen en realidad la compatibilidad con la OMC del nuevo régimen de las CE. En nuestra opinión, del hecho de que más de 30 páginas de la primera comunicación de las EE.UU. se dediquen a establecer que en el nuevo régimen de las CE sigue habiendo anulación o menoscabo se desprende claramente que los Estados Unidos sostienen que el nuevo régimen es incompatible con la OMC. En lo que respecta a la carga de la prueba, si no estuviéramos convencidos de que los Estados Unidos habían demostrado la existencia de un nivel positivo de anulación o menoscabo, fijaríamos un nivel nulo de suspensión de concesiones.
4.14 En cuarto lugar, las CE sostienen que si examináramos la cuestión de la compatibilidad privaríamos a los terceros y al OSD de su derecho a participar en la determinación de la anulación o menoscabo. No obstante, señalamos que no se nos pide que formulemos una determinación formal sobre la existencia de anulación o menoscabo, ni tenemos intención de formularla, sino únicamente que nos cercioremos de que el nivel de suspensión de las concesiones es equivalente al nivel de la anulación o menoscabo. A este respecto, señalamos que el OSD tiene, para rechazar nuestra decisión sobre el nivel de suspensión, la misma competencia que para rechazar los informes del grupo especial y del Órgano de Apelación, por lo que no privamos al OSD de su facultad de supervisión. Si el OSD llegara a la conclusión de que no hay anulación o menoscabo, rechazaría seguramente cualquier nivel de suspensión de concesiones que no fuera un nivel nulo.
4.15 Por último, reiteramos lo que hemos escrito en el párrafo 4.9 supra. En las circunstancias especiales del presente caso, y habida cuenta de la discrepancia entre Miembros de la OMC sobre la interpretación adecuada de los artículos 21 y 22, es necesario encontrar una forma lógica de proceder que permita formular una decisión multilateral, sujeta a revisión por el OSD, sobre el nivel de la suspensión de concesiones. Estimamos que la hemos encontrado.
Continuar aquí con la Parte V. ¿Hay en el régimen revisado de las CE para la importación de bananos anulación o menoscabo de ventajas resultantes para los EE.UU.?
1 Señalamos que nuestra función no es examinar la relación entre el párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22 del ESD. No obstante, responderemos a algunos argumentos de las CE relativos a esa cuestión al final de la Parte IV.
2 En respuesta a una pregunta de las CE, indicamos que considerábamos que la petición dirigida a los EE.UU. tenía únicamente carácter informativo, y respondía a la finalidad de ahorrar tiempo.
3 Informe sobre Brasil - Programa de financiación de las exportaciones para
aeronaves, WT/DS46; informe sobre Canadá - Medidas que afectan a la exportación de aeronaves
civiles, WT/DS70; informe sobre Australia - Subvenciones concedidas a los productores y exportadores de cuero para automóviles, WT/DS126.
4 Ibid.
5 Como se ha indicado antes, tres grupos especiales distintos han adoptado ya procedimientos similares en asuntos concernientes a subvenciones a la exportación. En uno de ellos, un Miembro se negó a facilitar información comercial confidencial, aduciendo que el procedimiento era insuficiente y que eran necesarias disposiciones de procedimiento relativas a la información comercial superconfidencial. En el peor de los casos, de ello se desprende que el procedimiento relativo a la información comercial confidencial adoptado en este procedimiento de arbitraje no es excesivamente restrictivo.
6 Véase el documento WT/DSB/M/43.
7 A juzgar por sus propios términos, el plazo de 60 días establecido en el párrafo 6 del artículo 22 no limita ni define la competencia de los Árbitros
ratione temporis, sino que, impone a éstos una obligación de procedimiento con respecto a la realización de su labor, y no establece una obligación
sustantiva con respecto a su validez. En nuestra opinión, si los plazos del párrafo 5 del artículo 17 y del párrafo 6 del artículo 22 dieran lugar a la falta de competencia del Órgano de Apelación o de los Árbitros, el ESD lo habría declarado expresamente. Por ejemplo, el párrafo 12 del artículo 12 del ESD, que dispone que "si los trabajos del grupo especial hubieran estado suspendidos durante más de 12 meses, quedará sin efecto la decisión de establecer el grupo especial" prevé esa extinción de la competencia.
8 The New Shorter Oxford English Dictionary on Historic Principles (1993), página 843.
9 WT/DS27/43.
10 A este respecto observamos que el párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD establece que los Miembros formularán una determinación de que se ha producido una infracción o se han anulado o menoscabado ventajas "de forma coherente con las constataciones que figuren en el informe del Grupo Especial o del Órgano de Apelación, adoptado por el OSD, o en el laudo arbitral dictado con arreglo al presente Entendimiento" (las cursivas son nuestras), de lo que se deduce que cabe determinar mediante arbitraje la infracción y la anulación o menoscabo.
11 Como indicábamos en nuestra decisión inicial, el momento en el que las partes en la diferencia inicial inicien ese procedimiento, o un procedimiento del marco del párrafo 5 del artículo 21 del ESD, el momento en que el OSD pueda ocuparse de las peticiones correspondientes o volver a reunir al grupo especial que entendió inicialmente en el asunto o someter una cuestión a arbitraje no dependen de los Árbitros que actúan en el marco del artículo 22 del ESD. Recordamos que, por una parte, el párrafo 5 del artículo 21 del ESD obliga a los miembros del grupo especial que haya entendido inicialmente el asunto a completar en principio su labor dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que se le haya sometido el asunto, pero no especifica cuándo debe iniciarse ese procedimiento. El texto del párrafo 5 del artículo 21 del ESD no excluye la posibilidad de iniciar el procedimiento
antes o después de la expiración del plazo prudencial para la aplicación de los informes del grupo especial y/o del Órgano de Apelación adoptados por el OSD. Por otra parte, con arreglo al párrafo 6 del artículo 22 del ESD, los Árbitros han de concluir su labor dentro de los 60 días siguientes a la fecha de expiración del plazo prudencial. Si se inicia un procedimiento en el marco del párrafo 5 del artículo 21 del ESD en una fecha próxima al término del plazo prudencial o después de su expiración, los plazos de 90 y 60 días establecidos en el párrafo 5 del artículo 21 y en el párrafo 6 del artículo 22, respectivamente, resultan inconciliables. En todo caso, nuestro mandato como Árbitros se limita a lo previsto en los párrafos 6 y 7 del artículo 22 del ESD. Hay que señalar que la relación entre el párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22 está siendo actualmente analizada en el examen en curso del ESD.
12 Laudo arbitral de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21 en
Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos
(Hormonas), WT/DS26/15 y WT/DS48/13, párrafo 26 (29 de mayo de 1998) (las cursivas son nuestras).
Continuar aquí con la Parte V. ¿Hay en el régimen revisado de las CE para la importación de bananos anulación o menoscabo de ventajas resultantes para los EE.UU.?
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