3. Circunstancias críticas

4.329 Los Estados Unidos alegan que la expresión "derechos compensatorios definitivos", del párrafo 6 del artículo 20, se refiere también a las medidas preliminares porque, en primer lugar, el párrafo 1 de ese artículo alude tanto a derechos definitivos como a medidas preliminares; y, en segundo lugar, el párrafo 3 del mismo artículo prohíbe la percepción de derechos provisionales por un importe mayor que los derechos definitivos. Los Estados Unidos alegan entonces que les tiene que estar permitido infringir lo dispuesto en el párrafo 6 del artículo 20 para poder hacer uso, con arreglo a su legislación interna, de la facultad de percibir derechos retroactivos.

4.330 El párrafo 1 del artículo 20 prohíbe la aplicación retroactiva de medidas provisionales y derechos compensatorios, con las excepciones que se enumeran en el resto de ese artículo. Cada una de las excepciones se aplica solamente en la medida que corresponde, y el párrafo 6 se refiere a los derechos definitivos y no a las medidas provisionales; por lo tanto, no crea una excepción respecto de las medidas provisionales.

4. Exámenes acelerados y administrativos

4.331 El USDOC ha publicado un aviso haciendo saber que recibiría solicitudes de examen acelerado en el asunto Madera canadiense IV . El aviso no contiene ninguna información sobre los plazos ni los procedimientos correspondientes a esos exámenes, ni acerca de si efectivamente se llevarán a cabo respecto de todas las empresas solicitantes.

4.332 Teniendo en cuenta estas consideraciones, y para asegurar que no queden dudas sobre la sustancia de las obligaciones derivadas del párrafo 3 del artículo 19, el Canadá solicita las siguientes constataciones:

• en primer lugar, que el párrafo 3 del artículo 19 obliga a los Estados Unidos a acceder a la realización de exámenes acelerados a solicitud de los interesados y a establecer un tipo individual de derechos compensatorios;
   
• en segundo lugar, que como han manifestado reiteradas veces los Estados Unidos, ninguna norma de su legislación ni de sus reglamentaciones les prohíbe acceder a la realización de exámenes acelerados en todos los casos a solicitud de los interesados y establecer tipos individuales de derechos compensatorios para los exportadores solicitantes; y
   
• en tercer lugar, que los Estados Unidos no tienen ninguna facultad discrecional que les permita denegar la realización de exámenes acelerados a solicitud de los interesados o la determinación de un tipo individual de derechos compensatorios para el exportador solicitante.

4.333 En consecuencia, el Canadá pide que el Grupo Especial formule una recomendación en el sentido de que los Estados Unidos sólo se ajustan a sus obligaciones derivadas del párrafo 3 del artículo 19 cuando acceden a realizar exámenes acelerados a solicitud de los interesados y determinan tipos individuales de derechos compensatorios para los exportadores solicitantes en los asuntos referentes a todo un país en conformidad, como mínimo, con el calendario y los procedimientos aplicables a otros exámenes acelerados.

4.334 Los Estados Unidos siguen negando sus obligaciones derivadas del párrafo 2 del artículo 21 del Acuerdo SMC y sostienen que han dispuesto alguna forma de examen administrativo en los asuntos referentes a todo un país. Los argumentos de los Estados Unidos respecto del párrafo 2 del artículo 21 desconocen dos puntos fundamentales.

4.335 En primer lugar, la primera oración del párrafo 2 del artículo 21 se refiere a "el derecho". Esto sólo puede significar el "derecho compensatorio" mencionado en el párrafo 1. En consecuencia, el párrafo 2 debe interpretarse a la luz del anterior, que dice así: "Un derecho compensatorio sólo permanecerá en vigor durante el tiempo y en la medida necesarios para contrarrestar la subvención que esté causando daño." Esto significa que el examen debe considerar también el nivel de los derechos compensatorios. En segundo lugar, el párrafo 2 del artículo 21 contiene tres elementos. Obliga al Miembro a examinar "la necesidad de mantener el derecho ... a petición de cualquier parte interesada que presente informaciones positivas probatorias de la necesidad del examen". Da a cualquier parte interesada el derecho de pedir tales exámenes acerca de "si es necesario mantener el derecho para neutralizar la subvención" y si seguiría produciéndose el daño en caso de que el derecho fuera suprimido o modificado. Y obliga a las autoridades a suprimir el derecho si no está ya justificado.

4.336 Interpretada en conjunto, a la luz del párrafo 1 del artículo 21, la obligación queda clara: los Estados Unidos deben disponer, y realizar, exámenes administrativos a petición de los interesados, no sólo para determinar si existe alguna necesidad de los derechos compensatorios, sino también para fijar tipos de derechos aplicables a empresas determinadas.

4.337 Los Estados Unidos se encuentran en infracción del párrafo 2 del artículo 21 porque niegan expresamente la realización de exámenes administrativos en los asuntos referentes a todo un país. Los Estados Unidos insisten en argumentar que disponen de "discrecionalidad" para acceder a la realización de exámenes administrativos en determinadas circunstancias limitadas y con sujeción a determinadas condiciones. Tal cosa no basta. La "discrecionalidad" de que se trata consiste en acceder a la realización de exámenes administrativos solamente "cuando sea viable", y aún entonces sólo cuando se haya solicitado un "tipo nulo".

4.338 Por último, si en las investigaciones globales no hacen falta exámenes administrativos individuales, cualquier atenuación derivada de los exámenes acelerados resulta ineficaz. Esto se debe a que los tipos globales establecidos en el primer examen administrativo sustituyen todos los tipos diferentes determinados con anterioridad.

H. SEGUNDA DECLARACIÓN ORAL DE LOS ESTADOS UNIDOS

4.339 En su segunda declaración oral, los Estados Unidos formularon los siguientes argumentos.

1. Contribución financiera

4.340 Los gobiernos provinciales identifican determinadas plantaciones de árboles y conciertan acuerdos de tenencia que permiten a las empresas cosechar la respectiva madera en bruto, es decir, extraerla de la tierra, a cambio de una cuota basada en el volumen de la madera cosechada. Los gobiernos provinciales, por lo tanto, proporcionan un bien en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias ("Acuerdo SMC").

4.341 Los intentos del Canadá de argumentar en sentido contrario desafían los principios generales de interpretación de los tratados, las reglas de la lógica y el sentido común. Lo esencial de la argumentación del Canadá es que cuando los gobiernos provinciales conceden a productores de madera aserrada el derecho de extraer madera en bruto de tierras públicas, los productores en realidad se proporcionan ellos mismos un bien al cortar un árbol. En apoyo de esta proposición bastante extraordinaria, el Canadá desconoce el sentido corriente de "bienes", que incluye cosas que se separan del suelo, como la madera en bruto. A juicio del Canadá, un gobierno puede indicar un bosque entero y conceder a determinada empresa maderera el derecho de tomar esos árboles gratuitamente. Es obvia la violencia que semejante teoría supone para las disciplinas de las subvenciones.

4.342 La tortuosa interpretación del Canadá no encuentra apoyo en el texto del Acuerdo SMC. Sobre la base del significado corriente del texto, cuando los gobiernos provinciales conceden a empresas el derecho de tomar un bien determinado —la madera en bruto- extrayéndolo de tierras públicas, el gobierno realiza una contribución financiera en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo.

2. Beneficio

4.343 Una contribución financiera otorga un beneficio si proporciona alguna forma de ventaja artificial que no podría haberse obtenido de otro modo en el mercado sin la contribución financiera del gobierno. Con la orientación del párrafo d) del artículo 14, el beneficio derivado del suministro de bienes por un gobierno debe determinarse en relación con las condiciones reinantes en el mercado de ese bien en el país de suministro. Los Estados Unidos comparten la opinión de las Comunidades Europeas de que el concepto de "condiciones reinantes en el mercado en el país de suministro" es suficientemente amplio para permitir el examen de los precios de bienes competitivos que se ofrecen comercialmente en los mercados mundiales a los compradores del país de suministro.

4.344 Esta interpretación está firmemente arraigada en el texto del Acuerdo SMC y la realidad mercantil. Las "condiciones comerciales que se ofrezcan", conforme a la definición incluida en el Acuerdo SMC, significan que no existen limitaciones a la elección entre productos nacionales y productos importados y que dicha elección se basa exclusivamente en consideraciones comerciales. Los bienes que se ofrecen en condiciones comerciales, tanto los importados como los nacionales, compiten en el mercado interno y constituyen la oferta de que disponen los compradores en el país de suministro, es decir, son los bienes que los compradores pueden obtener en el mercado sin la contribución financiera del gobierno.

4.345 El Canadá ha reconocido que las "condiciones reinantes en el mercado" en el país de suministro incluyen la oferta existente y que los productos importados que forman parte de esa oferta pueden, en condiciones adecuadas, suministrar un punto de referencia de mercado conforme al párrafo d) del artículo 14. Por lo tanto, incluso con la interpretación del Canadá acerca del párrafo d) del artículo 14, los precios de los bienes competitivos que se ofrecen comercialmente en los mercados mundiales están comprendidos en ciertos casos dentro del universo de los posibles puntos de referencia de mercado. Como los precios de los bienes competitivos que se ofrecen en los mercados mundiales están comprendidos en el sentido corriente de los términos empleados en el párrafo d) del artículo 14, no existe fundamento para interpretar que esa disposición excluye el empleo de tales precios en toda circunstancia.

4.346 Como lo estableció el Grupo Especial que se ocupó del asunto Canadá - Aeronaves, el análisis del beneficio tiene por objeto determinar si la contribución financiera coloca al receptor en una posición más ventajosa que la que habría tenido de no ser por ella. Del mismo modo, el Órgano de Apelación declaró que el análisis debe determinar si el receptor queda colocado en una situación mejor que la que habría tenido de no existir la contribución financiera. Los precios privados de un bien que dependen de precios gubernamentales del mismo bien no representan precios que habrían podido obtenerse en el mercado sin la contribución financiera del gobierno. La investigación preliminar del USDOC indica que así ocurría respecto de los precios privados de derechos de tala en el Canadá.

4.347 El USDOC constató que los gobiernos provinciales controlan aproximadamente el 90 por ciento de la oferta de madera blanda en bruto. Además, los titulares de licencias cosechan sistemáticamente por debajo de sus posibilidades anuales de tala (PAT) y, si es preciso, un titular de tenencia puede cosechar cantidades superiores a sus PAT. Estos hechos, no controvertidos, indican que los productores canadienses de madera aserrada no tendrían ningún incentivo para comprar derechos de tala privados a menos que el vendedor privado estuviera dispuesto a igualar o mejorar el precio de los derechos de tala fijado administrativamente por el gobierno. Los hechos que constan en el expediente, considerados en conjunto, respaldan la conclusión del USDOC de que los precios de los derechos de tala privados en el Canadá están totalmente ligados a los precios fijados por el gobierno y, por lo tanto, lógicamente no podían servir como punto de referencia.

4.348 Los precios de los derechos de tala en los Estados vecinos de los Estados Unidos constituían la opción más lógica. Los derechos de tala estadounidenses se ofrecen comercialmente a los productores canadienses, y los bosques vecinos son generalmente comparables. Los Estados Unidos son el único país del que el Canadá recibe cantidades importantes de madera blanda en bruto. Las empresas canadienses poseen tierras boscosas en los Estados Unidos, formulan ofertas sobre derechos de tala estadounidenses e importan con regularidad madera en bruto de los Estados Unidos.

4.349 En síntesis, el Grupo Especial debería constatar que el párrafo d) del artículo 14 autoriza el empleo, en circunstancias adecuadas, de los precios que se ofrecen comercialmente en los mercados mundiales. El Grupo Especial debería constatar también que el empleo de tal punto de referencia fue adecuado en las condiciones específicas de este asunto.

3. Circunstancias críticas

4.350 El Canadá alega en su segunda comunicación que, si los Estados Unidos desean preservar la posibilidad de imponer retroactivamente derechos compensatorios definitivos en virtud de una determinación de existencia de circunstancias críticas, deben establecer en su legislación la percepción retroactiva de derechos. Pero es eso, precisamente, el efecto de la suspensión de la liquidación. Además, la afirmación del Canadá de que la práctica seguida por el Servicio de Aduanas de los Estados Unidos resuelve esta cuestión es inexacta. Conforme a la legislación estadounidense, una declaración de entrada que no ha sido liquidada dentro del término de un año contado desde su fecha se tiene por liquidada por efecto de la ley al tipo de derechos en vigor en el momento de la declaración. Las investigaciones sobre derechos compensatorios a menudo requieren más de un año para completarse; el Acuerdo SMC permite que la investigación se dilate hasta 18 meses. Las declaraciones correspondientes al período de retroactividad de 90 días, en esos casos, se liquidarían por efecto de la ley y no se impondría ningún derecho compensatorio retroactivo.

4.351 Los Estados Unidos observan también que la flexible interpretación del párrafo 3 del artículo 20 que hace el Canadá contrasta agudamente con su interpretación restrictiva del párrafo 1 del mismo artículo. Por lo tanto, de poco sirve a los Estados Unidos la aseveración del Canadá según la cual el párrafo 3, cuyo texto no contiene las limitaciones que da por supuestas el Canadá, no debe interpretarse en el sentido de que excluye la imposición de derechos retroactivos cuando la cuantía de los derechos no ha sido garantizada con depósito en efectivo o fianza.

4. Exámenes acelerados

4.352 Los Estados Unidos han demostrado que la legislación estadounidense otorga discrecionalidad al USDOC, en virtud del artículo 751 de la Ley, para poner en aplicación las obligaciones de los Estados Unidos conforme al párrafo 3 del artículo 19. A pesar de ello, el Canadá pide que el Grupo Especial declare, "en interés de la claridad", que los Estados Unidos han incurrido en incumplimiento de sus obligaciones derivadas del Acuerdo SMC. Además, el Canadá llega al extremo de pedir que el Grupo Especial formule constataciones en el sentido de que los Estados Unidos deben cumplir sus obligaciones de un modo determinado, no sólo en este caso, sino "en cualquier otra investigación". Semejante petición, por no decir más, es improcedente.

4.353 Cuando las leyes de un Miembro no imponen medidas incompatibles con el régimen de la OMC, se otorga al Miembro la presunción de que cumplirá sus obligaciones de buena fe. Los Estados Unidos han demostrado que las leyes y reglamentos de que se trata no imponen medidas incompatibles con el régimen de la OMC ni le impiden cumplir las obligaciones establecidas por el párrafo 3 del artículo 19 del Acuerdo SMC. Por lo tanto, las medidas no son incompatibles con el Acuerdo SMC. No hace falta ni es adecuada ninguna otra constatación ni recomendación.

4.354 El Canadá también ha tergiversado la posición de los Estados Unidos respecto de los exámenes administrativos. El Canadá observa que los Estados Unidos indicaron que el artículo 351.213(b) del Reglamento del USDOC no se aplica a las investigaciones globales. Pero el Canadá omite mencionar que los Estados Unidos también indicaron que la reglamentación no restringe las facultades del USDOC respecto de la realización de exámenes. Y un hecho aún más importante es que la reglamentación citada por el Canadá sólo rige los procedimientos de fijación de derechos, y el párrafo 2 del artículo 21 no trata de tales procedimientos.

5. Fundamentos de hecho de la determinación preliminar

4.355 Los datos fácticos que constaban en el momento de la determinación preliminar eran sobre todo informaciones presentadas por el Canadá en sus respuestas iniciales al cuestionario del USDOC. Los Estados Unidos han presentado al Grupo Especial gran parte de esa información. En consecuencia, los Estados Unidos consideran sumamente perturbadora la acusación del Canadá, grave y totalmente infundada, de que los Estados Unidos han tergiversado deliberadamente determinados hechos referentes a las tenencias en Alberta. Los documentos presentados por los Estados Unidos hablan por sí mismos.

4.356 El Canadá también se explaya en su segunda comunicación acerca de los ajustes efectuados en la determinación preliminar del USDOC. Aunque los Estados Unidos podrían rebatir esas alegaciones, no están sometidas al Grupo Especial por la sencilla razón de que el Canadá no impugnó esos ajustes en estos procedimientos. La tentativa de último minuto que hace el Canadá para ampliar el mandato del Grupo Especial es improcedente y, por lo tanto, debe desestimarse.

4.357 Por otra parte, el Canadá cita sus críticas sobre los ajustes intentando promover su argumento de que el empleo de comparaciones transfronterizas está prohibido en sí mismo. Al hacerlo, el Canadá procura dar la impresión de que el estudio en que se basa para apoyar este argumento es el único elemento probatorio acerca de la cuestión. En realidad, en el momento de la determinación preliminar el expediente contenía amplias pruebas de que los precios de los derechos de tala estadounidenses en los Estados fronterizos con las provincias canadienses ofrecían una base muy razonable y lógica para determinar el valor de mercado de la madera en bruto canadiense.

4.358 El Canadá también acusa a los Estados Unidos de presentar justificaciones a posteriori. Pero el Canadá no ha alegado que la determinación preliminar fuera incompatible con el artículo 22 del Acuerdo SMC en lo relativo al aviso público y la explicación de las determinaciones.

4.359 Los Estados Unidos desean señalar ahora al Grupo Especial ciertos hechos que figuraban en el expediente del USDOC en el momento de la determinación preliminar. La discusión sobre los hechos que constaban se ha centrado principalmente en dos temas: los requisitos de elaboración impuestos a los titulares de tenencias por los gobiernos provinciales y los precios de los derechos de tala privados en el Canadá.

a) Requisitos de elaboración: los madereros independientes

4.360 Con respecto a los requisitos de elaboración impuestos por las tenencias y la existencia de los llamados madereros independientes, los Estados Unidos desean destacar ante todo que el cálculo del beneficio se basó exclusivamente en el volumen de la madera en bruto de la Corona que se destinaba a la producción de madera blanda aserrada. Los datos correspondientes a otros tipos de tenencias, a la madera en bruto de tierras privadas o a la madera en bruto destinada a la fabricación de otros tipos de productos son totalmente ajenos a la cuestión.

4.361 Además, en el momento de la determinación preliminar el expediente indicaba que la gran mayoría de la madera en bruto de la Corona que obtenían los productores de madera aserrada se suministraba directamente por las provincias a esos productores. También resulta del expediente que, debido a las restricciones impuestas por las provincias, cualquier transacción verdaderamente realizada en condiciones de libre competencia respecto de la pequeña cantidad de madera en bruto que los productores de madera aserrada pueden haber adquirido fuera de sus propias tenencias, era insignificante. En síntesis, en el momento de la determinación preliminar el expediente no indicaba que la transferencia constituyera un problema ni tampoco la planteó el Canadá hasta la víspera de la determinación preliminar.

b) Precios privados

4.362 El Canadá intenta argumentar invocando el hecho de que sólo tres provincias presentaron alguna información sobre los precios no gubernamentales de los derechos de tala. Eso no quita que Alberta haya presentado un valor estimativo único de los derechos de tala correspondientes a todas las especies y calidades de madera; un valor que la provincia calcula a los efectos de resolver los litigios referentes a la madera dañada. Los Estados Unidos facilitaron al Grupo Especial una copia del estudio de Resource Information Systems, que Ontario presentó al USDOC. Me remito a las anteriores observaciones de los Estados Unidos acerca de ese estudio y al estudio mismo, que a nuestro juicio confirma la validez de la apreciación del USDOC. Con respecto a Quebec, los Estados Unidos señalan que las pruebas del expediente que demuestran el efecto de depresión de los precios privados de los derechos de tala que los Estados Unidos citaron antes no son más que una muestra de esas pruebas.

4.363 Además, como ya se ha indicado, no eran éstas las únicas pruebas de que se disponía. Hay otros hechos referentes a la posición de los gobiernos como proveedores dominantes de madera en bruto, que confirman las diversas declaraciones del expediente acerca de la depresión de los precios. El conjunto de las pruebas de la influencia dominante del gobierno provincial sobre los precios privados de los derechos de tala es más que suficiente para apoyar la determinación preliminar del USDOC de que los precios privados no podían, lógicamente, servir como punto de referencia de mercado.

6. Norma de examen

4.364 Como han reconocido otros grupos especiales anteriores, lo que constituye prueba suficiente como respaldo de una determinación varía según la naturaleza de la determinación de que se trate. En el momento de la determinación preliminar la investigación, desde luego, estaba incompleta. El Canadá parece pedir al Grupo Especial que resuelva los problemas pendientes y dicte sus propias constataciones sobre los hechos. En consecuencia, el Canadá ha destinado mucho tiempo a explicar los hechos y las declaraciones que presentó al USDOC antes de la determinación preliminar, e incluso a complementar esos hechos con la referencia a pruebas presentadas después de la determinación preliminar. Pero en estos procedimientos el expediente de la determinación preliminar debe hablar por sí mismo.

4.365 La cuestión planteada en estos procedimientos consiste en determinar si el Canadá ha acreditado o no, sobre la base de las pruebas que el USDOC tenía ante sí en el momento de la determinación preliminar, que se ha producido una infracción de las disposiciones citadas de la OMC. Si la determinación preliminar tiene un fundamento razonable, como lo tiene en este caso, no puede existir infracción del Acuerdo SMC. Además, el Canadá, en su carácter de reclamante, tiene sobre sí la carga de acreditar prima facie la existencia de una infracción. Por lo tanto, si el saldo de la prueba no es concluyente respecto de una reclamación determinada, debe declararse que el Canadá no la ha acreditado.

4.366 Los Estados Unidos estiman que una evaluación objetiva de la cuestión, tal como ha sido expuesta aquí y en nuestras comunicaciones anteriores, y una aplicación adecuada de la norma de examen deben llevar al Grupo Especial a la conclusión de que el Canadá no ha acreditado una infracción de las disposiciones citadas de la OMC.

V. ARGUMENTOS DE LOS TERCEROS

5.1 Se resumen a continuación los argumentos de los terceros, las Comunidades Europeas, la India y el Japón, según figuran en sus comunicaciones escritas y sus declaraciones orales.

A. COMUNICACIÓN ESCRITA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS PRESENTADA EN SU CARÁCTER DE TERCERO

5.2 En su comunicación escrita, las Comunidades Europeas formularon los siguientes argumentos.

1. Alcance del término "bienes" en el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC

5.3 La cuestión de si el término "bienes" abarca o no los derechos de tala puede dilucidarse como mínimo en dos formas diferentes.

5.4 En primer lugar, los derechos de tala suponen el suministro de tierras en que el cosechador ejerce su derecho. Como las "tierras" son un bien "inmueble", puede aplicarse el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC. El término inglés "goods" ("bienes") se define corrientemente, entre otras acepciones, como "property or possessions; esp. movable property, saleable commodities, merchandise, wares" ("objeto de la propiedad o la posesión; en particular, las cosas muebles, los productos que pueden venderse, las mercancías y artículos") o "tangible or moveable personal property, other than money; esp., articles of trade or items of merchandise" ("objeto de propiedad personal tangible o mueble, salvo el dinero; en particular, los objetos de comercio y las mercancías"). En el texto francés del Acuerdo SMC se emplea el término "biens", que se define, entre otras acepciones, como "domaine, possession, propriété" ("dominio, posesión, propiedad"). Por último, la versión española emplea la palabra "bienes", que abarca tanto los "muebles" como los "inmuebles". Por lo tanto, el término "bienes", conforme a su sentido corriente, no sólo se aplica a los "muebles" sino también a los "inmuebles", incluidas las "tierras".

5.5 Sobre la base del contexto, esta interpretación está confirmada por el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC, que se refiere a "(...) bienes o servicios -que no sean de infraestructura general- (...)" (sin cursivas en el original). Conforme a esta redacción, incluso las calles, vías férreas o canales -que son otros tantos objetos inmuebles- deben considerarse "bienes" en la medida en que no sean "generales". Se deduce, a contrario sensu, que cualquier objeto inmueble "individual" también puede estar comprendido en lo dispuesto en el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC.

5.6 En segundo lugar, los derechos de tala dan lugar a la facultad de cosechar un "bien" (las trozas), pero no suministran ese objeto en sí mismo. En opinión de las CE, incluso el "derecho a un bien" puede bastar para que se aplique el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC porque, si se negara esa posibilidad, los Miembros podría eludir fácilmente las obligaciones del Acuerdo. Como las consecuencias económicas serían las mismas en uno y otro caso, el Acuerdo SMC debe aplicarse por igual en ambos.

5.7 Teniendo presente la complejidad de los derechos de tala, las CE advierten que sería preciso evaluar cuidadosamente todos los derechos y obligaciones relacionados con los derechos de tala a la luz del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC. Contribuye a esto especialmente la circunstancia de que cada provincia mantiene un sistema particular de derechos de tala. Al respecto, las CE señalan que todos los programas canadienses de derechos de tala parecen dar al beneficiario el derecho de cortar árboles en determinadas "tierras". Además, los derechos de tala parecen relacionarse estrechamente con un bien mueble determinado, que consiste en las trozas que efectivamente se han de cosechar. A ese respecto, las CE consideran hechos pertinentes que, según las partes principales en la diferencia, los derechos de tala se calculen sobre la base del volumen de los árboles cortados y que los solicitantes de derechos de tala habitualmente deban poseer un establecimiento de elaboración de madera.

2. Determinación de un "beneficio" conforme al párrafo 1 b) del artículo 1 y el párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC

5.8 El punto de partida del análisis de beneficios conforme al párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC debe situarse en los precios del país de suministro, en este caso el Canadá. Las partes principales en la diferencia no controvierten este punto.

5.9 El término "distorsión", que emplean los Estados Unidos, no figura mencionado en el párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC como factor pertinente del análisis de beneficios. Las CE consideran que debe prestarse gran atención al determinar el punto de referencia correcto para establecer la existencia y la cuantía de un beneficio. Como el párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC no establece explícitamente una jerarquía de métodos, el Grupo Especial debe abstenerse de imponerla.

5.10 El párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC obliga a las autoridades investigadoras a emplear información sobre los precios internos siempre que esos precios estén determinados por el mercado y sean los "reinantes" en él. El concepto de mercado supone "una oportunidad de comprar y vender", "un lugar o grupo en que se demanda un producto, un servicio o una venta, bajo el control de la oferta y la demanda". Efectivamente, cuando los precios están controlados o impuestos por el gobierno y no son determinados por el mercado, es decir, no se negocian libremente por vendedores y compradores, tales precios no cumplen el criterio fundamental referente al "mercado" conforme al párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC. A ese respecto las CE coinciden con los Estados Unidos en que, en el caso de un monopolio estatal, no habría condiciones de mercado en el país de suministro.

5.11 Sin embargo, tal cosa sería una situación bastante excepcional. En el caso aquí planteado, los Estados Unidos no han demostrado que el precio de los derechos de tala privados en el Canadá no se determine por el mercado. Los Estados Unidos no han demostrado que los precios que se pagan por los derechos de tala en tierras privadas, que pueden representar entre 10 y 30 por ciento de los mercados provinciales en el Canadá, hayan dejado de determinarse por la oferta y la demanda.

5.12 Cuando el gobierno administra la oferta de recursos naturales provenientes de bienes estatales, puede ocurrir que la rama de producción nacional satisfaga otras necesidades a través del mercado privado o mediante la importación de recursos. Las CE no alcanzan a advertir por qué esos precios internos no habrían de considerarse determinados por la oferta y la demanda. Tampoco comprenden las CE por qué esos precios privados de derechos de tala no son "reinantes".

5.13 De este modo, la sola suposición de que los precios del mercado privado de los derechos de tala están influidos por el sistema gubernamental de esos derechos no basta para determinar que no existe un mercado interno en el sentido del párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC.

5.14 Con respecto a la consideración de los precios del mercado mundial en la determinación del beneficio conforme al párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC, las CE proponen distinguir dos situaciones. En primer lugar, la importación a precios del mercado mundial puede formar parte de las condiciones del mercado interno. En segundo lugar, los precios del mercado mundial pueden constituir un último recurso cuando no existe mercado interno.

5.15 La expresión "condiciones del mercado en el país de suministro", del párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC, tiene suficiente amplitud para admitir la consideración de los precios del mercado mundial. El término "mercado", definido como "oportunidad para comprar y vender", sugiere que los precios del mercado mundial pueden ser pertinentes si el producto de que se trata se ofrece comercialmente al receptor en el país de suministro.

5.16 Está claramente permitido tomar en consideración todos los precios que se ofrecen comercialmente para el análisis de beneficios previsto en los párrafos b) y c) del artículo 14 del Acuerdo SMC, que sólo se refieren a "el mercado" sin mencionar ninguna restricción territorial. La pertinencia principal de los precios del mercado mundial se reconoce también en el punto de referencia para las subvenciones a la exportación que define el punto d) de la Lista ilustrativa de subvenciones a la exportación del Anexo I del Acuerdo SMC. En ese caso el precio del mercado interno sólo es pertinente "si tales condiciones son más favorables que las condiciones comerciales que se ofrezcan a sus exportadores en los mercados mundiales".

5.17 El debido análisis de las "condiciones del mercado en el país de suministro" debe incluir, por lo tanto, todas las demás fuentes que se ofrezcan comercialmente al receptor, incluido el precio de los productos importados en ese mercado.

5.18 Las CE consideran que los Estados Unidos no explicaron suficientemente por qué los precios de los productos importados de los Estados Unidos al Canadá no están "distorsionados" por los sistemas canadienses de derechos de tala ni por las diferentes condiciones de mercado existentes en los Estados Unidos. Cuando se realizan importaciones, los precios respectivos forman parte de las "condiciones reinantes en el mercado en el país de suministro", es decir, el Canadá, y deberían haberse considerado junto con la información sobre los precios de los derechos de tala privados.

5.19 Si el Grupo Especial constatara que los Estados Unidos descartaron correctamente todas las informaciones sobre precios referentes al mercado interno, incluidos también los precios de las Provincias Marítimas del Canadá, las CE estiman que los precios del mercado mundial pueden servir como medio subsidiario para determinar la existencia de un beneficio.

5.20 Como ya se ha indicado, el texto del párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC no excluye la utilización de los precios del mercado mundial como punto de referencia. La aplicación del criterio del costo para el gobierno no mide necesariamente el precio por el cual el receptor privado podría haber obtenido el bien o servicio en el mercado sin la contribución financiera. Según la jurisprudencia del Órgano de Apelación, la existencia de un beneficio debe apreciarse con la perspectiva del receptor. Con ese fin es lógico dar prioridad a la consideración de precios reales por los que el receptor podría haber obtenido el bien, porque el criterio del costo para el gobierno parece dar una medida menos precisa del grado en que el receptor mejora su situación.

5.21 Por último, las CE destacan que la información de precios no es el único criterio para determinar las condiciones reinantes en el mercado del país de origen. El párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC obliga a la autoridad investigadora a evaluar la adecuación de la remuneración en relación con todos los factores que influyan en "las condiciones reinantes en el mercado para el bien o servicio de que se trate, en el país de suministro". Esto incluye no sólo el precio, sino que conforme al párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC también comprende la "calidad, disponibilidad, comerciabilidad, transporte y demás condiciones de compra o de venta".

5.22 La frase inicial del párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC impone a la autoridad investigadora un régimen de prueba exigente. Por lo tanto, debe procederse con sumo cuidado antes de rechazar puntos de referencia situados en el país de exportación, sobre todo si ello conduce en última instancia al empleo de los precios del solicitante en el país de exportación.

3. Determinación de un beneficio por transferencia

5.23 Las CE se reservan su posición acerca de esta alegación porque está ligada al argumento del Canadá según el cual la legislación de los Estados Unidos no establece exámenes acelerados cuando la investigación se ha llevado a cabo en forma global.

4. Inaplicabilidad del párrafo 6 del artículo 20 a los derechos compensatorios provisionales

5.24 La determinación de existencia de circunstancias críticas conforme al párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC no puede aplicarse a los derechos compensatorios provisionales. Al margen del texto claro de esa disposición, que sólo se refiere a derechos compensatorios "definitivos", también su contexto y su fin descartan cualquier otro criterio.

5.25 El párrafo 1 del artículo 20 del Acuerdo SMC establece la regla general de que no deben aplicarse retroactivamente derechos provisionales ni definitivos. Este concepto corresponde a un principio fundamental de la OMC. Por lo tanto, las excepciones a esta regla tienen que figurar establecidas expresamente en el Acuerdo y deben interpretarse estrictamente. El párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC es una excepción de esa clase respecto de los derechos compensatorios definitivos. Por lo tanto, cualquier ampliación de esa disposición a los derechos compensatorios provisionales por vía de analogía sería contraria a dicho principio general.

5.26 Además, la aplicación retroactiva de medidas provisionales sobre la base del párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC sería contradictoria con las limitaciones de tiempo establecidas en el párrafo 3 de su artículo 17. Conforme a esta disposición, no deben aplicarse medidas provisionales antes de transcurridos 60 días desde la fecha de iniciación de la investigación. Pero si el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC fuese aplicable a las medidas provisionales, los derechos provisionales podrían imponerse 90 días antes de la aplicación de una medida provisional, y por lo tanto también a las importaciones declaradas antes del momento de iniciación de la investigación. Es verdad que el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC dispone precisamente esa consecuencia para el caso de un derecho compensatorio definitivo; pero también debe tenerse en cuenta que el párrafo 3 del artículo 17 del Acuerdo SMC contiene un marco temporal específico para las medidas provisionales. Es más: las medidas provisionales, por su propia naturaleza, pueden revocarse en la determinación definitiva. Pero una aplicación retroactiva de una medida provisional impondría una carga adicional al exportador si la determinación definitiva revocara esos derechos provisionales.

5. Recomendaciones solicitadas

5.27 Las recomendaciones solicitadas por el Canadá supondrían un elemento de retroactividad, que es contrario a la naturaleza general prospectiva de los recursos de la OMC.

B. DECLARACIÓN ORAL FORMULADA POR LAS COMUNIDADES EUROPEAS EN SU CARÁCTER DE TERCERO

5.28 Las Comunidades Europeas, en su declaración oral, formularon los siguientes argumentos.

1. Introducción

5.29 Las CE ya se han referido en su comunicación escrita a ciertas cuestiones jurídicas, en particular las siguientes:

• la interpretación del término "bienes", que figura en el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC;
   
• la determinación del "beneficio" en el sentido del párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC;
   
• la aplicación del párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC limitada a los derechos compensatorios "definitivos".

5.30 En su declaración oral, las CE no se proponen extenderse en estas cuestiones, sino tratar otras dos igualmente importantes para el asunto:

• la alegación del Canadá sobre la determinación inadmisible de un beneficio "por transferencia"; y
   
• el alcance del párrafo 3 del artículo 19 del Acuerdo SMC en relación con el examen acelerado.

2. La determinación de un beneficio "por transferencia"

5.31 En su primera comunicación escrita, el Canadá impugna la determinación de los Estados Unidos según la cual la "contribución financiera" a los cosechadores de madera en bruto otorgó un "beneficio" a los productores de madera blanda aserrada. A juicio del Canadá, los Estados Unidos llegaron a la conclusión inexacta de que el beneficio a los cosechadores "se transfiere" a los productores de madera blanda aserrada. Según el Canadá, tal determinación sólo puede efectuarse con arreglo al párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo SMC, cuyas condiciones no se cumplían en el presente caso.¹⁵

a) El párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo SMC no es el punto de referencia aplicable a la determinación de un beneficio "por transferencia"

5.32 En opinión de las CE, el Canadá incurrió en error al suponer que la determinación de un beneficio "por transferencia" debe basarse exclusivamente en el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo SMC.

5.33 En primer lugar, la posición del Canadá está en contradicción con el hecho de que, con arreglo al artículo 1 del Acuerdo SMC, la expresión "contribución financiera" y el concepto de "beneficio" deben distinguirse nítidamente. El párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo SMC sólo es pertinente respecto de la "contribución financiera", como lo prueba la parte introductoria del apartado 1). Además, en el asunto Brasil - Aeronaves el Órgano de Apelación consideró que era un "error" introducir "la noción de 'beneficio' en la definición de una 'contribución financiera'".¹⁶

5.34 Por lo tanto, el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo SMC no puede ser pertinente respecto de la determinación acerca de si un "beneficio" se "transfiere" o no de un receptor a otro. Las CE desean subrayar, en particular, que no existe ningún requisito de identidad entre el receptor de una "contribución financiera" y el "beneficio" que con ella se otorga. Por ejemplo, el asunto Brasil Aeronaves se refería a un programa de créditos a la exportación en que el gobierno emitía valores a un banco de financiación. Pero el beneficiario, y por lo tanto el receptor del beneficio, era el fabricante de aeronaves.

5.35 En segundo lugar, las CE observan que el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo SMC tiene por objeto aclarar en qué condiciones pueden imputarse a los gobiernos los pagos hechos por entidades privadas. Los gobiernos no pueden eludir sus obligaciones con arreglo al Acuerdo SMC utilizando a una entidad privada para que otorgue una "contribución financiera".

5.36 Sin embargo, el caso de que aquí se trata difiere de esa hipótesis. El Gobierno del Canadá no utiliza a los cosechadores de madera en bruto para distribuir "contribuciones financieras". Esos cosechadores actúan autónomamente cuando conciertan relaciones contractuales con los productores de madera aserrada.

5.37 Las CE, por lo tanto, consideran que el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo SMC no es pertinente respecto de este asunto.

b) Determinación de un "beneficio" conforme al párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC

5.38 A juicio de las CE, toda determinación de un "beneficio", incluido el caso de una supuesta "transferencia", tiene que acatar las reglas normales establecidas en el párrafo 1 b) del artículo 1 y el artículo 14 del Acuerdo SMC. Por lo tanto, es fundamental determinar si el productor secundario ha recibido un "beneficio" y si existe una relación de causalidad entre la "contribución financiera" y el "beneficio".

5.39 En este contexto, las CE desean recordar la jurisprudencia referente al párrafo 3 del artículo VI del GATT de 1947, que puede orientar acerca de esta cuestión. En el asunto Estados Unidos - Carne de cerdo canadiense, el Grupo Especial declaró expresamente que sólo pueden imponerse derechos compensatorios sobre un producto secundario "cuando se haya determinado que se ha concedido una subvención a la producción de ese producto".¹⁷ Declaró, además, que cualquier subvención concedida al productor primario sólo podía considerarse otorgada al productor secundario si había hecho descender los precios del producto primario hasta un nivel inferior al que habría podido obtenerse comercialmente de otras fuentes de abastecimiento.¹⁸

5.40 Las CE consideran que, en el caso presente, los Estados Unidos no parecen haber llevado a cabo un análisis adecuado de la "transferencia" respecto de aquellos productores que actúan en condiciones de libre competencia en sus relaciones con empresas cosechadoras canadienses. Tampoco determinaron correctamente la existencia de un "beneficio" de los productores secundarios conforme al párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC¹⁹ ni determinaron la existencia de relación causal entre la "contribución financiera" y el "beneficio".

3. Alcance de la disposición del párrafo 3 del artículo 19 del Acuerdo SMC sobre el "examen acelerado"

5.41 El Canadá alega que los Estados Unidos aplicaron en forma incorrecta el párrafo 3 del artículo 19 del Acuerdo SMC al denegar la posibilidad de un examen acelerado individual en los casos en que la investigación se llevó a cabo respecto de todo un país.²⁰ El Canadá alega que el párrafo 3 del artículo 19 del Acuerdo SMC se aplica también a las medidas provisionales en virtud del párrafo 5 del artículo 17 del Acuerdo.²¹

5.42 El párrafo 3 del artículo 19 del Acuerdo SMC, en su segunda oración, se refiere solamente a "un derecho compensatorio definitivo". No obstante, como el párrafo 5 del artículo 17 del Acuerdo SMC dispone que "en la aplicación de medidas provisionales se seguirán las disposiciones pertinentes del artículo 19" (sin cursivas en el original), la cuestión básica que se plantea al Grupo Especial consiste en determinar si la segunda oración del párrafo 3 del artículo 19 del Acuerdo SMC es o no pertinente.

5.43 En opinión de las CE, la segunda oración del párrafo 3 del artículo 19 del Acuerdo SMC no se aplica a los derechos compensatorios provisionales. Las CE apoyan su conclusión en las razones que siguen.

5.44 En primer lugar, el texto claro del párrafo 3 del artículo 19 del Acuerdo SMC sólo se refiere, expresamente, a un derecho compensatorio "definitivo". Esta limitación es tanto más significativa porque el artículo 19 del Acuerdo SMC contiene en otros lugares el concepto más amplio de "derechos compensatorios", sin ninguna precisión acerca de si la expresión comprende los derechos "provisionales" además de los "definitivos". La limitación explícita que figura en el párrafo 3 del artículo 19, por lo tanto, es un fuerte indicio de que la segunda oración de ese artículo del Acuerdo SMC sólo se aplica a los derechos compensatorios "definitivos" y no puede ser una de las "disposiciones pertinentes" a que alude el párrafo 5 del artículo 17 del Acuerdo SMC.

5.45 En segundo lugar, el antecedente del párrafo 3 del artículo 19 del Acuerdo SMC, que es el párrafo 3 del artículo 4 del Acuerdo sobre Subvenciones de la Ronda de Tokio, no mencionaba la prescripción de un examen acelerado. Por lo tanto, el párrafo 4 del artículo 5 del Acuerdo sobre Subvenciones de la Ronda de Tokio, que es el antecedente del párrafo 5 del artículo 17 del Acuerdo SMC, no podía referirse a tal obligación sencillamente porque no existía. En consecuencia, limitar la segunda oración del párrafo 3 del artículo 19 del Acuerdo SMC a los derechos compensatorios "definitivos" (como se desprende del texto) estaría en conformidad con la situación jurídica que ya existía en vigencia del Acuerdo sobre Subvenciones de la Ronda de Tokio. Ciertamente, si los redactores del Acuerdo SMC hubieran tenido el propósito de ampliar el alcance del párrafo 5 del artículo 17 cabría esperar que lo hubieran hecho expresamente.

5.46 Por último, las CE consideran que la limitación del examen acelerado a los casos de "derechos compensatorios definitivos" también se justifica en vista del carácter peculiar de las medidas provisionales. En realidad, toda medida provisional está necesariamente sujeta a un examen porque las autoridades investigadoras siempre tendrán que determinar si aplican o no un derecho compensatorio definitivo. A este respecto, las CE observan que el párrafo 4 del artículo 17 del Acuerdo SMC limita la aplicación de medidas provisionales a un máximo de cuatro meses. En consecuencia, la extensión de la segunda oración del párrafo 3 del artículo 19 del Acuerdo SMC a las medidas provisionales impondría una pesada carga a las autoridades investigadoras, que quedarían obligadas a completar al mismo tiempo la investigación normal sobre derechos compensatorios.

4. Conclusión

5.47 En síntesis, las CE consideran:

• Que para determinar la existencia de un beneficio "por transferencia" es preciso establecer, en primer lugar, que existe un beneficio en el sentido del párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC; y en segundo lugar, que existe una relación causal entre la "contribución financiera" y el "beneficio".
   
• Que la segunda oración del párrafo 3 del artículo 19 del Acuerdo SMC no se aplica a los derechos compensatorios "provisionales".

21 Ibid., nota 87.

Continuación: C. DECLARACIÓN ORAL FORMULADA POR LA INDIA EN SU CARÁCTER DE TERCERO

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