3. La determinación preliminar sobre existencia de circunstancias críticas

4.241 Los Estados Unidos alegan que no les sería posible aplicar derechos compensatorios definitivos retroactivamente si no estuvieran autorizados a suspender la liquidación provisionalmente respecto de los productos importados que hubieran entrado antes de la determinación provisional y que posteriormente pudiesen quedar sujetos a una determinación definitiva de existencia de circunstancias críticas. Esta posición es insostenible por tres razones.

4.242 En primer lugar, la esencia del argumento de los Estados Unidos parece haberse reducido a lo siguiente: la única forma, con arreglo a la legislación estadounidense, en que los Estados Unidos pueden hacer uso de su derecho previsto en el párrafo 6 del artículo 20 de formular una determinación definitiva sobre existencia de circunstancias críticas consiste en que los Estados Unidos violen ese artículo imponiendo medidas provisionales no previstas en él, para preservar ese derecho. Lo que se controvierte no es lo que los Estados Unidos pueden o no pueden hacer con arreglo a la legislación estadounidense, sino las obligaciones de los Estados Unidos conforme al párrafo 6 del artículo 20. Si a los Estados Unidos les preocupa su posibilidad de preservar la facultad de imponer derechos compensatorios definitivos en forma retroactiva mediante una determinación sobre existencia de circunstancias críticas, deben asegurarse de que su legislación así lo establezca. Los Estados Unidos no pierden su posibilidad de imponer derechos retroactivos como consecuencia de la formulación de una determinación definitiva sobre la existencia de circunstancias críticas.

4.243 En segundo lugar, los Estados Unidos interpretan indebidamente el párrafo 3 del artículo 20 del Acuerdo SMC. Esa disposición de ningún modo limita el derecho de los Miembros, conforme al párrafo 6 del artículo 20, de imponer derechos definitivos en forma retroactiva en virtud de una determinación sobre la existencia de circunstancias críticas, y en realidad la disposición no se refiere a eso. El párrafo 3 del artículo 20 trata de la cuantía de los derechos compensatorios que pueden percibirse respecto de medidas provisionales impuestas en virtud de una determinación preliminar en la materia.

4.244 En tercer lugar, el Canadá reitera su posición conforme a la cual está fuera de lugar la invocación por los Estados Unidos del asunto Acero laminado en caliente. El párrafo 7 del artículo 10 del Acuerdo Antidumping no tiene ningún equivalente en el Acuerdo SMC. Además, el párrafo 6 del artículo 20 no autoriza una constatación preliminar de existencia de circunstancias críticas.

4. La legislación de los Estados Unidos sobre los exámenes acelerados y administrativos

4.245 Sobre la base de las respuestas de los Estados Unidos, el Canadá entiende que los Estados Unidos han confirmado lo siguiente:

• que en virtud del párrafo 3 del artículo 19 del Acuerdo SMC tienen la obligación incondicional de efectuar un examen acelerado respecto de cualquier exportador que no haya sido efectivamente objeto de investigación por motivos que no sean la negativa a cooperar y que pida tal examen, y de fijar con prontitud un tipo de derecho compensatorio individual para ese exportador; y
   
• que tienen la facultad discrecional de acceder a la realización de esos exámenes cuando se los solicita.

4.246 En vista de estas declaraciones, el Canadá interpreta, además, que los Estados Unidos no se proponen sostener que su facultad discrecional de acceder a la realización de un examen comprende la posibilidad de rechazarlo discrecionalmente. Cualquier alegación en ese sentido sería directamente contradictoria con la aceptación por los Estados Unidos de su obligación derivada del párrafo 3 del artículo 19.

4.247 El Canadá no está convencido de que la legislación estadounidense otorgue a los Estados Unidos la facultad discrecional de cumplir las obligaciones que les impone el párrafo 3 del artículo 19. No obstante, sus manifestaciones al Grupo Especial constituyen declaraciones de los Estados Unidos acerca de su comprensión de las obligaciones que les impone el Acuerdo sobre la OMC y también sobre el funcionamiento de su propia legislación. En consecuencia, el Canadá pide que el Grupo Especial constate que los Estados Unidos:

• no han cumplido plenamente su obligación derivada del párrafo 3 del artículo 19 de disponer exámenes acelerados ante las solicitudes específicas de que se efectúen en los asuntos referentes a todo un país;
   
• sostienen ahora que tienen legalmente la facultad "discrecional" de realizar esos exámenes a pesar de la falta de disposiciones legales o reglamentarias específicas;
   
• no pueden hacer uso de su "discrecionalidad" para rechazar ninguna solicitud de examen acelerado; y
   
• deben acceder rápidamente a todas esas solicitudes efectuadas en el asunto Madera canadiense IV , y en cualquier otra investigación.

4.248 Es fundamental que el USDOC otorgue el derecho a los exámenes acelerados "rápidamente" a los exportadores sometidos al tipo de derechos compensatorios fijado a nivel nacional, como lo impone el párrafo 3 del artículo 19. Esos exportadores tendrán que pagar dentro de pocos días depósitos en efectivo conforme a un tipo de derechos compensatorios establecido a nivel nacional en 18,8 por ciento. Además, si se efectúan exámenes acelerados dentro de meses o años, ello no puede constituir, por definición, el examen realizado "rápidamente" que impone el párrafo 3 del artículo 19.

4.249 Con respecto a los exámenes administrativos, las respuestas de los Estados Unidos confirman en realidad el acierto de la interpretación del Canadá conforme a la cual la legislación estadounidense prohíbe que se otorgue a los exportadores un tipo individual de derechos compensatorios en los asuntos referentes a todo un país. En el párrafo 67 de sus respuestas, por ejemplo, los Estados Unidos confirman que el artículo 351.213(b) del Reglamento no establece exámenes individuales en los asuntos referentes a todo un país.

4.250 Al apoyarse en este artículo del Reglamento, los Estados Unidos afirman que su obligación respecto de los exámenes administrativos no consiste en establecer tipos individuales de derechos para asegurar que cada empresa no deba pagar más que la subvención que recibió efectivamente. Los Estados Unidos alegan que sólo están obligados a establecer tipos individuales de derechos compensatorios cuando esos tipos resultan iguales a cero. Esta interpretación invierte el sentido del párrafo 3 del artículo 19 y el párrafo 2 del artículo 21. Si se adoptara, la interpretación de los Estados Unidos tendría como consecuencia que esas disposiciones se aplicaran de modo que reduciría su alcance mucho más allá de lo que se propusieron los redactores del Acuerdo SMC, cosa que el intérprete de un tratado no debe hacer.

4.251 Además, si el Grupo Especial no constatara que los Estados Unidos deben realizar exámenes administrativos individuales en los casos referentes a todo un país, cualquier atenuación concedida a través de los exámenes acelerados sería prácticamente ineficaz. Los exportadores y productores obtendrían la fijación de una cuantía de depósito en efectivo que sólo permanecería en vigor hasta que se completara el primer examen administrativo, puesto que el reglamento dispone que la tasa calculada para todo un país en un examen administrativo deja sin efecto cualquier cuantía individual establecida previamente.

F. SEGUNDA COMUNICACIÓN ESCRITA DE LOS ESTADOS UNIDOS

4.252 En su segunda comunicación escrita, los Estados Unidos formularon los siguientes argumentos.

1. Introducción

4.253 A lo largo de estos procedimientos, los problemas se han ido definiendo y se han aclarado los hechos. Si alguna vez cupo la duda, los Estados Unidos han demostrado ahora que los gobiernos provinciales del Canadá proporcionan madera en bruto a los productores de madera aserrada; eso constituye una contribución financiera conforme al Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias ("Acuerdo SMC").

4.254 Los Estados Unidos y las Comunidades Europeas ("CE") también comparten la opinión de que, en circunstancias adecuadas, el beneficio resultante del suministro de un bien por un gobierno puede medirse mediante su comparación con los precios del mercado mundial que se ofrezcan comercialmente, conforme a lo dispuesto en el párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC. Incluso el Canadá está de acuerdo en que la utilización de precios de importación puede ser apropiada en determinadas circunstancias. Por lo tanto, el párrafo d) del artículo 14 no prohíbe la utilización de los precios del mercado mundial en circunstancias apropiadas.

4.255 En cambio, se ha debatido mucho si era o no adecuado que el USDOC recurriera a esos precios en este caso. En última instancia, como se analizará más adelante, las pruebas demuestran que la utilización por el USDOC de los precios de derechos de tala que se ofrecían comercialmente a los productores canadienses de madera aserrada estaba totalmente en conformidad con el Acuerdo SMC.

4.256 Los Estados Unidos también han refutado ampliamente la alegación del Canadá según la cual el USDOC exageró la cuantía del beneficio de la subvención por no tomar en consideración a los llamados "madereros independientes". La determinación preliminar del USDOC, conforme a la cual el sistema provincial canadiense de derechos de tala proporciona una subvención a los productores de madera aserrada estaba, en consecuencia, en total conformidad con las obligaciones de los Estados Unidos con arreglo al Acuerdo SMC.

4.257 De este modo cerramos el círculo para llegar al punto de partida. "Ningún Miembro deberá causar, mediante el empleo de cualquiera de las subvenciones ..., efectos desfavorables para los intereses de otros Miembros, es decir ... daño a la rama de producción nacional de otro Miembro".¹³ Cuando un Miembro causa daño a la rama de producción nacional de otro Miembro mediante el empleo de cualquier subvención "específica", el Miembro perjudicado tiene el derecho de adoptar medidas compensatorias. No debe, por lo tanto, negarse el derecho de los Estados Unidos de imponer medidas provisionales para contrarrestar el efecto de daño de miles de millones de dólares de importación de madera aserrada canadiense subvencionada.

2. Argumentación

a) La determinación preliminar del USDOC de que los gobiernos provinciales del Canadá proporcionan un bien a los productores de madera aserrada está en conformidad con el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC

4.258 Debería estar fuera de discusión que los gobiernos provinciales proporcionan un bien -madera en bruto- a los productores de madera aserrada, en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC. Esta conclusión es insoslayable con cualquier definición de "bien", en cualquier idioma. También debería estar fuera de discusión que, cuando un gobierno otorga a una empresa el derecho de tomar un bien, ya se trate del derecho de tomar cualquier objeto de un almacén estatal o madera en bruto de tierras públicas, ese gobierno está "proporcionando" el bien en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1. Los gobiernos provinciales del Canadá otorgan a los titulares de tenencias el derecho de extraer madera en bruto de las tierras de la Corona y, de ese modo, les dan la madera misma. La única conclusión lógica es que, al hacerlo, los gobiernos provinciales están proporcionando un bien en el sentido de la disposición citada.

4.259 Los intentos del Canadá de confundir este hecho tan simple se apoyan en argumentos lógicamente viciados, y desconocen los principios básicos de interpretación de los tratados que consagra el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Por ejemplo, el Canadá pretende que el Grupo Especial deduzca del empleo de la expresión inglesa "imported goods" ("productos ... importados"), en el párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC, y de la palabra inglesa "products" ("productos") en las partes III y V del Acuerdo SMC, que "goods" ("bienes" o "productos") sólo puede significar los productos que son objeto del comercio y están comprendidos en las listas del artículo II del GATT de 1994. Pero el hecho de que los "products" sean productos y los "imported goods" también sean productos no permite la deducción lógica de que ninguna otra cosa cabe en el significado de "goods".

4.260 Para defender esta interpretación tortuosa, el Canadá desconoce sencillamente el aspecto más importante de la definición corriente de "goods" ("bienes" o "productos") conforme a las fuentes en que se apoya, que es la acepción de "growing crops and other identified things to be severed from real property" ("los cultivos en crecimiento, y otras cosas identificadas que hayan de separarse de propiedades inmuebles"). Por otra parte, la pretensión del Canadá de reducir el sentido corriente de "goods" haría superflua la única limitación expresa que contiene el propio texto: la exclusión de los bienes "de infraestructura general". Si los "bienes" hubieran de interpretarse en sentido tan estrecho como propone el Canadá, nunca abarcarían ninguna infraestructura (por ejemplo, un edificio, una carretera, etc.), y menos aún la infraestructura general. Los "bienes" tienen que incluir ciertos elementos de infraestructura, sin lo cual la exclusión expresa del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 sería superflua. De este modo, la propia existencia de esa limitación expresa prueba que los Miembros tenían el propósito de que los "bienes" se interpretaran en conformidad con su sentido corriente y, por lo tanto, incluyeran otras cosas además de las que se enumeran en la lista arancelaria del GATT de 1994.

4.261 Además, los argumentos del Canadá parten de la premisa de que lo único que se controvierte aquí es un "derecho" intangible otorgado por los gobiernos provinciales, que el Canadá divorcia totalmente, en su análisis, del objeto del derecho concedido. Conforme a la teoría del Canadá, la forma lo es todo: el nombre que se da a una cosa (por ejemplo, "derecho de explotación") es más importante que su esencia misma. En el análisis cercenado que realiza el Canadá, si el gobierno ha otorgado un derecho se interrumpe la averiguación sin que interese saber qué es lo que ese derecho faculta a hacer a su titular. Al desconocer lo sustancial, el Canadá llega a la conclusión de que, aunque el otorgamiento de un derecho puede constituir una contribución financiera, nunca puede constituir el suministro de un bien. Sin embargo, como dijo el Grupo Especial que se ocupó del asunto Restricciones de las exportaciones:

Nosotros creemos, en particular, que un modo adecuado de concebir una "contribución financiera" es como una simple transferencia de recursos económicos por parte de un gobierno a entidades privadas en el mercado, independientemente de las condiciones en que se haga esa transferencia.

4.262 De este modo, lo que no cuenta, en realidad, es el "derecho", es decir, las condiciones en que la provincia transfiere madera en bruto a los productores de madera aserrada. Para determinar si hay o no una contribución financiera, el intérprete del tratado debe observar la realidad de lo que efectivamente ocurre. En el caso de las tenencias provinciales, lo que efectivamente ocurre es que los gobiernos provinciales otorgan a los titulares de tenencias el derecho de "tomar" un bien tangible -la madera en bruto- extrayéndolo de la tierra. El derecho de "tomar" el bien es, en realidad, el mecanismo por el cual el gobierno "proporciona" la madera en bruto, es decir, la pone a disposición del productor de madera aserrada (o las condiciones en que lo hace). Los gobiernos provinciales, por lo tanto, proporcionan bienes en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC.

4.263 El Canadá admite que ofrecer a los productores de acero la posibilidad de cargar y transportar mineral de hierro de un almacén gubernamental (es decir, "tomarlo") constituiría un suministro de bienes. En realidad, no existe ninguna diferencia significativa entre dar a los productores de madera aserrada el derecho de extraer árboles de tierras de la Corona y dar a los productores de acero el derecho de extraer mineral de un almacén gubernamental. El Canadá puede no estar de acuerdo, pero los Estados Unidos confían en que los productores de acero y los productores de madera aserrada sí lo estarían.

4.264 La realidad de los sistemas provinciales de tenencias es de total evidencia. Las pruebas demuestran que las empresas obtienen tenencias con el único fin de obtener madera en bruto, no de ocuparse del ordenamiento forestal. Los titulares de tenencias no adquieren mediante las tenencias ninguna otra cosa que madera en bruto, y pagan derechos de tala únicamente por la cantidad de madera en bruto efectivamente cosechada. Estos hechos no dejan lugar a dudas de que a través del sistema de tenencias los gobiernos provinciales "proporcionan" un "bien": madera en bruto.

b) El USDOC efectuó una medición adecuada del beneficio derivado de los sistemas provinciales de derechos de tala conforme al párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC

4.265 El Canadá ha hecho varias alegaciones respecto de la medición hecha por el USDOC de los beneficios derivados de los sistemas provinciales de derechos de tala. En esta sección los Estados Unidos se referirán a las alegaciones del Canadá referentes a la elección hecha por el USDOC de un punto de referencia de mercado respecto de los derechos de tala.

i) El empleo de precios que se ofrecen en el mercado mundial, en circunstancias adecuadas, está en conformidad con el párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC

4.266 Como se analizó en las comunicaciones anteriores de los Estados Unidos, el artículo 14 del Acuerdo SMC establece directrices para determinar el beneficio que confiere una contribución financiera. En informes anteriores de grupos especiales y del Órgano de Apelación se ha definido el beneficio como alguna clase de ventaja que no habría podido obtenerse de otro modo en el mercado, sin la contribución financiera. Por lo tanto, deben interpretarse las directrices del párrafo d) del artículo 14 para lograr una comparación adecuada entre la contribución financiera y el mercado, es decir, una comparación que ponga de manifiesto la ventaja artificial derivada de la contribución financiera del gobierno.

4.267 El artículo 14 no tiene por objeto tratar todas las hipótesis concebibles en que es preciso determinar un beneficio. Por ejemplo, el artículo 14 no se refiere en absoluto a ciertos tipos de contribución financiera (por ejemplo, las donaciones y la condonación de deudas). En consecuencia, las autoridades pueden desarrollar discrecionalmente los métodos adecuados. En opinión de los Estados Unidos, un método adecuado es un método que está en conformidad con las directrices del artículo 14, teniendo en cuenta el objeto y fin de este artículo, que consiste en comparar la contribución financiera con lo que el receptor habría podido obtener en el mercado sin ella.

4.268 Con respecto al suministro de un bien, el párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC establece que la comparación debe efectuarse "en relación con las condiciones reinantes en el mercado para el bien [...] de que se trate, en el país de suministro ...". No cabe duda de que la base de la comparación indicada en el párrafo d) del artículo 14 consiste en las condiciones reinantes en el mercado del país objeto de investigación. Lo que constituye las condiciones reinantes en el mercado se encuentra indicado también en el párrafo d) del artículo 14: "precio, calidad, disponibilidad, comerciabilidad, transporte y demás condiciones de compra o de venta". La discrepancia entre los Estados Unidos y el Canadá se refiere a la definición de lo que constituye el universo de los puntos de referencia de mercado admisibles que pueden emplearse para medir si la remuneración es o no adecuada "en relación con las condiciones reinantes en el mercado" del país objeto de investigación, conforme al párrafo d) del artículo 14.

4.269 Como han indicado las CE, "[l]a expresión 'las condiciones reinantes en el mercado en el país de suministro', del párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC, tiene amplitud suficiente para permitir que se tomen en consideración los precios del mercado mundial". En particular, como ya se ha señalado, el concepto de "disponibilidad" comercial está expresamente incorporado en el párrafo d) del artículo 14. El empleo de precios "que se ofrezcan en los mercados mundiales" también está expresamente admitido en el punto d) de la Lista ilustrativa de subvenciones a la exportación, y ha sido aprobado por el Órgano de Apelación. En consecuencia, las condiciones reinantes en el mercado en el país de suministro pueden abarcar los precios que se ofrecen en el mercado mundial a los compradores del país objeto de investigación. Por lo tanto, en circunstancias adecuadas pueden utilizarse como punto de referencia de mercado los precios que se ofrecen comercialmente en el mercado mundial, en conformidad con el párrafo d) del artículo 14.

4.270 Como señalan las CE, la cuestión planteada no consiste en determinar si el párrafo d) del artículo 14 permite o no el empleo de precios que se ofrecen comercialmente en el mercado mundial (como los precios de los derechos de tala de los Estados Unidos), sino en determinar si fue o no adecuado hacerlo en este caso. Los hechos que se analizarán demuestran que el empleo por el USDOC de precios de derechos de tala ofrecidos comercialmente en los Estados Unidos era adecuado en este caso y, por lo tanto, estaba en conformidad con lo dispuesto en el párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC.

ii) No existen pruebas de que exista un punto de referencia de mercado en el Canadá

4.271 Al examinar todo el universo de los posibles puntos de referencia de mercado, los Estados Unidos están de acuerdo en que siempre que sea posible corresponde emplear los precios existentes en el país objeto de investigación. Pero el empleo de precios del país objeto de investigación no siempre resulta posible. El ejemplo obvio, que señalaron las CE, es el caso de un monopolio estatal respecto del bien de que se trata. En tal caso no existe un precio de referencia "de mercado". En principio, ese ejemplo en nada se diferencia de las circunstancias de este caso. Los gobiernos provinciales controlan entre el 85 y el 95 por ciento del mercado de la madera en bruto. Existe información sumamente limitada sobre los precios no gubernamentales, y las pruebas existentes indican que esos precios están deprimidos por los precios gubernamentales. En consecuencia, no hay ningún precio de referencia "de mercado" en el Canadá que pueda servir para medir el beneficio. Esta conclusión no se basa en consideraciones teóricas, sino en la prueba que figura en el expediente.

4.272 En primer lugar, sólo tres provincias suministraron alguna información sobre precios privados en respuesta al cuestionario del USDOC. La alegación del Canadá según la cual había "amplias pruebas" relacionadas con mercados privados en esas provincias sencillamente no encuentra respaldo en el expediente. La limitada información suministrada por las provincias era inadecuada a los efectos de establecer un punto de referencia de mercado. Por ejemplo, como explicaron los Estados Unidos al responder a las preguntas del Grupo Especial, Alberta declaró que no tenía ninguna información sobre la madera en bruto privada utilizada en los aserraderos. Los datos presentados por Alberta, calificados como "amplios", consistían en dos páginas extraídas de un estudio de KPMG, que contenían un único valor estimativo de los derechos de tala, derivado de algunos datos sobre precios de venta de trozas. Además, Alberta reconocía que ese valor estimativo se basaba en informaciones que no discriminaban entre la madera en bruto privada y la madera de la Corona.

4.273 Ontario y Quebec presentaron estudios de mercado. Sin embargo, el de Ontario tenía varios defectos (por ejemplo, no contenía información sobre calidad ni clasificación de la madera). Además, existían importantes pruebas en el expediente, entre ellas declaraciones de un funcionario del Ministerio de Recursos Naturales de Quebec, de que los precios gubernamentales deprimían los precios privados en las provincias. En realidad, una organización canadiense indicó que "la presión a la baja que se aplica al precio de la madera privada está incorporada en el sistema". La influencia de un propietario dominante ha sido reconocida también en otros mercados. En un estudio sobre las tendencias de los derechos de tala en Australia del Sur se indica lo siguiente:

Del total [de las tierras forestales productivas] ... [a]lrededor del 70 por ciento de los recursos es de propiedad pública. El porcentaje de los recursos de propiedad pública fue aún mayor en el pasado. En consecuencia, es probable que los derechos de tala de pinos de tierras públicas hayan tenido una influencia dominante sobre los derechos de tala correspondientes a trozas similares vendidos por cultivadores privados en [Australia del Sur].

4.274 Los demás elementos de prueba que cita el Canadá no corresponden realmente a precios privados. Esas pruebas se refieren en gran medida a la cuestión de si las provincias recuperan o no sus costos y obtienen utilidades al vender madera en bruto. La rentabilidad para el gobierno, sin embargo, no es la cuestión de que se trata. Está firmemente establecido que en la medición del beneficio no cuentan los costos del gobierno. Por otra parte, el hecho que se alega, de que los gobiernos provinciales obtenían utilidades, no determina que vendieran madera en bruto de la Corona a precios de mercado. Por lo tanto, la información suministrada no se refiere a lo que se trata de averiguar: si los precios provinciales de la madera en bruto son o no más ventajosos que los que habrían podido obtener los productores de madera aserrada en el mercado sin la contribución financiera de los gobiernos provinciales.

4.275 Como lo demuestra este análisis de los datos del expediente, no había suficientes pruebas de precios "de mercado" en el Canadá que pudieran constituir un punto de referencia. Como han preguntado las CE, "¿qué otro punto de referencia debía emplearse en [tal situación]?" Los Estados Unidos están de acuerdo con las CE en que, al no existir precios de mercado en el Canadá, el empleo de otros precios ofrecidos comercialmente a los productores canadienses de madera aserrada en los mercados mundiales constituía una alternativa razonable. Como habrá de demostrarse, en el Canadá se ofrecen comercialmente a los productores de madera aserrada precios de derechos de tala correspondientes a madera en bruto comparable de los Estados Unidos.

iii) Los precios de derechos de tala de los Estados Unidos se ofrecen comercialmente a los productores canadienses de madera aserrada

4.276 El Canadá está de acuerdo en que ciertos precios que se ofrecen comercialmente en los mercados mundiales, específicamente los precios de importación, puede constituir un punto de referencia conforme al párrafo d) del artículo 14. El Canadá alega, sin embargo, que es imposible la existencia de precios de importación en este caso. El Canadá no sostiene que los productores canadienses no puedan cortar madera en los Estados Unidos, ni que no lo hagan, ni que no pueda importarse en el Canadá madera en bruto estadounidense. El Canadá simplemente vuelve a su argumento de que los gobiernos provinciales proporcionan un "derecho" y no madera, y que un "derecho" no puede importarse. Una vez más, en el criterio del Canadá, la forma es lo único que cuenta. Como han demostrado ampliamente los Estados Unidos, los gobiernos provinciales no otorgan simplemente derechos: proporcionan madera en bruto. La madera en bruto estadounidense puede importarse al Canadá, y en los hechos se importa.

4.277 Es aún más importante que los productores canadienses de madera aserrada pueden adquirir y adquieren madera estadounidense en pie para cosecharla e importarla al Canadá. El Acuerdo SMC establece que "por 'condiciones comerciales que se ofrezcan' se entenderá que no existen limitaciones a la elección entre productos nacionales y productos importados y que dicha elección se basará exclusivamente en consideraciones comerciales". Los productores canadienses de madera aserrada tienen acceso prácticamente sin limitaciones a los derechos de tala estadounidenses para la importación al Canadá. Por lo tanto, los derechos de tala estadounidenses se ofrecen comercialmente a los productores canadienses de madera aserrada. Como los precios de los derechos de tala estadounidenses se ofrecen comercialmente a los productores canadienses de madera aserrada, están comprendidos en el universo de los puntos de referencia que pueden tomarse en consideración a los efectos de medir el beneficio derivado de los derechos de tala provinciales en conformidad con lo dispuesto por el párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC.

4.278 En realidad, sobre la base de consideraciones comerciales los precios de los derechos de tala estadounidenses son los precios del mercado mundial de empleo más razonable, porque el suelo, la topografía y la combinación de especies de la madera estadounidense en los Estados fronterizos son las más comparables con los del Canadá, y porque resulta del expediente que las empresas canadienses efectivamente adquieren madera en los Estados Unidos. En realidad, prácticamente la totalidad de las importaciones de madera en bruto del Canadá proviene de los Estados Unidos.

4.279 Además, es razonable la conclusión de que los precios de los derechos de tala estadounidenses representan precios de referencia basados en el mercado, aptos para medir si los precios provinciales otorgan o no una ventaja artificial. La diferencia de precios observada entre los derechos de tala canadienses y los estadounidenses no corresponde a diferentes características de mercado intrínsecas entre el Canadá y los Estados Unidos. Corresponde al hecho de que el sistema canadiense impide el arbitraje de precios respecto de la madera en bruto. Existe un mercado norteamericano de la madera aserrada plenamente integrado, que coexiste con un mercado norteamericano de la madera en bruto muy segregado. El Canadá exporta más de la mitad de su producción total de madera aserrada a los Estados Unidos, pero apenas un 3 por ciento de su producción de madera en bruto. Los Estados Unidos exportan poca madera aserrada al Canadá, pero exportan una cantidad seis veces mayor de madera en bruto. El bajo volumen de los intercambios de madera en bruto entre los dos países es una consecuencia de las prescripciones de elaboración internas del Canadá, que limitan la corriente de trozas canadienses hacia el Sur, y de los ventajosos precios de los derechos de tala en el Canadá, que inhiben la corriente de trozas estadounidenses hacia el Norte. La segregación del mercado de la madera en bruto en América del Norte prácticamente no permite el arbitraje de precios de los mercados de la madera en bruto a través de la frontera.

4.280 El carácter insólito de la situación del mercado norteamericano se pone en evidencia al comparar las considerables exportaciones de madera aserrada y en bruto de otros países en que las respectivas ramas de producción son importantes. Los datos indican, y esto es un hecho de mayor importancia, que los precios de los derechos de tala en los Estados Unidos son comparables con los de Australia, Nueva Zelandia, Finlandia y Chile.

4.281 El empleo por el USDOC de precios de madera en bruto estadounidense comparable que se ofrece comercialmente a los productores de madera aserrada del Canadá fue, por lo tanto, adecuado en el presente caso. Además, al establecer el punto de referencia de mercado, el USDOC tuvo en cuenta otras condiciones reinantes en el mercado del Canadá respecto de la madera en bruto, como las especies, la calidad y las obligaciones de los titulares de tenencias. El punto de referencia de mercado que el USDOC empleó en la determinación preliminar estuvo, pues, en conformidad con el párrafo d) del artículo 14.

c) El USDOC calculó debidamente la cuantía total de las subvenciones a los productores del producto de que se trata

4.282 El Canadá aduce que el USDOC supuso indebidamente que el beneficio derivado de una contribución financiera a una entidad favoreció a otra entidad. Estas alegaciones corresponden a tres situaciones diferentes: 1) trozas cosechadas por un aserradero y vendidas después, en condiciones de libre competencia, a otros aserraderos; 2) madera aserrada vendida en condiciones de libre competencia a empresas que fabrican productos de madera reelaborados; y 3) madera en bruto cosechada por madereros independientes que la venden a aserraderos en condiciones de libre competencia. Las alegaciones no resisten el análisis en ninguno de estos casos.

4.283 En las dos primeras situaciones, todos los supuestos beneficiarios de la contribución financiera y del beneficio son productores de la mercancía de que se trata. Como ya se ha analizado, en un caso de investigación global no hace falta ningún análisis de estas situaciones para efectuar el cálculo global. El numerador (total de los beneficios de las mercancías de que se trata) se ajusta adecuadamente al denominador (total de las ventas de esas mercancías). La cuantía exacta del beneficio percibido por cada productor sólo podría establecerse en un examen referente a una empresa determinada.

4.284 La alegación del Canadá respecto de la tercera situación se basa en la afirmación de que los gobiernos provinciales proporcionan un volumen importante de madera en bruto de la Corona a madereros independientes que la venden a aserraderos en condiciones de libre competencia. Al responder a las preguntas del Grupo Especial sobre esta cuestión, las partes han presentado pruebas acerca del funcionamiento de las tenencias provinciales y, en particular, las limitaciones que las provincias imponen acerca de quiénes pueden adquirir esas tenencias y lo que pueden hacer sus titulares con la madera cosechada. Aunque no corresponde al Grupo Especial llevar a cabo un examen de novo acerca de estos hechos, un análisis detenido de las pruebas demuestra que no confirman la alegación del Canadá según la cual los productores de madera aserrada compran un volumen importante de madera en bruto a madereros independientes.

4.285 En primer lugar, como ya han demostrado los Estados Unidos, el volumen de madera en bruto que pueden suministrar esos llamados "madereros independientes" es reducido. Las "pruebas" de lo contrario que presenta el Canadá se apoyan en gran medida en datos estadísticos confusos o que no corresponden a la cuestión. Por ejemplo, el Canadá alega que "gran cantidad de cosechadores" son madereros independientes. Pero lo que importa no es el número de cosechadores. No se trata de establecer cuántos madereros independientes hay, sino si suministran un volumen importante de madera de la Corona a productores de madera aserrada. Tampoco viene al caso que el cosechador sea "independiente" si el establecimiento de elaboración es titular de la licencia (o está ligado contractualmente a la licencia, como en Ontario).

4.286 El expediente demuestra que la gran mayoría de las trozas de aserrío de madera blanda cosechadas corresponde, en realidad, a tenencias pertenecientes a aserraderos. Este hecho queda disimulado porque la información del Canadá presenta los datos por provincias. Por ejemplo, en lugar de estimar el volumen de las trozas de aserrío de madera blanda cosechadas por madereros independientes en la Columbia Británica, que es el dato que interesa, el Canadá estima el volumen de la "madera en bruto" cosechada por empresas "que no poseen aserraderos". La "madera en bruto" comprende madera dura y blanda, y pasta de madera y trozas de aserrío. Por otra parte, no viene al caso que determinada parte de la madera en bruto de la Corona haya sido cosechada por un titular de tenencia que posee una fábrica de pasta de madera y no un aserradero, si esa madera no se utilizó para producir la mercancía de que se trata. Lo que cuenta es que más del 83 por ciento de la cosecha de madera blanda en bruto de la Corona se proporciona mediante tenencias cuyo titular debe poseer un aserradero.

4.287 Las afirmaciones del Canadá acerca del posible universo de "madereros independientes" en Quebec son tal vez las más difíciles de comprender porque son casi totalmente ajenas a la cuestión. Lo que importa es el porcentaje de la cosecha de trozas de madera blanda de la Corona que se proporciona por cosechadores independientes a elaboradores de madera aserrada. En Quebec, el 99 por ciento de la cosecha de madera de la Corona se proporciona mediante acuerdos de suministro de madera y ordenación forestal ("ASMOF"). La Ley Forestal de Quebec dispone que "[n]inguna persona, salvo las autorizadas con arreglo al título IV para construir o explotar un establecimiento de elaboración de madera, podrá concertar" un ASMOF. La cosecha de las tierras federales, que es ínfima (no alcanza al 1 por ciento), y de tierras privadas, son datos ajenos al cálculo del beneficio, como lo es también la circunstancia de que existan 40.000 propietarios registrados de predios forestales. Teniendo en cuenta los requisitos de los ASMOF, es prácticamente imposible que haya un porcentaje significativo de madereros independientes que cosechan madera en bruto de la Corona en Quebec.

4.288 Del mismo modo, en Saskatchewan más del 86 por ciento de las trozas de aserrío de madera blanda se cosechan por titulares de tenencias que poseen aserraderos y elaboran su propia madera en bruto; y en Manitoba alrededor del 95 por ciento de las trozas de aserrío de madera blanda se suministran directamente a los aserraderos. También Alberta indica que "poseen y explotan aserraderos titulares de tenencias de todos los tipos".

4.289 En segundo lugar, en la medida en que exista una pequeña parte de la madera en bruto de la Corona que es cosechada por entidades que no poseen establecimientos de elaboración, las operaciones efectuadas entre esas entidades y los aserraderos no se realizan "en condiciones de libre competencia". Una verdadera negociación en condiciones de libre competencia es aquella en que ninguna de las partes se encuentra sometida a control ni influencia exterior, ya sea de la parte con la que negocia o de otras entidades.

4.290 El Canadá alega que los titulares de tenencias pueden vender libremente sus trozas a aserraderos con los que no están relacionados. En realidad, las pruebas del expediente demuestran lo contrario. Por ejemplo, Quebec indicó que en lo esencial no había operaciones realizadas en condiciones de libre competencia por las que los aserraderos comprasen madera en bruto de la Corona a madereros independientes. Además, el expediente indica que todas las provincias, en general, exigen que la madera en bruto de la Corona se elabore dentro de la provincia. Cada una de ellas impone, además, otras restricciones que traban la posibilidad del cosechador de negociar libremente y le obligan a vender a determinados clientes. Por ejemplo, en Ontario, como condición para el otorgamiento de la licencia, sus titulares deben firmar un "acuerdo de suministro de madera" por el que consienten en suministrar determinadas cantidades de madera a determinados establecimientos de elaboración. Las licencias estipulan también que el Ministerio de Recursos Naturales podrá disponer que el exceso de la producción de trozas se destine a determinados establecimientos. En la Columbia Británica los principales titulares de licencias están obligados por la ley a elaborar sus trozas, o un "volumen equivalente" de madera, en sus propios aserraderos. También en Alberta todas las licencias mencionadas en el expediente estipulan determinado volumen fijo que debe elaborarse en un aserradero determinado. Por otra parte, las pruebas muestran que los llamados "madereros independientes" a menudo actúan como empleados o contratistas de titulares de tenencias. Además, la alegación del Canadá acerca de "ventas" importantes efectuadas por cosechadores independientes incluye operaciones que, en realidad, son de "swap".

4.291 En vista de estas pruebas, la única conclusión razonable es que no existen operaciones realizadas en condiciones de libre competencia con madera en bruto de la Corona entre madereros independientes y aserraderos. En consecuencia, la alegación del Canadá carece de fundamento.

d) La constatación preliminar de existencia de circunstancias críticas está en conformidad con el Acuerdo SMC

4.292 Como se analizó cabalmente en las comunicaciones anteriores de los Estados Unidos, el Canadá no ha logrado establecer una presunción de que la determinación preliminar del USDOC sobre existencia de circunstancias críticas fuera incompatible con el Acuerdo SMC. La imposición de medidas provisionales por el USDOC en este asunto sobre las mercancías declaradas durante los 90 días anteriores a la fecha de publicación de la determinación provisional estuvo, en realidad, en total conformidad con el texto del artículo 20 del Acuerdo SMC, así como con su objeto y fin.

4.293 El párrafo 1 del artículo 20 dispone expresamente que la aplicación prospectiva de medidas provisionales y derechos definitivos tiene ese carácter "con las excepciones que se indican en el presente artículo". El párrafo 6 del mismo artículo dispone una excepción de ese tipo al establecer que un Miembro podrá percibir derechos definitivos en forma retroactiva respecto de un período de "90 días como máximo antes de la fecha de aplicación de las medidas provisionales" cuando existan circunstancias críticas. Como se analizó en las comunicaciones anteriores de los Estados Unidos, las medidas provisionales retroactivas (incluidas la suspensión de liquidación y los depósitos en efectivo o fianzas) son esenciales para que un Miembro pueda valerse de la medida correctiva especial que dispone el párrafo 6 del artículo 20. En consecuencia, en opinión de los Estados Unidos un Miembro puede imponer medidas provisionales retroactivas si en el momento de la determinación preliminar hay fundamentos razonables para creer o sospechar que existen circunstancias críticas.

4.294 Con respecto a las demás alegaciones del Canadá acerca de las circunstancias críticas, los Estados Unidos se remiten a sus comunicaciones anteriores.

e) Las disposiciones legales de los Estados Unidos que rigen los exámenes están en conformidad con el Acuerdo SMC

4.295 En este caso no se ha pedido ningún examen, y mucho menos se lo ha negado, porque los Estados Unidos no han impuesto todavía derechos compensatorios definitivos. El Canadá alega simplemente que la legislación estadounidense que rige esos exámenes es incompatible con el Acuerdo SMC. Conforme a la jurisprudencia establecida en la OMC, sin embargo, la legislación de un Miembro sólo infringe sus obligaciones en el régimen de la OMC si impone medidas incompatibles con esas obligaciones. Si una ley otorga discrecionalidad a las autoridades para actuar en forma compatible con el régimen de la OMC, esa ley, en sí misma, no infringe las obligaciones del Miembro en el régimen de la OMC.

4.296 Por las razones cabalmente analizadas en las comunicaciones anteriores de los Estados Unidos, está claro que las disposiciones legales estadounidenses que impugna el Canadá no imponen medidas incompatibles con las obligaciones de los Estados Unidos en el régimen de la OMC. La legislación estadounidense, por el contrario, da amplia discrecionalidad al USDOC para llevar a cabo los exámenes en forma compatible con el régimen de la OMC.

3. Conclusión

4.297 Por las razones indicadas, los Estados Unidos piden que el Grupo Especial desestime en su totalidad las reclamaciones del Canadá.¹⁴

G. SEGUNDA DECLARACIÓN ORAL DEL CANADÁ

4.298 En su segunda declaración oral, el Canadá formuló los siguientes argumentos.

1. Introducción

4.299 Nos encontramos aquí porque los Estados Unidos, en violación de sus obligaciones correspondientes al régimen de la OMC, imponen derechos a las ramas de producción canadienses de madera blanda extenuando nuestras industrias forestales. Esta diferencia no se refiere a árboles, a trozas ni a madera aserrada. Se refiere a la forma en que se aplica el Acuerdo sobre la OMC a la gestión que realiza un Miembro de sus recursos naturales. Los Estados Unidos invocan un derecho a aplicar medidas compensatorias sobre los productos de los Miembros que organizan la gestión de sus recursos naturales en forma diferente de la que los Estados Unidos han escogido. Desconociendo el Acuerdo SMC, los Estados Unidos presumen simplemente que la diferencia entre los derechos de tala del Canadá y los precios de los Estados Unidos representa una subvención sujeta a derechos compensatorios. En realidad, el criterio de los Estados Unidos es que, cuando un Estado posee recursos naturales, su gobierno sólo puede explotar esos recursos subastándolos en la forma en que lo hacen los Estados Unidos. Desde luego, no es ésa la forma en que el Canadá administra sus recursos madereros. Y tampoco es la forma en que los Estados Unidos administran recursos naturales suyos como los de la pesca y los minerales.

4.300 El enfoque de los Estados Unidos no es lógico ni se ajusta a la teoría económica. Por ejemplo, no es evidente en absoluto que la subasta de los derechos de tala en el Canadá hubiera de dar un rendimiento mayor que el que resulta de los sistemas canadienses actuales. Sin embargo, cuando un recurso es abundante y el mercado es pequeño, cabe esperar que los precios sean inferiores. Y el propietario de esos recursos bien puede obtener un rendimiento mayor fijando los precios administrativamente.

4.301 Los Estados Unidos han impuesto medidas compensatorias provisionales contra prácticas que no constituyen subvenciones en el sentido del Acuerdo SMC. Los Estados Unidos también han impuesto, en forma inadmisible, medidas provisionales retroactivas en virtud de una determinación "preliminar" de existencia de circunstancias críticas. Por último, en los asuntos referentes a todo un país los Estados Unidos no establecen la realización de exámenes acelerados como lo exige el párrafo 3 del artículo 19, y prohíben lisa y llanamente los exámenes administrativos sobre empresas determinadas, en forma contraria a lo que dispone el párrafo 2 del artículo 21 del Acuerdo SMC.

2. Subvención

a) Contribución financiera

4.302 En la médula de esta diferencia se encuentran la distinción entre el derecho de cosechar árboles, la madera en pie y las trozas, y la distinción entre los cosechadores de madera y los productores de madera aserrada. Esas distinciones son las siguientes:

• el derecho de cosechar árboles es un derecho real. Su titular puede ir a las tierras que pertenecen al propietario y cortar árboles que allí se encuentran;
   
• la madera en pie se refiere a los árboles de los bosques, que no pueden ser objeto de comercio; y
   
• las trozas son el producto que resulta cuando se cortan árboles y se preparan para su transporte;
   
• los aserraderos, a su vez, elaboran las trozas convirtiéndolas en madera aserrada, que es la mercancía de aquí se trata.

El segundo conjunto de distinciones se refiere a diferentes protagonistas.

• las provincias son propietarias de la mayor parte de los bosques del Canadá;
   
• los cosechadores de madera conciertan acuerdos con las provincias para la gestión de esos recursos forestales. En virtud de esos acuerdos, el titular de una tenencia tiene el derecho de cosechar árboles, pero también asume obligaciones (que incluyen la reforestación, etc.), que no dependen de la cantidad de árboles que coseche. El titular de la tenencia puede ser o no propietario de un aserradero; y si lo es, puede no estar en condiciones de elaborar la totalidad de las trozas resultantes de su cosecha de madera en pie. Por lo tanto, el titular de la tenencia puede vender trozas, elaborarlas por sí mismo o exportarlas; y
   
• los productores de madera aserrada son los propietarios de aserraderos que elaboran las trozas convirtiéndolas en madera aserrada. También son fabricantes secundarios que compran madera aserrada a los aserraderos para su ulterior elaboración.

4.303 Por lo tanto, la aseveración de los Estados Unidos según la cual las provincias proporcionan "madera en bruto" a los productores de madera aserrada es inexacta desde el punto de vista de los hechos, y la aseveración de que las provincias "proporcionan bienes" cuando celebran acuerdos de tenencia es inexacta desde el punto de vista jurídico.

4.304 El significado corriente de "proporcionar" es "suministrar", en el sentido de "dar".

4.305 Los Estados Unidos proponen otro significado, el de "poner a disposición", en el sentido de "hacer posible la obtención". Sin embargo, el verbo "proporcionar" no tiene un alcance tan amplio:

• en el inciso iii), lo que se opone a "proporcionar" es "comprar". Debidamente interpretado, por lo tanto, "proporcionar" debe tener el significado de "dar" o "vender";
   
• en otros lugares del Acuerdo sobre la OMC, el verbo inglés "provide" ("proporcionar") se utiliza cuando los redactores tuvieron el propósito de denotar la idea de "dar".

4.306 Si los negociadores hubieran querido decir "hacer la posible la obtención", así lo habrían dicho en el artículo 1. Teniendo en cuenta su contexto, "proporcionar" significa "dar" o "vender".

4.307 El término inglés "goods" ("bienes" o "productos") tiene el mismo significado en el artículo 1 que en otros lugares del Acuerdo SMC y del Acuerdo sobre la OMC. Los "goods" del artículo 1 son los mismos a los que se aplica en el artículo 3 el calificativo "imported" ("importados"); son los mismos "goods" de que hablan el artículo II del GATT de 1994 y el Acuerdo sobre Valoración en Aduana. Son artículos susceptibles de intercambio comercial -productos- y pueden ser objeto de un arancel, y excluyen los inmuebles, la propiedad intelectual y otros derechos.

4.308 Por otra parte, los términos "goods" y "products" se usan en forma equivalente en el Acuerdo sobre la OMC con el significado de "productos". El artículo II del GATT de 1994, en el párrafo 1 b), se refiere en inglés a "products"; y en el párrafo 1 c) se refiere a "goods"; en ambos casos significa artículos que pueden ser objeto de consolidaciones arancelarias. El término inglés "goods" está traducido en las versiones francesa y española del Acuerdo SMC como "biens" y "bienes", y como "produits" y "productos" en el artículo 3. El término inglés "goods" también está traducido como "marchandises" y "mercancías" en las versiones francesa y española del Acuerdo sobre Valoración en Aduana. "Goods", "biens", "bienes", "produits", "productos", "marchandises" y "mercancías" son otras tantas designaciones de la misma cosa: artículos susceptibles de intercambio comercial, o productos en el sentido del artículo II del GATT de 1994.

4.309 Los Estados Unidos persisten en su argumento de que el otorgamiento del derecho de producir bienes es, en realidad, lo mismo que el suministro de bienes. A este respecto, los Estados Unidos vuelven a insistir en su fallido argumento de la "equivalencia funcional", del asunto Estados Unidos - Limitaciones de las exportaciones. El inciso iii) no se refiere a los efectos de un acto gubernamental, sino al acto mismo. Ese acto del gobierno consiste en concertar el acuerdo de tenencia, uno de cuyos elementos es el derecho de cosechar árboles.

4.310 La cuestión planteada al Grupo Especial es el alcance de la expresión "proporcione bienes", y no el párrafo 1 a) del artículo 1 del Acuerdo SMC en términos más generales. Los Estados Unidos procuran justificar el estiramiento de la expresión "proporcione bienes" diciendo que las objeciones del Canadá ponen la forma por encima de la sustancia. Por el contrario, es evidente que los redactores del Acuerdo SMC hicieron opciones conscientes y cuidadosas al definir la "contribución financiera" en el Acuerdo SMC, y pedimos al Grupo Especial que ponga en aplicación esas opciones.

b) Beneficio

4.311 Las partes están de acuerdo en que existe un "beneficio" cuando "el receptor ha recibido una 'contribución financiera' en condiciones más favorables que las que hubiera podido obtener en el mercado"; cuando la supuesta contribución financiera consiste en que el gobierno proporciona bienes, el párrafo d) del artículo 14 del Acuerdo SMC da la orientación pertinente; y esta disposición exige que la autoridad investigadora determine si la remuneración es adecuada en relación con las condiciones reinantes en el mercado en el país de suministro de los bienes. Los Estados Unidos admiten ahora que "[n]o cabe duda de que la base de la comparación indicada en el párrafo d) del artículo 14 consiste en las condiciones reinantes en el mercado del país objeto de investigación".

4.312 Esto representa un cambio importante respecto de la posición del USDOC en la determinación preliminar y la posición adoptada antes por los Estados Unidos en este asunto. En la determinación preliminar, el USDOC declaró que no hacían falta puntos de referencia situados dentro del país. En su primera comunicación escrita, los Estados Unidos argumentaron que el párrafo d) del artículo 14 "[obliga] a la autoridad a determinar la adecuación de la remuneración por referencia a los precios de mercado de transacciones que, aunque no hayan tenido lugar necesariamente entre compradores y vendedores situados dentro del país de suministro, sean (o puedan ajustarse para ser) comparables a las transacciones gubernamentales ...".

4.313 Los Estados Unidos alegan ahora que en el Canadá "se ofrecen comercialmente" puntos de referencia situados fuera del país. Para los Estados Unidos ya no se trata de que "dentro" significa "fuera"; ahora se trata de que "fuera" realmente significa "dentro"; es decir, las condiciones reinantes en el mercado de los Estados Unidos de algún modo "se ofrecen" en el Canadá, y los puntos de referencia adecuados en el Canadá son los que se encuentran en los Estados Unidos.

4.314 Además, el párrafo d) del artículo 14 no hace referencia a la disponibilidad "comercial" de los bienes de que se trata, y mucho menos a "precios que se ofrezcan comercialmente" para esos bienes. El término "disponibilidad", interpretado en su contexto, se refiere a la disponibilidad de los bienes en el país de suministro.

4.315 Los Estados Unidos alegan que los precios de los derechos de tala en determinadas tierras de los Estados Unidos, que utilizaron como punto de referencia en este asunto, son "precios del mercado mundial". Esto es insostenible. Los bienes que pueden tener un "precio de mercado mundial" son esencialmente productos básicos homogéneos, o de características que permiten definirlos de modo que los hace indistintos. La madera en pie no es un producto de esa clase. Por eso mismo el USDOC empleó seis puntos de referencia estadounidenses distintos.

4.316 Los Estados Unidos alegan también que los precios de los derechos en tala de los Estados Unidos son comparables con los de otras regiones del mundo y, en consecuencia, son "adecuados" y están en conformidad con el párrafo d) del artículo 14. Sostienen que su posición encuentra apoyo en el punto d) de la Lista ilustrativa de subvenciones a la exportación y en la jurisprudencia del asunto Canadá - Productos lácteos.

4.317 Con respecto al punto d), el Canadá ha explicado que el único aspecto en que puede tener pertinencia respecto de este asunto consiste en que equipara "bienes" con "productos". Además, el asunto Canadá - Productos lácteos no es pertinente porque la expresión "disponibilidad comercial" sólo se relaciona con el punto d) y no hubo ninguna decisión respecto de ese punto, ya que las constataciones del Grupo Especial fueron privadas de eficacia y de todo efecto jurídico por el Órgano de Apelación. Si algún significado tiene esa decisión, se limita a la conclusión del Órgano de Apelación de que los precios del mercado mundial no ofrecen una base válida para determinar si se efectuaron o no "pagos" conforme al párrafo 1 c) del artículo 9 del Acuerdo sobre la Agricultura. El Órgano de Apelación llegó a la conclusión de que una comparación entre los precios comerciales de exportación de la leche y los precios del mercado mundial no ofrecía indicación alguna acerca de si la producción canadiense destinada a la exportación recibía o no una ventaja.

4.318 Los precios de los Estados Unidos no solamente no son "precios del mercado mundial": tampoco son precios "que se ofrecen" en el Canadá. Según los Estados Unidos, los derechos de tala estadounidenses se ofrecen comercialmente "en" el Canadá por dos razones: 1) porque los productores canadienses pueden adquirir madera estadounidense en pie para su cosecha; y 2) porque las trozas producidas con madera cosechada en los Estados Unidos pueden exportarse al Canadá. Ninguna de estas razones es válida.

4.319 En primer lugar, el hecho de que un canadiense pueda formular ofertas en las subastas de madera en bruto realizadas en los Estados Unidos no hace que esa madera en pie esté disponible en el Canadá. En segundo lugar, el hecho de que algunas empresas canadienses puedan utilizar trozas producidas con madera estadounidense no significa que puedan utilizar derechos de cosecha de madera estadounidenses en el Canadá. Los derechos de cosecha de madera en los Estados Unidos sólo se ofrecen en los Estados Unidos.

4.320 Además, la legislación estadounidense prohíbe la exportación de trozas de las tierras públicas occidentales de los Estados Unidos que el USDOC empleó como puntos de referencia respecto de la Columbia Británica (Washington), Alberta (Montana) y Saskatchewan (Montana). De este modo, los Estados Unidos han utilizado como puntos de referencia derechos de tala en tierras públicas en que la exportación de trozas está prohibida.

4.321 En el momento de la determinación preliminar, el USDOC tenía ante sí amplias pruebas sobre puntos de referencia en el Canadá que optó por desconocer. Los Estados Unidos afirmaron al comienzo que los puntos de referencia situados en el país no podían utilizarse porque estaban artificialmente deprimidos por la intervención gubernamental en el mercado. Sin embargo, el Acuerdo SMC no autoriza a descartar un punto de referencia situado en el país por estar "distorsionado" a causa de la intervención gubernamental.

4.322 Los Estados Unidos alegan ahora que las pruebas eran inadecuadas para establecer un punto de referencia de mercado. Sin embargo, el USDOC no efectuó ningún análisis de esas pruebas. Tanto Alberta como Ontario y Quebec presentaron pruebas sobre ventas privadas de derechos de cosecha de madera en bruto. La Columbia Británica presentó datos sobre precios de trozas privadas. Alberta y la Columbia Británica también presentaron informaciones sobre tenencias competitivas.

4.323 Además, estas cuatro provincias, que representan el 96 por ciento de las exportaciones de madera blanda aserrada del Canadá, suministraron información al USDOC que demostraba que estaban aplicando sus sistemas de derechos de tala en conformidad con los principios de mercado. Los Estados Unidos pretenden descalificar esas pruebas sobre la base de que el "costo para el gobierno" no es un factor pertinente en la determinación del beneficio. Pero la cuestión nada tiene que ver con el "costo para el gobierno": se trata de que las considerables utilidades indican que las provincias actúan en conformidad con el funcionamiento del mercado.

4.324 Además, la posición de los Estados Unidos no puede conciliarse con la propia reglamentación del USDOC, que dispone el análisis de la compatibilidad con los principios de mercado como modo de evaluar la adecuación de la remuneración. El USDOC ha determinado sistemáticamente la adecuación de la remuneración utilizando este punto de referencia al constatar que el gobierno desempeñaba un papel dominante en el mercado. Por último, el USDOC desconoció las pruebas de que los productores de madera aserrada no obtenían ninguna ventaja comparando la situación del Canadá con los resultados que se manifestarían en un mercado competitivo. Con independencia de lo que digan ahora los Estados Unidos acerca de la pertinencia de esta prueba, el USDOC estaba obligado a analizarla. Pero no lo hizo.

c) Transferencia

4.325 Los Estados Unidos no han demostrado la existencia de una subvención en este asunto. Lo único que han hecho es presumir indebidamente la existencia de una subvención a los productores de la mercancía de que se trata, que compran sus insumos en condiciones de libre competencia.

4.326 Los Estados Unidos han admitido que por lo menos un 17 por ciento de la cosecha de madera en bruto de la Corona se efectúa por cosechadores independientes en la Columbia Británica, 14 por ciento en Saskatchewan y un 5 por ciento en Manitoba, y que es preciso realizar un análisis de la transferencia por lo menos respecto de las empresas que no producen la mercancía de que se trata. Antes de la determinación preliminar, las pruebas del expediente indicaban porcentajes aún mayores. La necesidad de un análisis de la transferencia, sin embargo, va más allá e incluye casos de operaciones realizadas en condiciones de libre competencia para la adquisición de insumos (trozas o madera aserrada) en la producción de las mercancías de que se trata. Los Estados Unidos no han demostrado en ninguno de estos casos la existencia de una subvención, porque no han efectuado el necesario análisis de la transferencia.

4.327 Los Estados Unidos pretenden justificar ahora esta infracción argumentando que no necesitan efectuar un análisis de la transferencia en los asuntos referentes a todo un país. Este argumento no corresponde porque desconoce los elementos que exige el artículo 1. Más concretamente, los Estados Unidos no han acreditado que los gobiernos hicieron una contribución financiera ni que la contribución financiera otorga un beneficio al receptor. En las transacciones efectuadas en condiciones de libre competencia debe presumirse que el receptor, que procura maximizar sus utilidades, ha retenido las subvenciones que recibió. Conforme al Acuerdo SMC no existe ninguna excepción al deber de acreditar la existencia de una subvención.

d) Primer aserradero

4.328 El USDOC calculó la tasa de subvención sobre la base del primer aserradero, pero la aplicó sobre la base del valor declarado, como consecuencia de lo cual aumentaron considerablemente las medidas compensatorias aplicadas. Es incuestionable que los datos utilizados eran datos correspondientes al primer aserradero. Por lo tanto, debería ser incuestionable que los Estados Unidos han violado sus obligaciones. Los Estados Unidos han pretendido justificar esta infracción aduciendo que el USDOC ignoraba que los datos que utilizaba correspondían al primer aserradero. Esta alegación no es convincente. Los Estados Unidos han reconocido que el USDOC recibió aclaraciones de la información que se le había suministrado antes de su decisión de aplicar medidas sobre la base del último proceso de elaboración.

14 El Canadá invoca violaciones del artículo 10 y el párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC, que dependen de las alegaciones más concretas que ya han sido tratadas. En consecuencia, las reclamaciones dependientes también son infundadas por las razones que se han indicado.

Continuación: 3. Circunstancias críticas

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