5. Alegación 4: Aplicación inadmisible de un derecho provisional superior a la tasa de subvención

a) Argumentos de las partes

i) Canadá

7.80 El Canadá aduce que los Estados Unidos calcularon la tasa de subvención del 19,31 por ciento ad valorem sobre la base del primer aserradero, pero la aplicaron sobre la base del valor declarado, como consecuencia de lo cual incrementaron significativamente la cuantía de las medidas provisionales aplicadas a una parte considerable de las exportaciones canadienses de madera blanda a los Estados Unidos. El Canadá aduce que en todos los cálculos de la subvención, el denominador utilizado fue el valor de las exportaciones del primer aserradero.¹²² Sin embargo, en un memorándum relativo a la decisión¹²³ que acompañaba a las instrucciones del USDOC al Servicio de Aduanas, el USDOC alega que el expediente en que se basa la Determinación Preliminar justifica la exigencia de depósitos de derechos compensatorios sobre la base del valor declarado. El Canadá sostiene que esta práctica significa que el importador del producto con valor añadido tiene que hacer frente a un derecho efectivo superior al 19 por ciento del valor en primer aserradero. Esta aplicación de un derecho más elevado que la tasa es incompatible con el Acuerdo SMC.

7.81 El Canadá afirma que la declaración del Servicio de Estadística del Canadá en la que el USDOC basó su decisión a este respecto, y en la que se indicaba que los datos proporcionados guardaban relación tanto con el primer aserradero como con los "reelaboradores", refleja un error tipográfico. El Canadá aduce que en realidad la declaración que causó la supuesta confusión quería decir que "no era posible excluir 'a los reelaboradores de sus resultados'". El Canadá alega que la metodología efectivamente utilizada en el estudio pone claramente de manifiesto que los datos facilitados procedían de hecho de un estudio de los "aserraderos" (también mencionados como "primeros aserraderos"), y que el examen de la metodología tenía además por finalidad explicar que los datos también comprendían una pequeña parte de productos reelaborados producidos por los aserraderos. Según el Canadá, ello se debe a que el Servicio de Estadística del Canadá afirmó que no podía aislar la pequeña porción de ulteriores trabajos en fábrica o de valor añadido realizados dentro de los aserraderos, por lo cual esos valores se incluyeron en los datos comunicados. El Canadá aduce que explicó esta circunstancia claramente al USDOC en sus comunicaciones de 21 y 27 de agosto, antes de que el USDOC dictara sus instrucciones al Servicio de Aduanas aplicando la decisión sobre la base de la última fábrica.¹²⁴ Sin embargo, el Canadá sostiene que los Estados Unidos, a pesar de que el Canadá había explicado claramente que los datos utilizados en los cálculos preliminares no comprendían ninguna venta en última fábrica, aplicaron medidas provisionales sobre la base de la última fábrica.

ii) Estados Unidos

7.82 Los Estados Unidos sostienen que el USDOC calculó los derechos sobre la base del valor total de todas las ventas (primer aserradero y productos reelaborados), que fue la información solicitada al Canadá y proporcionada por ese país en su respuesta al cuestionario.¹²⁵ Los Estados Unidos aducen que el argumento del Canadá está viciado, porque el USDOC, cuando formuló su determinación, no sabía y no podía saber que la información facilitada por el Canadá se refería únicamente a los primeros aserraderos, ya que el Canadá comunicó por primera vez tal cosa al USDOC después de formularse la Determinación Preliminar. Como se trata de pruebas e información que el USDOC no tuvo ante sí en el momento de formular la determinación, el Grupo Especial no puede tenerlas en cuenta al examinar la Determinación Preliminar del Departamento.¹²⁶

b) Análisis

7.83 A la luz de nuestra anterior constatación relativa a la determinación incorrecta por el USDOC de la cuantía del beneficio que constituyó la base del cálculo del tipo del derecho compensatorio, no creemos necesario abordar esta alegación para resolver la diferencia sometida a nuestra consideración, por lo que decidimos aplicar el principio de economía procesal en lo tocante a ella.

6. Conclusión sobre las alegaciones del Canadá relativas a la Determinación Preliminar en materia de Derechos Compensatorios

7.84 Habida cuenta de nuestras conclusiones supra en el sentido de que la Determinación Preliminar en materia de Derechos Compensatorios del USDOC

• no era incompatible con el párrafo 1 a) del artículo 1 del Acuerdo SMC porque el Departamento constató que el suministro de derechos de tala constituía una contribución financiera en forma de suministro de un bien o servicio;
   
• no determinó la existencia y la cuantía del beneficio para los productores de la mercancía pertinente sobre la base de las condiciones reinantes en el mercado del Canadá, como requieren el párrafo 1 b) del artículo 1 y el artículo 14 y el apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC; y
   
• no estableció que se había otorgado a determinados productores de la mercancía pertinente un beneficio en el sentido del párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC, ya que el USDOC no examinó si los productores primarios de insumos de trozas no vinculados habían transferido un beneficio a los productores secundarios de la mercancía pertinente;

concluimos que la imposición por el USDOC de medidas compensatorias provisionales era incompatible con las obligaciones contraídas por los Estados Unidos en virtud del párrafo 1 b) del artículo 1, el artículo 14 y el apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC, así como con el artículo 10 y el párrafo 1 b) del artículo 17 del Acuerdo SMC, ya que esas medidas provisionales se impusieron sobre la base de una determinación preliminar de existencia de una subvención que era incompatible con la OMC.¹²⁷ No creemos necesario abordar las alegaciones adicionales del Canadá relativas a la compatibilidad de las actuaciones del USDOC con los párrafos 2 y 5 del artículo 17, el párrafo 4 del artículo 19 y el párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC y el párrafo 3 del artículo VI del GATT de 1994. Habida cuenta de nuestras conclusiones arriba expuestas, no estimamos necesario pronunciarnos sobre la alegación del Canadá de que las instrucciones del USDOC al Servicio de Aduanas de los Estados Unidos de fecha 4 de septiembre de 2001 impusieron medidas provisionales en cuantía superior a la subvención cuya existencia se había constatado preliminarmente en forma incompatible con el artículo 10, los párrafos 2 y 5 del artículo 17, el párrafo 4 del artículo 19 y el párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC, y con el párrafo 3 del artículo VI del GATT de 1994.

B. ALEGACIONES RELATIVAS A LA DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA EXISTENCIA DE CIRCUNSTANCIAS CRÍTICAS Y A LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE MEDIDAS COMPENSATORIAS PROVISIONALES

7.85 La segunda serie de alegaciones del Canadá guarda relación con la Determinación Preliminar de la existencia de Circunstancias Críticas formulada por el USDOC que constituyó la base para la aplicación retroactiva de medidas provisionales en el presente caso. El Canadá aduce en primer lugar que el Acuerdo SMC no permite en ningún caso la aplicación retroactiva de medidas provisionales, por lo que considera que la Determinación Preliminar de la existencia de Circunstancias Críticas es incompatible con el Acuerdo SMC. El Canadá aduce además que la aplicación retroactiva de las medidas provisionales infringió las disciplinas establecidas en el artículo 17 del Acuerdo SMC. Por último, el Canadá sostiene que en cualquier caso, y aunque constatáramos que en determinadas circunstancias el Acuerdo SMC permitiría la aplicación retroactiva de medidas provisionales, el USDOC no logró establecer la existencia de circunstancias críticas que hubieran justificado la aplicación retroactiva de las medidas provisionales en cuestión.

1. Alegación 1: La aplicación retroactiva de medidas provisionales es incompatible con el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC e infringe los párrafos 3 y 4 del artículo 17 del Acuerdo SMC

a) Argumentos de las partes

i) Canadá

7.86 El Canadá impugna la Determinación Preliminar de la existencia de Circunstancias Críticas formulada por el USDOC sobre la base de la cual los Estados Unidos aplicaron retroactivamente las medidas provisionales a las importaciones de mercancías que hubieran tenido lugar desde 90 días antes de la fecha de publicación de la Determinación Preliminar, es decir, del 19 de mayo al 16 de agosto de 2001, inclusive.

7.87 Según el Canadá, una aplicación retroactiva de medidas provisionales inevitablemente infringe el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC, ya que esa disposición sólo permite la aplicación retroactiva de derechos definitivos. El Canadá aduce que el sentido normal y corriente de los términos del párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC, leídos en su contexto y a la luz del objeto y fin de la disposición, pone claramente de manifiesto que sólo pueden aplicarse retroactivamente los derechos compensatorios definitivos, si su imposición está justificada, y que la aplicación retroactiva de medidas provisionales simplemente no está autorizada. El Canadá aduce además que el párrafo 3 del artículo 17 del Acuerdo SMC establece que no se aplicarán medidas provisionales antes de 60 días contados desde la fecha de iniciación de la investigación. En el presente caso, como consecuencia de la Determinación Preliminar de la existencia de Circunstancias Críticas, se aplicaron medidas provisionales a las importaciones de mercancías que hubieran tenido lugar dentro de los 90 días anteriores a la fecha de publicación de la Determinación Preliminar (17 de agosto de 2001), es decir, desde el 19 de mayo de 2001. Como consecuencia de ello, la aplicación de medidas provisionales tuvo lugar menos de un mes después de la iniciación (23 de abril de 2001), por lo que infringió el párrafo 3 del artículo 17 del Acuerdo SMC, en virtud del cual las medidas provisionales no deberán aplicarse antes de 60 días contados desde la fecha de iniciación de la investigación. El Canadá sostiene además que el párrafo 4 del artículo 17 del Acuerdo SMC establece que el período máximo de aplicación de medidas provisionales es de cuatro meses después de la Determinación Preliminar. Según el Canadá, como los Estados Unidos aplicaron retroactivamente derechos provisionales durante 90 días, además del período de cuatro meses siguiente a la Determinación Preliminar, las medidas provisionales se aplicaron durante casi siete meses, por lo que se infringió el párrafo 4 del artículo 17 del Acuerdo SMC. Por consiguiente, aduce el Canadá, además de que la aplicación retroactiva de medidas provisionales no está autorizada en virtud del párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC, toda medida de esa naturaleza adoptada por los Estados Unidos constituye también una infracción de los párrafos 3 y 4 del artículo 17 del Acuerdo SMC.

7.88 El Canadá estima, en consecuencia, que la Determinación Preliminar de la existencia de Circunstancias Críticas formulada por el USDOC es incompatible con los párrafos 1 b), 3, 4 y 5 del artículo 17, el párrafo 4 del artículo 19 y el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC.

ii) Estados Unidos

7.89 Los Estados Unidos opinan que la aplicación retroactiva de medidas provisionales, en el presente caso en forma de suspensión de la liquidación y depósito de efectivo o de fianza, está autorizada por el artículo 20 del Acuerdo SMC. Los Estados Unidos aducen que tanto la suspensión de la liquidación de las importaciones como el depósito de fianzas o efectivo son necesarios para no perder la posibilidad de ejercitar el derecho a aplicar remedios retroactivos previsto en el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC. La suspensión de la liquidación por sí sola no sería suficiente, sostienen los Estados Unidos, ya que si no se garantiza una cantidad mediante un depósito de efectivo o una fianza, el párrafo 3 del artículo 20 del Acuerdo SMC impediría, por sí mismo, percibir derechos con carácter retroactivo. En consecuencia, a juicio de los Estados Unidos, la aplicación retroactiva de medidas provisionales es necesaria para preservar la posibilidad y la capacidad de recurrir a soluciones retroactivas definitivas.¹²⁸ Según los Estados Unidos, el artículo 20 del Acuerdo SMC establece una excepción a las disposiciones en materia de plazos de los párrafos 3 y 4 del artículo 17 del Acuerdo SMC por lo que respecta a la duración máxima de las medidas provisionales y la fecha más temprana de posible aplicación de esas medidas. Los Estados Unidos aducen que los párrafos 1 y 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC establecen una excepción que, si bien no altera la fecha en que pueden imponerse medidas provisionales, amplía el universo de "declaraciones a consumo" de la mercancía pertinente a las que esas medidas se aplican.¹²⁹

7.90 En suma, según los Estados Unidos, cuando se imponen medidas provisionales de conformidad con lo prescrito en el artículo 17 del Acuerdo SMC (es decir, después de haberse formulado determinaciones preliminares de la existencia de subvención y de daño), el párrafo 1 del artículo 20 del Acuerdo SMC permite a los Miembros ampliar el alcance de esas medidas provisionales para que abarquen declaraciones a consumo de mercancías que hayan tenido lugar dentro de los 90 días anteriores a la Determinación Preliminar, siempre que haya pruebas suficientes de que concurren las circunstancias descritas en el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC.

b) Análisis

i) ¿Permite el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC la aplicación retroactiva de medidas provisionales?

7.91 El USDOC hizo una determinación preliminar de la existencia de circunstancias críticas sobre la base de la cual ordenó la aplicación retroactiva de medidas provisionales. En consecuencia, el USDOC ordenó al Servicio de Aduanas de los Estados Unidos que suspendiera la liquidación de todas las importaciones de mercancías pertinentes procedentes del Canadá despachadas o libradas a consumo dentro de los 90 días anteriores a la fecha de publicación de la Determinación Preliminar, y que solicitara un depósito en efectivo o una fianza para esas importaciones de la mercancía pertinente.¹³⁰ Los Estados Unidos aducen que tanto la suspensión de la liquidación como el depósito de fianzas o efectivo son necesarios para garantizar la posibilidad de ejercitar el derecho a aplicar retroactivamente remedios definitivos consagrado en el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC. Por tanto, a juicio de los Estados Unidos, la Determinación Preliminar de la existencia de Circunstancias Críticas formulada por el USDOC es compatible con el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC.

7.92 El artículo 20 del Acuerdo SMC establece lo siguiente:

Artículo 20

Retroactividad

20.1 Sólo se aplicarán medidas provisionales o derechos compensatorios a los productos que se declaren a consumo después de la fecha en que entre en vigor la decisión adoptada de conformidad con el párrafo 1 del artículo 17 o el párrafo 1 del artículo 19, respectivamente, con las excepciones que se indican en el presente artículo.

20.2 Cuando se formule una determinación definitiva de la existencia de daño (pero no de amenaza de daño o de retraso importante en la creación de una rama de producción) o, en caso de formularse una determinación definitiva de la existencia de amenaza de daño, cuando el efecto de las importaciones subvencionadas sea tal que, de no haberse aplicado medidas provisionales, hubiera dado lugar a una determinación de la existencia de daño, se podrán percibir retroactivamente derechos compensatorios por el período en que se hayan aplicado medidas provisionales.

20.3 Si el derecho compensatorio definitivo es superior al importe garantizado por el depósito en efectivo o la fianza, no se exigirá la diferencia. Si el derecho definitivo es inferior al importe garantizado por el depósito en efectivo o la fianza, se procederá con prontitud a restituir el exceso depositado o a liberar la correspondiente fianza.

20.4 A reserva de lo dispuesto en el párrafo 2, cuando se formule una determinación de la existencia de amenaza de daño o retraso importante (sin que se haya producido todavía el daño) sólo se podrá establecer un derecho compensatorio definitivo a partir de la fecha de la determinación de la existencia de amenaza de daño o retraso importante, y se procederá con prontitud a restituir todo depósito en efectivo hecho durante el período de aplicación de las medidas provisionales y a liberar toda fianza prestada.

20.5 Cuando la determinación definitiva sea negativa, se procederá con prontitud a restituir todo depósito en efectivo hecho durante el período de aplicación de las medidas provisionales y a liberar toda fianza prestada.

20.6 En circunstancias críticas, cuando respecto del producto subvencionado de que se trate las autoridades concluyan que existe un daño difícilmente reparable causado por importaciones masivas, efectuadas en un período relativamente corto, de un producto que goza de subvenciones pagadas o concedidas de forma incompatible con las disposiciones del GATT de 1994 y del presente Acuerdo, y cuando, para impedir que vuelva a producirse el daño, se estime necesario percibir retroactivamente derechos compensatorios sobre esas importaciones, los derechos compensatorios definitivos podrán percibirse sobre las importaciones que se hayan declarado a consumo 90 días como máximo antes de la fecha de aplicación de las medidas provisionales. (Sin subrayar en el original.)

7.93 Como su texto indica, el párrafo 1 del artículo 20 establece que sólo se aplicarán medidas provisionales y derechos compensatorios a productos que se declaren a consumo después de la imposición de tales medidas, "con las excepciones que se indican en el presente artículo". Aunque los párrafos 2 y 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC prevén excepciones explícitas en el caso de los derechos compensatorios definitivos, no encontramos excepciones análogas por lo que respecta a las medidas provisionales. El párrafo 2 del artículo 20 del Acuerdo SMC establece las circunstancias en las que los derechos compensatorios definitivos pueden aplicarse retroactivamente por el período en que se hayan aplicado medidas provisionales.¹³¹ De manera análoga, en caso de circunstancias críticas, el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC permite que los derechos definitivos se perciban sobre las importaciones que se hayan declarado a consumo 90 días como máximo antes de la fecha de aplicación de las medidas provisionales.

7.94 De conformidad con la Determinación Preliminar de la existencia de Circunstancias Críticas, el USDOC ordenó que se impusieran retroactivamente medidas provisionales en forma de suspensión de la liquidación y depósito de efectivo o de fianza. Los Estados Unidos reconocen en la presente diferencia que esas medidas son medidas provisionales en el sentido del artículo 17 del Acuerdo SMC.¹³² A nuestro juicio, las únicas dos excepciones a la norma general de no retroactividad del párrafo 1 del artículo 20 del Acuerdo SMC establecidas en los párrafos 2 y 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC no se aplican a las medidas provisionales, sino única y exclusivamente a los derechos compensatorios definitivos. En consecuencia, y basándonos en el texto inequívoco del Acuerdo SMC, estimamos que la norma general de no retroactividad se aplica a las medidas provisionales sin excepciones. Constatamos, por tanto, que la aplicación retroactiva de la medida provisional impuesta por el USDOC es incompatible con el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC.

7.95 Convenimos con los Estados Unidos en que un Miembro está facultado para adoptar medidas que sean necesarias para preservar su derecho a aplicar posteriormente medidas definitivas con carácter retroactivo. A nuestro juicio, una interpretación efectiva del derecho a aplicar derechos definitivos retroactivamente requiere que se autorice a un Miembro a tomar las medidas necesarias para preservar su posibilidad de ejercitar ese derecho. Qué tipo de medidas podrá en consecuencia adoptar el Miembro de que se trate es algo que habrá de determinarse caso por caso. En el presente caso, los Estados Unidos aducen que tanto la suspensión de la liquidación como el depósito en efectivo o la fianza son necesarios para que las autoridades estadounidenses puedan percibir los derechos retroactivamente. Según los Estados Unidos, si la liquidación no se suspende, los productos se habrán declarado a consumo definitivamente, y no podrán percibirse derechos sobre esos productos después de la liquidación. Los Estados Unidos aducen además que el depósito de efectivo o de una fianza es igualmente necesario, porque el párrafo 3 del artículo 20 del Acuerdo SMC no permitiría percibir retroactivamente derechos superiores a la cuantía garantizada por el depósito en efectivo o la fianza. A juicio de los Estados Unidos, si no se requiere un depósito en efectivo o una fianza, el párrafo 3 del artículo 20 del Acuerdo SMC significaría que tampoco podría percibirse un derecho compensatorio definitivo para el período que precede a la Determinación Preliminar.

7.96 El argumento de los Estados Unidos por lo que respecta al depósito en efectivo o la fianza no nos persuade. Observamos que el párrafo 3 del artículo 20 del Acuerdo SMC estipula que si la cuantía garantizada por el depósito en efectivo es inferior al derecho compensatorio definitivo, la diferencia no se exigirá. Si ocurre lo contrario, se procederá con prontitud a restituir el exceso depositado o a liberar la correspondiente fianza. Por tanto, el párrafo 3 del artículo 20 del Acuerdo SMC contempla una cuestión totalmente distinta, la del tratamiento de las discrepancias entre los tipos provisionales y definitivos del derecho compensatorio. No aborda la imposición y percepción retroactiva de derechos definitivos para el período anterior a la aplicación de medidas provisionales. El párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC establece que en determinadas circunstancias podrán percibirse derechos definitivos sobre las importaciones que se hayan declarado a consumo 90 días como máximo antes de la fecha de aplicación de las medidas provisionales.

7.97 Por tanto, el texto indica claramente que el Acuerdo permite aplicar con carácter retroactivo derechos definitivos cuando no se habían impuesto medidas provisionales y, en consecuencia, no se habían percibido derechos provisionales. Aceptar el argumento de los Estados Unidos de que el párrafo 3 del artículo 20 del Acuerdo SMC impediría a un Miembro percibir derechos definitivos para el período anterior a la fecha de aplicación de las medidas provisionales significaría que un Miembro que haga lo que el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC le permite expresamente hacer estaría a pesar de ello infringiendo el Acuerdo. No podemos aceptar una interpretación que desemboque en este resultado contradictorio. Consideramos que el principio de interpretación efectiva de los tratados obliga al intérprete de un tratado a "interpretar todas las disposiciones aplicables de un tratado en una forma que dé sentido a todas ellas, armoniosamente".¹³³

7.98 Constatamos, en consecuencia, que la aplicación retroactiva por el USDOC de medidas provisionales es incompatible con el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC, ya que esa disposición sólo permite aplicar retroactivamente derechos definitivos. A nuestro juicio, y dejando de lado la cuestión de los tipos de medidas cautelares que un Miembro podría adoptar con objeto de preservar el derecho a aplicar retroactivamente derechos definitivos, medidas provisionales como la obligación de efectuar un depósito en efectivo o prestar fianza no son necesarias para preservar el derecho a aplicar retroactivamente derechos definitivos con arreglo al Acuerdo SMC.¹³⁴

ii) Si la aplicación retroactiva de medidas provisionales infringe también las disciplinas del artículo 17 del Acuerdo SMC

7.99 Examinaremos a continuación la alegación formulada por el Canadá, al amparo de los párrafos 3 y 4 del artículo 17 del Acuerdo SMC, por lo que respecta a la fecha de aplicación y la duración de las medidas provisionales en el presente caso. Esas disposiciones rezan así:

"17.3 No se aplicarán medidas provisionales antes de transcurridos 60 días desde la fecha de iniciación de la investigación.

17.4 Las medidas provisionales se aplicarán por el período más breve posible, que no podrá exceder de cuatro meses."

7.100 A nuestro juicio, los párrafos 3 y 4 del artículo 17 del Acuerdo SMC no pecan de ambigüedad, ya que especifican claramente que no se aplicarán medidas provisionales antes de transcurridos 60 días contados a partir de la iniciación, y que su aplicación se limitará a un máximo de cuatro meses. El párrafo 1 del artículo 20 del Acuerdo SMC estipula que sólo se podrán aplicar medidas provisionales a los productos que se declaren a consumo después de la fecha en que entre en vigor la decisión adoptada de conformidad con el párrafo 1 del artículo 17, con las excepciones que se indican "en el presente artículo". Por lo que respecta al punto de partida para la aplicación de medidas provisionales y definitivas, el artículo 20 del Acuerdo SMC establece, por tanto, dos excepciones a la norma general de no retroactividad de los derechos compensatorios definitivos, y ninguna excepción a la regla general de no retroactividad de las medidas provisionales. No hay en el artículo 20 del Acuerdo SMC nada que establezca una excepción a las normas relativas al período mínimo entre la iniciación y la aplicación de medidas provisionales o al período máximo de aplicación de esas medidas previstos en los párrafos 3 y 4 del artículo 17 del Acuerdo SMC.

7.101 El USDOC inició su investigación en materia de derechos compensatorios el 23 de abril de 2001, y aplicó medidas provisionales retroactivas a los productos declarados a consumo a partir del 19 de mayo de 2001, es decir, menos de 60 días después de la iniciación. El USDOC aplicó medidas provisionales a los productos declarados a consumo a partir del 19 de mayo de 2001 y hasta el 14 de diciembre de 2001, lo que es cuatro meses después de la Determinación Preliminar. Por tanto, en total, la medida provisional abarca importaciones por un período de casi siete meses. Constatamos, en consecuencia, que la aplicación por los Estados Unidos de medidas provisionales en el período anterior a los 60 días contados a partir de la iniciación, y durante más de cuatro meses, es incompatible con los párrafos 3 y 4 del artículo 17 del Acuerdo SMC.

7.102 Estimamos que el argumento de los Estados Unidos de que el período de aplicación a que se refiere el párrafo 4 del artículo 17 del Acuerdo SMC es el período durante el cual se reciben depósitos en efectivo o fianzas, y no el período durante el cual las importaciones afectadas son declaradas a consumo, tendría el efecto de anular la disposición, especialmente a la luz del párrafo 1 del artículo 20 del Acuerdo SMC. No podemos aceptar esa interpretación, que haría redundante o inútil una disposición del tratado. ¹³⁵ La interpretación de los Estados Unidos permitiría que una medida provisional abarcase bastante más de cuatro meses de importaciones declaradas a consumo. Por ejemplo, con arreglo a esa interpretación, podría adoptarse una decisión en virtud del párrafo 1 del artículo 17 del Acuerdo SMC después de 60 días, tras lo cual el país importador esperaría, por ejemplo, tres meses antes de "aplicar" durante cuatro meses las medidas provisionales, incluida su imposición retroactiva a las importaciones declaradas a consumo después de la fecha de la decisión. A nuestro juicio, esto privaría de todo sentido a las disciplinas establecidas por el artículo 17 del Acuerdo SMC.

c) Conclusión

7.103 En suma, constatamos que la aplicación por los Estados Unidos de medidas provisionales en forma de depósitos en efectivo o de fianzas con arreglo a la Determinación Preliminar de la existencia de Circunstancias Críticas es incompatible con el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC, ya que esa disposición no permite la aplicación retroactiva de medidas provisionales. Constatamos asimismo que las medidas provisionales en cuestión se aplicaron en contravención de los párrafos 3 y 4 del artículo 17 del Acuerdo SMC, ya que se impusieron menos de 60 días después de la iniciación y se aplicaron a las importaciones durante un período superior a cuatro meses.

2. Alegación 2: El USDOC no estableció la existencia de circunstancias críticas con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC

a) Argumentos de las partes

i) Canadá

7.104 El Canadá aduce que aun en el caso de que, teóricamente, el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC permitiera la aplicación retroactiva de medidas provisionales, la Determinación Preliminar de la existencia de Circunstancias Críticas formulada por el USDOC seguiría siendo incompatible con la citada disposición, ya que el USDOC no estableció la existencia de circunstancias críticas.

7.105 El Canadá afirma que el programa de garantías para pequeñas y medianas empresas Investissement Quebec (el programa "IQ SMB"), en el que se basó la Determinación Preliminar de la existencia de Circunstancias Críticas formulada por el USDOC, no es una subvención a la exportación prohibida, ya que depende del desarrollo de mercados fuera de Quebec, no fuera del Canadá. En consecuencia, la determinación de que las supuestas importaciones masivas se beneficiaron de subvenciones otorgadas en forma incompatible con las disposiciones del GATT de 1994 y el Acuerdo SMC está, a juicio del Canadá, viciada. En cualquier caso, alega el Canadá, aunque el programa IQ SMB fuera una subvención prohibida, la cuantía de la subvención constatada (0,005 por ciento) es de minimis. El Canadá aduce que el párrafo 9 del artículo 11 del Acuerdo SMC establece que un tipo de minimis constituye una base insuficiente para aplicar cualquier tipo de medida compensatoria, ya sea definitiva o provisional, y que por ello la determinación se formuló a pesar de que no existían circunstancias críticas en el sentido del párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC.¹³⁶

7.106 El Canadá aduce que aunque el programa de garantías IQ SMB fuera una subvención a la exportación prohibida, el párrafo 5 del artículo 17 y el párrafo 4 del artículo 19 del Acuerdo SMC, así como el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC, requieren que el tipo que hubiera de aplicarse retroactivamente a ese programa no fuera superior a la tasa de subvención otorgada en el marco del programa, es decir, un 0,005 por ciento, en lugar del 19,3 por ciento aplicable a nivel nacional. El Canadá aduce que el texto del párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC sólo permite la aplicación retroactiva de un tipo que guarde proporción con el beneficio otorgado por la subvención supuestamente prohibida. Al aplicar un derecho con tipo más elevado, los Estados Unidos compensaron en una cuantía superior a la necesaria para "impedir que vuelva a producirse el daño" causado por esas subvenciones en "circunstancias críticas", lo que constituye el objeto y fin del párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC. En consecuencia, los Estados Unidos infringieron el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC, así como el párrafo 5 del artículo 17 y el párrafo 4 del artículo 19 del Acuerdo SMC.

7.107 El Canadá afirma además que las medidas compensatorias se aplicaron retroactivamente sin que el USDOC ni la USITC constataran la existencia de "un daño difícilmente reparable", o que la aplicación retroactiva de los derechos era necesaria "para impedir que vuelva a producirse el daño", en contravención de las disposiciones expresas del párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC. El Canadá añade que el propio USDOC así lo admitió, ya que reconoció que correspondería a la USITC hacer esas constataciones en el momento de formular la determinación definitiva de la existencia de circunstancias críticas.¹³⁷

7.108 El Canadá sostiene que la constatación del USDOC de la existencia de "importaciones masivas" está viciada, ya que se basa en todas las importaciones procedentes del Canadá, cuando el programa de subvenciones SMB se aplica únicamente a los envíos desde Quebec. Además, a juicio del Canadá, el hecho de que las importaciones aumentaran un 23,34 por ciento después de la solicitud no se debió a la presunta subvención a la exportación otorgada a un nivel de minimis, sino más bien a la expiración prevista, y después efectiva, del Acuerdo sobre Madera Blanda entre los Estados Unidos y el Canadá, que primero redujo acusadamente las exportaciones en el primer trimestre de 2001 y cuya expiración efectiva llevó a un incremento en el segundo trimestre. El Canadá sostiene que la aplicación retroactiva de medidas provisionales cuando no se produjeron "importaciones masivas … de un producto que goza de subvenciones pagadas o concedidas de forma incompatible con las disposiciones del GATT de 1994 y el Acuerdo SMC" infringe el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC.

7.109 El Canadá aduce, por último, que si a efectos de la determinación de la existencia de importaciones masivas es admisible incluir expediciones que no se han beneficiado de la subvención prohibida, las autoridades tendrían que incluir todas esas expediciones, y no sólo la parte de esas expediciones que la autoridad necesita para constatar la existencia de una tasa elevada de subvención. El Canadá afirma que la constatación de existencia de "importaciones masivas" infringió el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC, ya que no incluyó todas las expediciones procedentes del Canadá al excluir las de las Provincias Marítimas, que con arreglo al Acuerdo SMC habrían dado lugar a una constatación negativa de la existencia de "importaciones masivas".

ii) Estados Unidos

7.110 Los Estados Unidos aducen que había motivos suficientes para formular una determinación preliminar de la existencia de circunstancias críticas, especialmente porque, a su entender, la norma en materia de pruebas aplicable a las determinaciones preliminares debe ser menos estricta que la aplicable a las determinaciones definitivas.

7.111 Según los Estados Unidos, un programa de subvención provincial del Canadá constituía una subvención a la exportación, incompatible con el artículo 3, cuya finalidad era promover el desarrollo económico en Quebec fomentando el aumento de las exportaciones. Los Estados Unidos aducen que la existencia de una subvención a la exportación prohibida es suficiente para preservar la posibilidad de una posterior aplicación retroactiva, y que el hecho de que la tasa de subvención de ese programa fuera de minimis no es pertinente a ese respecto.

7.112 Los Estados Unidos sostienen también que, al no prescribir el Acuerdo SMC ninguna metodología para determinar la existencia de "importaciones masivas", era razonable que el USDOC estimara que un aumento del 23 por ciento era masivo. Los Estados Unidos observan que el USDOC, al analizar esta cuestión, tuvo en cuenta la expiración del Acuerdo sobre Madera Blanda entre el Canadá y los Estados Unidos, y llegó a la conclusión de que no tenía los efectos de distorsión que el Canadá alega.

7.113 Los Estados Unidos observan, por último, que la USITC ya había formulado una determinación preliminar de la existencia de daño antes de que el USDOC formulara su Determinación Preliminar de la existencia de Circunstancias Críticas. Según los Estados Unidos, las restantes condiciones para la aplicación retroactiva de derechos definitivos, que guardan relación con daños difícilmente reparables, son necesariamente determinaciones que sólo pueden formularse en el momento de la determinación definitiva. A los efectos de la Determinación Preliminar de la existencia de Circunstancias Críticas y la aplicación retroactiva de medidas provisionales, la determinación preliminar de la existencia de daño formulada por la USITC era suficiente.

b) Análisis

7.114 El Canadá aduce que "aunque el Grupo Especial constatara que con arreglo al párrafo 6 del artículo 20 podrían aplicarse medidas provisionales retroactivamente, Comercio no había establecido la existencia de alguno o de todos los elementos prescritos por esa disposición.¹³⁸ Dado que aceptamos la alegación principal del Canadá al constatar que el Acuerdo no permite la aplicación retroactiva de medidas provisionales, no estimamos necesario para la resolución de la diferencia sometida a nuestra consideración abordar los argumentos formulados por las partes sobre las condiciones hipotéticas específicas que tendrían que satisfacerse para que esas medidas incompatibles pudieran aplicarse. En consecuencia, ateniéndonos al principio de economía procesal, no nos pronunciamos sobre esta alegación.

3. Conclusión sobre la alegación del Canadá relativa a la Determinación Preliminar de la existencia de Circunstancias Críticas formulada por el USDOC

7.115 A la luz de las conclusiones arriba expuestas, constatamos que la imposición retroactiva de medidas provisionales por los Estados Unidos sobre la base de la Determinación Preliminar de la existencia de Circunstancias Críticas formulada por el USDOC es incompatible con el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC, ya que el Acuerdo SMC en ningún caso justifica la aplicación retroactiva de medidas provisionales. Además, la aplicación retroactiva de medidas provisionales en forma de depósito en efectivo o de fianza infringió en el presente caso los párrafos 3 y 4 del artículo 17 del Acuerdo SMC, ya que las medidas abarcaban importaciones efectuadas en un período de casi siete meses, y se aplicaron antes del transcurso de 60 días contados a partir de la iniciación de la investigación. A la luz de esta constatación, no estimamos necesario ni adecuado examinar las alegaciones del Canadá relativas a una infracción de los párrafos 1 b) y 5 del artículo 17 y el párrafo 4 del artículo 19 del Acuerdo SMC, así como del párrafo 3 del artículo VI del GATT de 1994.

138 Primera comunicación escrita del Canadá, párrafo 116.

Continuación: C. ALEGACIÓN DE INCOMPATIBILIDAD DE LA LEGISLACIÓN EN MATERIA DE DERECHOS COMPENSATORIOS POR LO QUE RESPECTA A LOS EXÁMENES ACELERADOS Y ADMINISTRATIVOS

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