(Continuación)

B. PRIMERA COMUNICACIÓN ESCRITA DE LOS ESTADOS UNIDOS

4.64 En su primera comunicación escrita, los Estados Unidos formularon los siguientes argumentos.

1. Introducción

4.65 "Ningún Miembro deberá causar, mediante el empleo de cualquiera de las subvenciones … efectos desfavorables para los intereses de otros Miembros, es decir … daño a la rama de producción nacional de otro Miembro … ."⁶ Esta obligación constituye el núcleo de la diferencia sometida a la consideración del Grupo Especial. Cuando un Miembro causa daños a la rama de producción nacional de otro Miembro mediante el empleo de cualquier subvención, el Miembro perjudicado tiene derecho a adoptar medidas compensatorias.

4.66 En el presente caso, los Estados Unidos han actuado en completa conformidad con los derechos que les confiere el Acuerdo SMC al adoptar medidas compensatorias provisionales para neutralizar las subvenciones perjudiciales que el Canadá otorga a sus aserraderos. Las alegaciones en contrario del Canadá carecen de fundamento. El Canadá está pidiendo a este Grupo Especial que haga caso omiso del texto del Acuerdo SMC y establezca excepciones a las disciplinas que regulan las subvenciones por lo que respecta al sistema canadiense de subvención a su rama de producción de madera aserrada, vigente desde hace decenios. Además, las alegaciones del Canadá sobre la incompatibilidad de la legislación estadounidense con la OMC representan, en realidad, un intento por resolver una futura diferencia que tal vez nunca se plantee. En consecuencia, y de conformidad con el Acuerdo SMC y el ESD, los Estados Unidos piden al Grupo Especial que rechace las alegaciones del Canadá.

2. Elementos de hecho

4.67 El 17 de agosto de 2001, el USDOC publicó su determinación preliminar, que comprendía una determinación preliminar positiva en materia de derechos compensatorios y una constatación preliminar positiva de la existencia de circunstancias críticas. En la determinación preliminar, el USDOC constató preliminarmente que los programas de derechos de tala de las provincias canadienses otorgaban a los productores canadienses de madera aserrada una subvención susceptible de medidas compensatorias. Además, el USDOC, basándose en pruebas de que los productores de madera aserrada recibían subvenciones a la exportación prohibidas y de que se habían producido importaciones masivas de la mercancía objeto de examen en un período de tiempo relativamente corto, constató que había motivos razonables para creer o sospechar que existían circunstancias críticas.

4.68 En consecuencia, el USDOC impuso medidas provisionales (a saber, suspensión de la liquidación y garantías en forma de depósitos de efectivo o fianza), efectivas desde la fecha de publicación de la determinación preliminar, es decir, desde el 17 de agosto de 2001. A la luz de la constatación positiva de la existencia de circunstancias críticas, el USDOC ordenó la imposición de medidas provisionales a las importaciones de la mercancía objeto de examen que hubieran tenido lugar dentro de los 90 días anteriores a la fecha de publicación de la determinación preliminar.

3. Norma de examen

4.69 El artículo 11 del ESD dispone que los grupos especiales deberán hacer una evaluación objetiva del asunto que se les haya sometido y determinar si la medida identificada es compatible con las disposiciones del Acuerdo SMC en las que la alegación se basa. Los grupos especiales no pueden añadir o restar nada a los derechos y obligaciones establecidos en el Acuerdo SMC.

4.70 Un grupo especial no debe realizar un examen de novo de las pruebas, ni sustituir por la suya la decisión de la autoridad competente. Además, la idoneidad de las pruebas en el presente caso debe determinarse en relación con la medida específica que el Canadá ha impugnado. Es importante tener en cuenta el carácter preliminar de la determinación de que se trata. La compatibilidad de una determinación preliminar con las obligaciones asumidas por los Miembros debe basarse en las pruebas que figuraban en el expediente que la autoridad tuvo ante sí en el momento de formularse la determinación.

4. Argumentación

a) Incumbe al Canadá la carga de la prueba por lo que respecta a su alegación

4.71 El Canadá, en tanto que demandante, está obligado a aportar pruebas y argumentos que acrediten una presunción de infracción. Si las pruebas no son suficientes por lo que respecta a una alegación en particular, deberá resolverse que el Canadá no ha fundamentado debidamente esa alegación.

b) La determinación preliminar en materia de derechos compensatorios es compatible con el Acuerdo SMC

i) Los programas provinciales de derechos de tala constituyen una "contribución financiera"

4.72 Los gobiernos provinciales del Canadá poseen aproximadamente el 90 por ciento de la tierra forestal del país ("tierras de la Corona"), y controlan el acceso a la madera en pie existente en dichas tierras. Las provincias suscriben arreglos contractuales que permiten a distintas empresas aprovechar la madera en pie en tierras de la Corona a cambio de una cuota por derechos de tala establecida a nivel administrativo, previa aceptación de determinadas obligaciones en materia de ordenación forestal relacionadas con las operaciones de aprovechamiento. Normalmente, para conseguir un contrato de estas características, la empresa debe o bien disponer de un aserradero en el Canadá o haber llegado a un acuerdo con un aserradero canadiense para elaborar toda la madera recolectada. La inmensa mayoría de la madera en pie de la Corona se adjudica en el marco de contratos de largo plazo, no negociados en condiciones de competencia (normalmente esos contratos reciben el nombre de tenencias), en los que las cuotas son establecidas a nivel administrativo por el gobierno provincial.

4.73 En la determinación preliminar, el USDOC concluyó que esos "programas de derechos de tala" de las provincias canadienses constituyen una contribución financiera porque proporcionan a los productores de madera aserrada un bien en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC. Ese bien es la madera en bruto.

4.74 El artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que consagra las normas consuetudinarias de interpretación del derecho internacional público, establece que un tratado deberá interpretarse "conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin". Con arreglo al párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC, existe una subvención cuando haya una "contribución financiera" de un gobierno que otorgue un beneficio. El párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 estipula que se considerará que existe subvención, entre otras cosas, cuando el gobierno "proporcione bienes o servicios -que no sean de infraestructura general". El Acuerdo SMC no define específicamente el sentido de la palabra "proporcione" ni el de la palabra "bienes". El Grupo Especial debe apoyarse en el sentido corriente de esos términos.

4.75 Según el New Shorter Oxford English Dictionary, la palabra "provide" (en la versión española "proporcione") significa, entre otras cosas, "supply or furnish for use" (suministrar o proveer para su uso). En el Black's Law Dictionary, la definición de "bienes" incluye específicamente "growing crops, and other identified things to be severed form real property" (los cultivos en crecimiento, y otras cosas identificadas que hayan de separarse de propiedades inmuebles). Por consiguiente, los programas provinciales de derechos de tala constituyen una "contribución financiera" porque "proporcionan o proveen" una "cosa identificada que ha de separarse de propiedades inmuebles", es decir, madera en bruto.

4.76 El texto del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 no contiene exclusión alguna relativa a los recursos naturales, ni de él puede deducirse una exclusión. Es evidente, por el contrario, que los Miembros estudiaron la posibilidad de establecer excepciones, y que la única aplicable a las palabras "bienes y servicios" con respecto a la cual llegaron a un acuerdo es la que ha quedado reflejada en el propio párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1, es decir, la infraestructura general. Sería impensable que los Miembros pretendieran ofrecer subrepticiamente un refugio seguro a un amplio grupo de subvenciones gubernamentales. Muy por el contrario, esta única exclusión expresa demuestra que los Miembros quisieron incluir todos los demás bienes y servicios.

4.77 El Canadá aduce que los gobiernos provinciales no proporcionan madera en bruto a los productores de madera aserrada, sino que se limitan a conceder el derecho a aprovechar esa madera. No hay, sin embargo, una distinción significativa entre conceder el derecho a aprovechar la madera y proporcionar la madera misma. Los sistemas provinciales de derechos de tala sólo tienen una finalidad, proporcionar madera en bruto a los aserraderos canadienses que la transforman en madera aserrada o pasta de madera. Sólo pueden participar en esos programas los aserraderos o fábricas de pulpa canadienses, o empresas que tengan contratos con aserraderos canadienses para elaborar la madera en bruto recolectada. Además, cada uno de los programas provinciales de derechos de tala impone al titular de la tenencia una cuota "volumétrica". Los titulares de tenencias no pagan cuotas por derechos de tala con respecto a la madera que no recolectan. A la luz de esos hechos, es evidente que los gobiernos provinciales, por medio de esos sistemas de derechos de tala, están proporcionando madera en bruto.

4.78 Además, en el New Shorter Oxford English Dictionary, la definición de "provide" (en la versión española "proporcione") incluye "make available" (poner a disposición de), además de "supply of furnish for use" (suministrar o proveer para su uso). Por tanto, aun en el caso de que se considerara que las tenencias provinciales simplemente otorgan el derecho a extraer madera en bruto de la tierra, en lugar de proporcionar la madera en bruto misma, ese suministro seguiría representando el suministro de un bien en el sentido del párrafo 1 a) 1 iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC, porque el gobierno pone la madera a disposición de los titulares de las tenencias. En consecuencia, la determinación preliminar del USDOC de que los programas provinciales de derechos de tala constituyen el suministro de un bien es totalmente compatible con el texto del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC.

4.79 La determinación preliminar del USDOC es también compatible con el contexto y el objeto y fin del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1. El objeto y fin del SMC es imponer disciplinas multilaterales a las subvenciones para neutralizar los posibles efectos de distorsión del comercio derivados de la generosidad gubernamental. Del párrafo 1 del artículo 1 se desprende claramente que los Miembros reconocieron que los gobiernos disponían de distintos mecanismos para otorgar ventajas a ramas de producción o empresas nacionales específicas, y quisieron someter esos mecanismos a las disciplinas del Acuerdo. Tal es el contexto en el que debe interpretarse el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1.

4.80 Si el principal insumo para un producto es un recurso natural -madera en bruto, bauxita, mineral de hierro-, un gobierno que proporcione el recurso natural a los productores tiene la posibilidad, en función del precio fijado, de proporcionar una ventaja que de otro modo no podría obtenerse en el mercado. El intento del Canadá de eximir de la aplicación de las disciplinas del Acuerdo SMC a esas prácticas gubernamentales de las que pueden derivarse distorsiones del comercio no encuentra fundamento en el Acuerdo y choca frontalmente con su objeto y fin.

ii) Los programas provinciales de derechos de tala otorgan un "beneficio"

4.81 El Grupo Especial encargado del asunto Canadá - Aeronaves afirmó que las autoridades deben "determinar si una contribución financiera … coloca al receptor en una posición más ventajosa que la que habría tenido de no ser por ella".⁷ En el presente caso, el USDOC utilizó los precios de los derechos de tala en mercados de regiones comparables de los Estados Unidos, debidamente ajustados, como precios de referencia para determinar si los programas de derechos de tala administrados por los gobiernos provinciales del Canadá proporcionaban madera en bruto a los productores de madera aserrada en forma más favorable de la que podía obtenerse en el mercado. El USDOC no quiso utilizar como precios de referencia los precios no gubernamentales entre compradores y vendedores dentro de cada provincia, porque las ventas gubernamentales provinciales representan la inmensa mayoría de las ventas de madera en bruto en cada una de ellas. Dado que el mercado de madera en bruto estaba dominado por los gobiernos provinciales, el USDOC no podía concluir que los precios no gubernamentales dentro de las provincias no estaban afectados por la propia distorsión que un precio de referencia de mercado tiene por finalidad medir, es decir, que reflejaban el mercado "si no fuera por" la contribución financiera del gobierno.

4.82 La decisión del USDOC de utilizar un punto de referencia en los Estados Unidos es compatible con el artículo 14 del SMC, que establece directrices para calcular la cuantía del beneficio para el receptor de una contribución financiera del gobierno. El apartado d) del artículo 14 establece que "no se considerará que el suministro de bienes … por el gobierno confiere un beneficio, a menos que el suministro se haga por una remuneración inferior a la adecuada … La adecuación de la remuneración se determinará en relación con las condiciones reinantes en el mercado para el bien o servicio de que se trate, en el país de suministro … (incluidas las de precio, calidad, disponibilidad, comerciabilidad, transporte y demás condiciones de compra o de venta)".⁸

4.83 En el diccionario, "in relation to" (en relación con) se define como "with reference to" (con referencia a). Por tanto, con arreglo al apartado d) del artículo 14, las condiciones reinantes en el país de suministro son un elemento pertinente, pero no necesariamente definitivo, para determinar el punto de referencia del mercado. El punto de referencia adecuado es el que mide el mercado tal como sería si no existiera la contribución financiera. Por tanto, lo que hay que hacer es encontrar un punto de referencia del mercado remitiéndose a lo que el mercado "en el país" sería si la subvención no existiera. En consecuencia, buscar información fuera de un país simplemente para determinar el valor de mercado de un bien en cualquier otra parte del mundo no sería adecuado, pero es enteramente permisible cuando los precios, debidamente ajustados, pueden utilizarse para determinar el valor de mercado del bien en el país objeto de investigación.

4.84 Además, el apartado d) del artículo 14 estipula que las "condiciones reinantes en el mercado" que han de tenerse en cuenta son las condiciones de compra o de venta. Por tanto, las palabras "en relación con las condiciones reinantes en el mercado", interpretadas en su contexto, obligan a la autoridad a determinar la adecuación de la remuneración por referencia a los precios de mercado de transacciones que, aunque no hayan tenido lugar necesariamente entre compradores y vendedores dentro del país de suministro, sean (o puedan ajustarse para ser) comparables a las transacciones gubernamentales en cuestión por lo que respecta a las condiciones de compra o venta en el mercado.

4.85 Las palabras "en relación con" en el apartado d) del artículo 14 ponen de manifiesto la intención de los Miembros de ofrecer mayor flexibilidad para seleccionar puntos de referencia basados en el mercado con objeto de determinar la adecuación de la remuneración del suministro de bienes y servicios. Esta flexibilidad es evidente en otras partes del Acuerdo. El "mercado", tal como el Acuerdo se refiere por lo general a él, no está restringido al país exportador, sino que engloba todo el mercado al que tengan acceso el productor o el exportador subvencionado. El apartado b) del artículo 14, por ejemplo, se refiere a los préstamos comerciales comparables que la empresa pudiera obtener "en el mercado". En el asunto Canadá - Productos lácteos, el Órgano de Apelación reconoció esta flexibilidad al confirmar que "los precios del mercado mundial … proporcionan una medida posible del valor de la leche al productor" canadiense.⁹

4.86 Si el punto de referencia se limitara al mercado del país de exportación, también se menoscabarían gravemente el objeto y fin del Acuerdo SMC en general, así como, en concreto, los del párrafo 1 b) del artículo 1 y el apartado d) del artículo 14. Si el gobierno fuera el único suministrador de un bien en el país exportador, por ejemplo, no habría precios de referencia no gubernamentales en ese país que pudieran utilizarse como punto de referencia, por lo que sería imposible determinar si el gobierno ha otorgado un beneficio -aunque haya proporcionado el bien por una fracción de su valor.

4.87 Las posibilidades de distorsión del comercio derivadas del suministro de un bien por el gobierno sólo pueden identificarse por referencia a un precio de mercado independiente, es decir, a un precio que no esté afectado por la propia distorsión del mercado que la prueba tiene por objeto identificar. Si el precio de comparación dependiera totalmente, o casi totalmente, del precio gubernamental, como en el caso en que las ventas públicas dominan abrumadoramente el mercado, el análisis se volvería sobre sí mismo, porque el precio de mercado reflejaría precisamente la distorsión del mercado que la comparación tiene por objeto detectar. Por consiguiente, la utilización, para determinar la adecuación de los precios gubernamentales, de precios en gran medida fijados por el gobierno, sería contraria a la finalidad del artículo 14.

4.88 El que la utilización de un precio de referencia concreto en el mercado para determinar la adecuación de la remuneración sea o no sea compatible con el apartado d) del artículo 14 dependerá de las circunstancias del caso de que se trate. Habida cuenta de que las ventas gubernamentales dominan el mercado canadiense, el Canadá no ha acreditado una presunción de que la utilización por el USDOC de los precios de derechos de tala en bosques comparables de los Estados Unidos, ajustados para tener en cuenta diferencias en las condiciones de venta (es decir, en relación con las condiciones reinantes en el mercado) en el mercado de madera en bruto del Canadá, es per se incompatible con el apartado d) del artículo 14. Por el contrario, el USDOC determinó adecuadamente que los precios de los derechos de tala en los Estados Unidos, una vez ajustados, representan precios en las condiciones de mercado reinantes en el Canadá. Los precios en los Estados Unidos, ajustados, constituyen una medida adecuada de lo que los precios en el Canadá serían si la subvención no existiera.

iii) Al efectuarse el cálculo no se sobrestimó la subvención cuya existencia se constató

Exclusión de la madera procedente de las Provincias Marítimas

4.89 En el presente caso, la investigación abarcó inicialmente los productos de madera blanda procedentes de todas las provincias del Canadá. Sin embargo, tras recibir observaciones del Canadá, el USDOC excluyó después de la investigación las importaciones de productos de madera blanda fabricados en las Provincias canadienses de Nueva Brunswick, Nueva Escocia, Prince Edward Island y Newfoundland (las "Provincias Marítimas") con madera recolectada en dichas provincias ("madera de las Provincias Marítimas").

4.90 De conformidad con su metodología de investigación global, el USDOC calculó seguidamente una tasa única a nivel de todo el país basada en la relación entre la subvención total proporcionada a los productores de la mercancía objeto de examen y las ventas totales de esa mercancía. En ese cálculo, ni el numerador ni el denominador incluían la madera procedente de las Provincias Marítimas excluida, porque ésta no era la mercancía objeto de examen, es decir, no estaba comprendida en el ámbito de la investigación. La metodología alternativa propugnada por el Canadá obligaría al USDOC a asignar alguna parte de la subvención global constatada para la mercancía objeto de examen a mercancías que no son objeto de examen. El resultado de ese cálculo sería una tasa que obligaría a los Estados Unidos a imponer derechos por una cuantía inferior a la de la subvención cuya existencia se había constatado en lo tocante a la mercancía objeto de examen. El párrafo 3 del artículo VI y el párrafo 4 del artículo 19 no requieren ese resultado.

Valor total de todas las ventas comunicadas por el Canadá

4.91 El Grupo Especial debe examinar la compatibilidad con la OMC de la determinación preliminar del USDOC basada en el expediente que el Departamento tenía ante sí en el momento de formularse la determinación. El expediente de que se disponía en el momento de formularse la determinación preliminar establece que el USDOC utilizó en el denominador de sus cálculos de la subvención la cuantía comunicada por el Canadá, en su respuesta al cuestionario, como valor total de las ventas de madera blanda, incluidas todas las ventas de productos de madera en primer aserradero y las de productos reelaborados.

4.92 Después de publicarse la determinación preliminar, el Canadá afirmó, por vez primera, que la cuantía total comunicada en su respuesta al cuestionario como valor total de las ventas de madera blanda no incluía, como se indicaba en su respuesta al cuestionario, el valor de las expediciones de madera reelaborada. Con independencia del fundamento de esta alegación tardía del Canadá de que los datos que comunicó no incluían las ventas de productos "reelaborados", esa cuestión no ha sido sometida a la consideración de este Grupo Especial. Las determinaciones fácticas deben examinarse tal como las comprobó [la autoridad administradora] "en la fecha en que formuló su determinación basándose en el expediente sometido a su consideración … ."¹⁰

iv) El argumento relativo a la "transferencia" formulado por el Canadá no es pertinente

4.93 Las subvenciones a los derechos de tala a que se refiere el presente asunto son subvenciones directas. Como se indica más arriba, los gobiernos provinciales suscriben contratos de tenencia con los productores de la mercancía objeto de examen. Por lo general no hay una "entidad privada", tal como esa expresión se utiliza en el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1, que actúe como intermediario entre el gobierno y el receptor. En consecuencia, las disposiciones del párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 no son aplicables en el presente caso.

4.94 No hay, además, nada en el Acuerdo SMC que impida a un Miembro formular una determinación preliminar e imponer medidas provisionales basándose en datos que establecen la cuantía total de la subvención que el gobierno proporciona a la mercancía objeto de examen. Los cálculos de las subvenciones para empresas específicas pueden ser preferibles, pero no son obligatorios. El Canadá no lo discute.

4.95 El Acuerdo SMC requiere simplemente que el tipo de derecho compensatorio aplicado no sea superior a la subvención que se ha constatado existe. Como se indica más arriba, en el presente caso el USDOC determinó adecuadamente que el gobierno federal y los gobiernos provinciales del Canadá concedieron subvenciones a productores y exportadores de madera blanda, y calculó debidamente una tasa de subvención a nivel de todo el país basándose en la cuantía total de la subvención concedida a la mercancía objeto de examen cuya existencia se había constatado preliminarmente.

4.96 El Grupo Especial debe rechazar el argumento del Canadá de que el USDOC debía haber realizado un análisis de "transferencia". Aunque un análisis de esa naturaleza podría ser pertinente a efectos de determinar el nivel de la subvención obtenida por un productor o exportador específico, en una investigación global no se calculan tasas de subvención específicas para productores o exportadores. El USDOC no compiló información sobre empresas específicas, y el Canadá no se opuso al enfoque global adoptado en el presente caso, ni recomendó un enfoque específico por empresas. Tampoco proporcionó datos sobre empresas específicas en apoyo de su alegación de que era necesario realizar un análisis de "transferencia".

c) La constatación preliminar de la existencia de circunstancias críticas es compatible con el Acuerdo SMC

i) Economía procesal

4.97 Como cuestión inicial, los Estados Unidos observan que en el presente caso el USDOC formuló una constatación definitiva negativa de la existencia de circunstancias críticas. La constatación preliminar de la existencia de circunstancias críticas formulada por el USDOC ya no tiene consecuencias prácticas; se ha puesto fin a la aplicación retroactiva de medidas provisionales, y no se percibirán derechos retroactivamente. Por consiguiente, el Grupo Especial no debe abordar la alegación relativa a las circunstancias críticas formulada por el Canadá, porque no es "necesaria para resolver la cuestión de que se trate".¹¹ En el presente caso, el curso normal del proceso de investigación ha resuelto esa alegación y ha proporcionado al Canadá el remedio que buscaba.

4.98 Si el Grupo Especial decidiera resolver esta cuestión en base a su contenido, debería concluir que el Canadá no ha logrado acreditar una presunción de que la constatación preliminar de circunstancias críticas formulada por el USDOC era incompatible con el Acuerdo SMC.

ii) Facultades para imponer retroactivamente medidas provisionales

4.99 La imposición por el USDOC de medidas provisionales sobre mercancías declaradas a consumo durante el período de 90 días anterior a la publicación de la determinación preliminar es compatible con el texto del artículo 20 del Acuerdo SMC, así como con su objeto y fin. El párrafo 1 del artículo 20 establece en términos generales que las medidas provisionales y los derechos compensatorios definitivos sólo se aplicarán en forma prospectiva, es decir, a productos que se declaren a consumo después de la fecha de la determinación preliminar formulada de conformidad con el párrafo 1 del artículo 17 o la determinación definitiva formulada con arreglo al párrafo 1 del artículo 19, respectivamente. Sin embargo, esta regla no es absoluta. El párrafo 1 del artículo 20 estipula expresamente que la aplicación prospectiva de las medidas provisionales y los derechos definitivos está sujeta a "las excepciones que se indican en el presente artículo".

4.100 El párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC establece que un Miembro podrá percibir derechos definitivos con carácter retroactivo por un período de "90 días como máximo antes de la fecha de aplicación de las medidas provisionales" si existen circunstancias críticas. La finalidad concreta del párrafo 6 del artículo 20 es ofrecer un remedio retroactivo en casos "críticos". En el momento de formularse la determinación preliminar puede haber motivos razonables para creer o sospechar que tal situación existe. Sin embargo, la percepción retroactiva de derechos definitivos no puede tener lugar hasta que, muchos meses después, y tras una investigación completa, se haya formulado una determinación definitiva. De no suspenderse la liquidación, las importaciones efectuadas 90 días antes de la determinación preliminar podrían liquidarse durante el período intermedio. Si así sucediera, la posibilidad de aplicar un remedio retroactivo, aunque esté plenamente justificado, desaparecería.

4.101 Los artículos 17 y 20 del Acuerdo SMC no buscan ese resultado. El artículo 17 del Acuerdo SMC prevé la imposición de medidas provisionales con objeto de preservar el derecho de los Miembros a imponer remedios cuando se dispone de pruebas suficientes para determinar preliminarmente que esos remedios están justificados. La aplicación retroactiva de medidas provisionales es fundamental para que un Miembro tenga la posibilidad de imponer los remedios especiales previstos en el párrafo 6 del artículo 20. Por consiguiente, debe interpretarse que el párrafo 1 del artículo 20 prevé la aplicación retroactiva de medidas provisionales cuando hay pruebas preliminares de la existencia de circunstancias críticas. Una interpretación contraria reduciría a la inutilidad el párrafo 6 del artículo 20.

iii) Fundamento de las constataciones de existencia de circunstancias críticas

4.102 Para constatar la existencia de circunstancias críticas de conformidad con el párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC, la autoridad deberá determinar que se han efectuado "importaciones masivas" en un período relativamente corto, y que el producto importado se benefició de "subvenciones pagadas o concedidas de forma incompatible" con el Acuerdo SMC. La constatación preliminar de la existencia de circunstancias críticas formulada por el USDOC cumplió todos esos requisitos. Un examen objetivo de los elementos de hecho del presente asunto demuestra que el USDOC tenía motivos razonables, basados en los hechos, para determinar preliminarmente que una provincia canadiense concedía una subvención a la exportación prohibida con arreglo al párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC, y que las importaciones de madera blanda procedentes del Canadá habían aumentado más del 23 por ciento durante el período de referencia. Además, la Comisión de Comercio Internacional constató preliminarmente que las importaciones de madera blanda procedentes del Canadá estaban perjudicando a la rama de producción de los Estados Unidos antes de que el USDOC formulara su determinación preliminar de la existencia de circunstancias críticas. Esta determinación preliminar de la existencia de daño, unida a las pruebas relativas a las subvenciones prohibidas y las importaciones masivas arriba citadas, constituía un fundamento suficiente para adoptar la medida, por lo demás prudente, de imponer retroactivamente medidas provisionales en espera del resultado final de la investigación.

d) Exámenes acelerados y administrativos

4.103 Tal como establece la jurisprudencia de la OMC, la legislación de un Miembro sólo infringe las obligaciones contraídas por ese Miembro en el marco de la OMC si obliga a adoptar medidas incompatibles con esas obligaciones. Si la legislación otorga a las autoridades facultades discrecionales para actuar en forma compatible con la OMC, la legislación en sí misma no infringe las obligaciones contraídas por un Miembro en el marco de la OMC.

4.104 Ninguna de las disposiciones estadounidenses que el Canadá impugna obliga a los Estados Unidos a adoptar medidas incompatibles con sus obligaciones dimanantes del Acuerdo SMC. La legislación estadounidense otorga al USDOC amplias facultades para realizar exámenes. Hasta que el USDOC ejercite esas facultades en un caso concreto, todo análisis de las cuestiones planteadas por el Canadá sería hipotético. Esto es especialmente cierto en el presente asunto, porque los casos de investigación global son extremadamente raros.

i) Artículo 777A(e)(2)(A) y (B) de la Ley Arancelaria de 1930

4.105 El artículo 777A de la Ley Arancelaria de 1930, en su forma enmendada (la "Ley"), hizo efectivos varios cambios en la legislación estadounidense con objeto de cumplir las obligaciones dimanantes del Acuerdo SMC eliminando la presunción favorable a la fijación de tasas para todo el país y estableciendo una norma general favorable a la fijación de tasas para empresas específicas. El artículo 777A(e)(2) contiene dos excepciones a la regla general, cuya finalidad es regular asuntos, como el referente a la madera blanda, en los que el número de exportadores y productores es tan grande que no resulta viable investigar individualmente a cada una de las empresas.

4.106 El Canadá no ha citado ni una sola disposición del Acuerdo SMC que prohíba los procedimientos de investigación establecidos en el 777A(e)(2), y no hay en dicha disposición nada que limite las amplias facultades conferidas al USDOC para realizar exámenes. Por consiguiente, el Canadá no ha acreditado una presunción de infracción, porque no ha logrado en absoluto establecer que el artículo 777A(e)(2) es incompatible con alguna disposición del Acuerdo SMC.

ii) Exámenes acelerados

4.107 El Reglamento del USDOC que regula los exámenes acelerados no abarca los casos de investigación global. Como se indica más arriba, esos casos son raros y, como sólo afectan a ramas de producción con un número extremadamente grande de productores y exportadores, presentan características singulares por lo que respecta a los exámenes acelerados. Como esos casos son tan raros, el USDOC aún no ha abordado estas cuestiones en un reglamento ni en la práctica.

4.108 El artículo 751 de la Ley otorga al USDOC amplias facultades para realizar exámenes. El hecho de que el USDOC no haya decidido promulgar un reglamento específico para regular lo que podría ser un número extremadamente grande de exámenes acelerados en un caso de investigación global en modo alguno menoscaba las facultades legales del Departamento para realizar esos exámenes. Las facultades legales son suficientes; los reglamentos no son esenciales. Por tanto, el hecho de que en 19 C.F.R. § 351.214(k)(1) no se regulen los exámenes acelerados en casos de investigación global en modo alguno prohíbe la realización de tales exámenes. En consecuencia, el Grupo Especial debe rechazar la alegación del Canadá de que la citada disposición obliga a los Estados Unidos a incumplir su obligación de proceder, en su caso, a la realización de exámenes acelerados.

iii) Exámenes administrativos

4.109 El artículo 751 de la Ley también otorga al USDOC amplias facultades para realizar exámenes administrativos. Una vez más, el Canadá incurre en error cuando concluye que el Reglamento del USDOC limita esas facultades y obliga al Departamento a denegar la realización de exámenes administrativos en casos de investigación global.

C. PRIMERA DECLARACIÓN ORAL DEL CANADÁ

4.110 En su Primera declaración oral, el Canadá formuló los argumentos siguientes.

4.111 La reclamación presentada por el Canadá ante este Grupo Especial comprende tres grupos distintos de alegaciones:

• primero, la determinación preliminar en materia de derechos compensatorios formulada por el USDOC de los Estados Unidos es incompatible con las obligaciones de los Estados Unidos;
   
• segundo, en el Acuerdo SMC no hay ningún fundamento para una aplicación retroactiva de medidas provisionales en virtud de una determinación preliminar de la existencia de circunstancias críticas; y
   
• tercero, la denegación de la realización de exámenes acelerados y exámenes administrativos para empresas específicas cuando el USDOC realiza una investigación referente a todo el país constituye un incumplimiento de las obligaciones de los Estados Unidos.

4.112 Estas medidas provienen fundamentalmente de dos interpretaciones que los Estados Unidos hacen del Acuerdo SMC, que el Canadá considera básicamente equivocadas y que tienen enormes consecuencias para los derechos de los Miembros de administrar sus recursos naturales. La primera es la lectura injustificada que el USDOC hace de la definición pactada de "contribución financiera". La segunda es la determinación de los Estados Unidos de que los programas provinciales de los derechos de tala del Canadá otorgan un "beneficio"·

4.113 La repetida afirmación estadounidense de que la comparación adecuada para determinar el "beneficio" es la que se realiza entre jurisdicciones provinciales y jurisdicciones estadounidenses seleccionadas demuestra que las medidas estadounidenses exigen que las prácticas del Canadá en materia de ordenación forestal imiten las de los Estados Unidos. Los Estados Unidos parten del supuesto de que toda propiedad pública de recursos forestales es objeto de subvención y argumentan que sólo mediante subastas hay alguna seguridad de que esto no ocurra. El Acuerdo sobre la OMC no ordena a los Miembros que abandonen la propiedad pública de sus recursos naturales.

4.114 Las reiteradas referencias hechas a los presuntos efectos de "distorsión del mercado" que tienen los "derechos de tala" también indican que los Estados Unidos argumentan que cualquier medida gubernamental que pueda distorsionar el comercio es una subvención de conformidad con el Acuerdo SMC. Sin embargo, el Grupo Especial que se ocupó del asunto de las Limitaciones de las exportaciones rechazó expresamente esta interpretación.

4.115 El Grupo Especial que se ocupó del asunto de las Limitaciones de las exportaciones constató asimismo que la definición de "subvención" contenida en el párrafo 1 del artículo 1 refleja el acuerdo de los Miembros no sólo en cuanto a los tipos de medidas gubernamentales abarcados por el Acuerdo SMC, sino también en cuanto a que no todas las medidas gubernamentales que pueden afectar al mercado están dentro de su ámbito.

1. La determinación preliminar de derechos compensatorios

a) Los derechos de tala no constituyen una "contribución financiera"

4.116 Como se señaló en la primera comunicación escrita, el "derecho de tala" es un derecho a cosechar madera en pie. Las provincias conceden estos derechos en virtud de tenencias o licencias. Tanto las tenencias como las licencias imponen una amplia gama de obligaciones de ordenación forestal, así como importantes costos en especie.

4.117 Los explotadores de madera en bruto tienen derecho a cosechar madera de tierras de la Corona al amparo de sus tenencias o licencias; no pagan cuotas por derechos de tala como contraprestación para adquirir el derecho. En cambio, la "cuota por derechos de tala" es un canon por el ejercicio del derecho otorgado a cosechar madera en bruto. Las cuotas por derechos de tala se consideran atinadamente como una modalidad de percepción de rentas que es el equivalente económico de un tributo.

4.118 Tanto las tenencias como las licencias confieren derechos reales: el derecho a explotar un recurso natural en tierras públicas. Son comparables, en este sentido, al otorgamiento de licencias de cuotas de pesca o el arrendamiento del derecho a extraer petróleo o minerales de tierras fiscales. Los Estados Unidos, sin embargo, consideran que estos derechos a cosechar madera en pie constituyen una contribución financiera en la forma de un "suministro de bienes". Los Estados Unidos incurren así en dos errores fundamentales.

4.119 Primero, la acepción común del término "bienes" se refiere a "artículos de comercio o mercancías <bienes o servicios>" o "productos vendibles". Los Estados Unidos interpretan erróneamente el término "bienes" (goods), pues lo confunden con "propiedades" (property). Los Estados Unidos hicieron la constatación de que propiedades, en su acepción lata, comprende todos los derechos de una persona, sea cual fuese su descripción. La cuestión, con todo, no radica en qué significa propiedades -y ciertamente no en lo que se podría interpretar que el término propiedades abarca en su acepción lata-, sino más bien en qué significa "bienes" en el contexto del Acuerdo SMC. El derecho a explotar un recurso natural in situ -el derecho a cosechar madera en pie- no es un producto vendible. No es un artículo de comercio o mercancía y, por ende, no cae dentro de la acepción de "bienes". El derecho a cosechar madera en pie no es "fibra de madera" o trozas, del mismo modo que ni el arrendamiento para explotar recursos petroleros no es gasolina en el surtidor ni el derecho a pescar es atún en una lata.

4.120 En verdad, esta acepción del término "bienes" como artículos de comercio o productos vendibles es la única que pueden haber querido darle los negociadores de los Acuerdos de la OMC. Como lo pone de manifiesto la "Nota interpretativa general al Anexo 1A" del Acuerdo sobre la OMC, los "bienes" sujetos al GATT de 1994 son aquellas cosas respecto de las cuales se puede negociar una consolidación de aranceles, en otras palabras, cosas comerciables. De ello se sigue que las cosas que por su esencia no se pueden comerciar a través de fronteras no son "bienes". En consecuencia, no se puede considerar como "bienes" a la madera en pie, pues no se puede comerciar a través de fronteras.

4.121 El segundo error en que incurren los Estados Unidos corresponde a la determinación de que una "contribución financiera" se produce cuando el titular de una tenencia ejerce su derecho a cosechar madera en pie. Ello lo confirma la constatación del Departamento de Comercio de los Estados Unidos en la determinación preliminar de que los beneficios conferidos por los programas de derechos de tala administrados por las provincias se habían considerado en calidad de gastos en el año en que habían sido recibidos o el momento en que la madera en pie se había cosechado. En consecuencia, el Departamento de Comercio constató que los "bienes" se habían suministrado durante el período de la investigación en el momento en que se había cosechado la madera en pie. Los Estados Unidos erraron en su constatación de que existía una "contribución financiera" conforme al párrafo 1 a) del artículo 1 a causa del acto del presunto receptor y no del acto de un gobierno, como la disposición prescribe.

4.122 Además, la pretensión de los Estados Unidos de que el Canadá ha solicitado al Grupo Especial que constate la existencia de una cláusula "de protección" en el apartado iii) no capta en absoluto el objeto de contar con una definición pactada de "subvención" para definir el ámbito de las obligaciones de los Miembros en virtud del Acuerdo SMC. La pretensión de los Estados Unidos no tiene sustento ni en el texto del párrafo 1 del artículo 1 ni en la historia de la negociación del artículo 14. Ello confirma que no hubo intención de que los derechos reales quedaran incluidos en el ámbito del Acuerdo.

b) El empleo de puntos de preferencia "transfronterizos" por el Departamento de Comercio de los Estados Unidos para identificar y cuantificar el "beneficio" infringe el Acuerdo SMC

4.123 El empleo de comparaciones de precios transfronterizos por parte del Departamento de Comercio con el fin de determinar si se ha conferido un beneficio y calcular la presunta subvención adolece de tres problemas fundamentales.

4.124 Primero, el apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC exige que la adecuación de la remuneración se determine en relación con las condiciones reinantes en el mercado para el bien o servicio de que se trate en el país de suministro. Esta norma es inequívoca y nada en el contexto, objeto y fin o historia de la negociación del artículo 14 autoriza a interpretar de otra manera la frase "en el país". Además, la acepción común, en el contexto, de la palabra "reinantes" es "existentes". La frase "condiciones reinantes en el mercado", por lo tanto, remite a condiciones que existen realmente en el país de suministro y no a condiciones que sólo existirían en circunstancias hipotéticas.

4.125 Los Estados Unidos presentan diversas interpretaciones de las palabras "en relación con" que, en verdad, excluirían del texto la frase "en el país" y transformarían las palabras imperativas "se determinará" en una facultad discrecional expresada en la forma de "se podrá determinar". Los Estados Unidos tratan, también, de justificar el empleo de precios en los Estados Unidos como punto de referencia sugiriendo que los derechos de tala de los Estados Unidos están disponibles "en" el Canadá. Es evidente que los derechos de tala de los Estados Unidos no están disponibles en el Canadá, porque los productores sólo pueden cosechar esta madera en pie en los Estados Unidos.

4.126 Segundo, el apartado d) del artículo 14 se redactó de ese modo porque las comparaciones transfronterizas carecen de sentido económico. El mero hecho de que el precio interior en un país sea inferior al precio en otro país no significa que el primer país otorgue una subvención, pues una amplia gama de complejos factores políticos y económicos puede explicar las diferencias de precios entre países. Estas diferencias relacionadas con las fronteras hacen que las comparaciones internacionales válidas sean sustancialmente más difíciles que las comparaciones dentro de una provincia o un país. Además, el Departamento de Comercio mismo ha reconocido reiteradamente las enormes diferencias que existen en las condiciones naturales y las de la madera en pie. Esas diferencias son tan grandes que el Departamento de Comercio rechazó esta metodología en los tres asuntos Madera de construcción anteriores, constatando en un caso que ese análisis sería "arbitrario y caprichoso". Estas determinaciones fueron fácticas y todos los factores que llevaron al Departamento de Comercio a rechazar el uso de comparaciones transfronterizas en el pasado existen aún hoy día.

4.127 Tercero, el empleo por el Departamento de Comercio de puntos de referencia transfronterizos se basó en alegatos infundados de que no se disponía de puntos de referencia en el mercado interior. El Departamento de Comercio hizo este alegato sin preocuparse por demostrar que no existían puntos de referencia válidos "en" el Canadá. Presumió simplemente que las cuotas por derechos de tala de las provincias están distorsionadas porque la mayor parte de la madera en pie se cosecha en tierras provinciales.

4.128 En verdad, el Departamento de Comercio tuvo ante sí pruebas convincentes relacionadas con las ventas privadas de derechos de aprovechamiento de madera en bruto, las tenencias competitivas en ciertas provincias y otras pruebas de que las provincias administraban sus regímenes de derechos de tala en condiciones de mercado. En lugar de examinar esa prueba, el Departamento de Comercio se limitó a afirmar que las cuotas por derechos de tala en tierras privadas eran fundamentalmente cuotas derivadas de los precios en tierras públicas. A juicio del Departamento de Comercio, ello significaba que las cuotas por derechos de tala en tierras privadas estaban distorsionadas por ese hecho mismo. Además, el presunto fundamento del Departamento de Comercio para optar por los puntos de referencia transfronterizos, esto es, que hay distorsión si el gobierno no subasta los derechos de aprovechamiento de la madera en bruto, no plasma las obligaciones que tiene asumidas conforme al apartado d) del artículo 14 de determinar si la remuneración es "adecuada".

4.129 Si se autorizasen las comparaciones transfronterizas, la única forma en que el Canadá podría saber si está otorgando un "beneficio" sería examinar los precios y las condiciones del mercado en otros países. Esta interpretación no es razonable y resulta indebidamente onerosa. También sería imposible que el Canadá tuviese certeza de que el punto de referencia examinado sería aceptable para la autoridad investigadora. El Acuerdo SMC no contempla tal cosa.

c) El Departamento de Comercio de los Estados Unidos presumió inadmisiblemente que existía una transferencia de un presunto beneficio

4.130 Conforme al párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1, el Departamento de Comercio debe probar que una "contribución financiera" de un gobierno a los explotadores de madera en bruto se transfiere a los productores de madera de construcción porque el gobierno así lo ha "encomendado" u "ordenado". Debe también probar que el supuesto beneficio de la supuesta contribución financiera se transfirió y confirió a los productores y reelaboradores de madera de construcción. No basta con que los Estados Unidos se limiten a alegar, como lo han hecho en el presente asunto, que las subvenciones que se examinan son subvenciones directas.

4.131 En el presente asunto no se alega que exista una subvención directa respecto de la mercancía objeto de examen, que es la madera blanda de construcción. La madera blanda de construcción se produce a partir de trozas y las trozas a partir de madera en pie; ni las trozas ni la madera en pie caen dentro del ámbito de la investigación. En verdad, un volumen importante del aprovechamiento corre de cuenta de entidades independientes que operan en condiciones de libre competencia en relación con los productores de madera de construcción.

4.132 Los Estados Unidos sostienen que es indiferente que algunos productores no reciban beneficios directos porque están realizando una investigación a nivel de todo el país. La tesis del Canadá es que legalmente no se puede considerar que los productores de madera de construcción están subvencionados por el solo hecho de que se constate una subvención a los productores del insumo.

d) El Departamento de Comercio de los Estados Unidos inadmisiblemente infló el tipo de la subvención al calcular un "tipo medio ponderado en todo el país" sobre la base únicamente de una parte de la producción y las exportaciones canadienses¹²

4.133 Esta cuestión se refiere a dos problemas relacionados con la determinación del tipo de subvención por el Departamento de Comercio. El primero de esos problemas es el efecto de la exclusión de los bienes provenientes de las Provincias Marítimas en la determinación preliminar del cálculo de un tipo de subvención "a nivel de todo el país".

4.134 Un tipo "a nivel de todo el país" es exactamente lo que dice que es: el tipo medio de subvención del producto exportado. Es la cuantía total de un subsidio en el país dividida por todos los embarques o exportaciones al Miembro investigador. Cuando prescindió de los embarques no subvencionados de las Provincias Marítimas al calcular la cuantía del derecho a nivel de todo el país, el Departamento de Comercio de los Estados Unidos calculó un derecho a nivel de todo el país que era superior al nivel medio de la subvención a nivel de todo el país. El Acuerdo SMC exige que el tipo del derecho compensatorio no sea superior a la cuantía del subsidio.

4.135 Los Estados Unidos tratan de justificar su cálculo aduciendo, primero, que la exclusión de las Provincias Marítimas era una exclusión de productos aplicable a determinadas maderas de construcción producidas en esas provincias. En verdad, una madera de construcción no se distingue de otra madera de construcción y la exclusión se aplicó a las "Provincias Marítimas". En particular, esa exclusión es una exclusión parcial de las compañías de las Provincias Marítimas por la madera de construcción que producen a partir de madera en bruto de sus territorios. Esta exclusión no altera el método apropiado de cálculo de un tipo medio ponderado de subvención a nivel de todo el país.

4.136 El segundo argumento de los Estados Unidos -que el Canadá sencillamente interpretó de manera errónea la metodología de cálculo de los Estados Unidos- dista incluso más de la verdad. La metodología a todas luces adolece de defectos pues coloca el beneficio a nivel de todo el país en el numerador y sólo una parte de los embarques totales en el denominador.

e) El Departamento de Comercio de los Estados Unidos inadmisiblemente aplicó medidas provisionales en exceso de la subvención que en forma preliminar había constatado

4.137 Este es el segundo problema relacionado con la aplicación del tipo efectivo de derecho. Los Estados Unidos determinaron un tipo de subvención de 19,31 por ciento ad valorem, pero para calcular este tipo emplearon un fundamento diferente del que utilizaron ulteriormente al aplicar los derechos. En consecuencia, las medidas provisionales se aplicaron efectivamente a un tipo superior al 19,31 por ciento.

4.138 Como se señaló en la determinación preliminar, los Estados Unidos calcularon la cuantía de la subvención en régimen de "primer aserradero". Ello significa que el denominador del cálculo fue el valor de los embarques de los aserraderos, esto es, los "primeros establecimientos" que producen madera de construcción a partir de trozas. El denominador no incluyó el valor de los embarques de productores secundarios de valor añadido de la mercancía o "últimos aserraderos", que también están abarcados por la investigación.

4.139 Los Estados Unidos pretenden ahora que, al tiempo de la determinación preliminar, no sabían que los datos que utilizaban eran datos de "primeros aserraderos". Aducen, también, que las declaraciones del Departamento de Comercio a tenor de las cuales éste había utilizado datos de primeros aserraderos habían sido "inadvertidas" y que éste se había sorprendido al comprobar ulteriormente que se trataba de datos de primeros aserraderos. Por último, los Estados Unidos afirman que el Grupo Especial debe limitar su análisis a la prueba utilizada por el Miembro importador para adoptar su determinación de imponer la medida.

4.140 Estos argumentos fácticamente incorrectos no relevan a los Estados Unidos de su obligación de abstenerse de aplicar un derecho de cuantía superior a la subvención constatada. Los datos notificados en la investigación fueron los mismos datos de aserraderos ("primeros aserraderos") que se suministraron y usaron en todas las investigaciones anteriores de la madera de construcción. Además, para el tiempo en que dio instrucciones de imponer derechos, el Departamento de Comercio había recibido una información sustancial del Canadá que confirmaba que los datos utilizados eran datos de primeros aserraderos. A decir verdad, los Estados Unidos reconocen que el Canadá hizo esta aclaración, pero no actuaron con arreglo a ella. La aplicación de derechos por los Estados Unidos, incompatible con su determinación preliminar, dio lugar a la aplicación de medidas provisionales de cuantía superior a la subvención constatada. En consecuencia, se infringió el párrafo 2 del artículo 17 y el párrafo 4 del artículo 19 del Acuerdo SMC y el párrafo 3 del artículo VI del GATT de 1994.

2. La determinación preliminar de la existencia de circunstancias críticas

4.141 La determinación preliminar de la existencia de circunstancias críticas impuso un derecho con retroactividad de 90 días que ascendía a 300 millones de dólares EE.UU. y violaba las obligaciones de los Estados Unidos conforme al párrafo 6 del artículo 20 del Acuerdo SMC. Esta disposición autoriza la aplicación retroactiva de "derechos definitivos" tras una constatación de la existencia de circunstancias críticas. Tanto el artículo 20 como el Acuerdo SMC indican que los "derechos definitivos" se diferencian de las medidas preliminares o provisionales. En su debido contexto, el término "derechos definitivos" claramente se refiere a los derechos compensatorios impuestos tras una determinación final. En consecuencia, los Estados Unidos pueden aplicar medidas retroactivamente al amparo de una constatación de la existencia de circunstancias críticas después de haber hecho una determinación final de derechos compensatorios.

4.142 Los Estados Unidos arguyen que están autorizados a adoptar una determinación preliminar de la existencia de circunstancias críticas e imponer retroactivamente medidas provisionales. En apoyo de su tesis se sustentan en las constataciones del Grupo Especial que se ocupó del asunto Estados Unidos - Acero laminado en caliente y en el objeto y fin de los artículos 17 y 20.

4.143 El informe del Grupo Especial en el asunto Acero laminado en caliente se refirió a una determinación preliminar de la existencia de circunstancias críticas conforme al párrafo 7 del artículo 10 del Acuerdo Antidumping. El Grupo Especial confirmó el ámbito limitado de sus propias constataciones cuando observó que las medidas adoptadas al amparo del párrafo 7 del artículo 10 no se sustentaban en la evaluación de los mismos criterios que las medidas finales que se podían imponer al fin de la investigación. Por cuanto no existe en el Acuerdo SMC una disposición análoga al párrafo 7 del artículo 10, el informe del Grupo Especial en el asunto Acero laminado en caliente no es pertinente.

4.144 El texto claro del párrafo 6 del artículo 20 contradice también los argumentos de los Estados Unidos respecto del objeto y fin de esta disposición. La palabra definitivo significa definitivo; no significa preliminar. Los Estados Unidos así lo admiten, pues consideran definitiva la determinación final. Los Estados Unidos invocan también el objeto y fin del artículo 17, si bien no examinan las disposiciones específicas de ese artículo. El párrafo 3 del artículo 17 dispone que un Miembro no aplicará medidas provisionales antes de transcurridos 60 días desde la fecha de iniciación de la investigación. La determinación preliminar de la existencia de circunstancias críticas impuso medidas poco después de la fecha de iniciación, violando inmediatamente esta disposición. Análogamente, dentro del mes de la determinación preliminar de la existencia de circunstancias críticas las medidas habían violado lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 17, que limita la aplicación de medidas provisionales a cuatro meses.

4.145 Una medida de "circunstancias críticas" debe satisfacer varias prescripciones conforme a lo dispuesto en el párrafo 6 del artículo 20; esta medida infringió todas esas prescripciones.

3. La legislación de los Estados Unidos es incompatible con las obligaciones que tiene asumidas respecto de los exámenes acelerados y los exámenes administrativos

4.146 Los Estados Unidos contravienen lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 19 y en el párrafo 2 del artículo 21 porque no han adoptado disposiciones sobre la realización de exámenes por compañías cuando determinan un nivel de subvención "global". También infringen lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 19, pues los exportadores que se habrían beneficiado de esos exámenes pagan una mayor cuantía en concepto de derechos compensatorios. Por último, los Estados Unidos incoaron la investigación en régimen "global", con lo cual denegaron a los exportadores unos exámenes acelerados y unos exámenes administrativos individuales en violación de lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 19 y en el párrafo 2 del artículo 21.

4.147 El párrafo 3 del artículo 19 dispone que los Miembros de la OMC deben hacer lugar a un examen acelerado cuando un exportador lo solicite. Los Estados Unidos autorizan exámenes acelerados sólo en asuntos que no se aplican a todo un país. Los Estados Unidos sostienen que la reglamentación no constituye una violación porque el Departamento de Comercio tiene una amplia facultad discrecional para realizar exámenes y sólo se ha abstenido de promulgar un reglamento. La posición de los Estados Unidos es insostenible, por cuatro razones:

• Primera, incumbe a los Estados Unidos determinar que la medida en cuestión es "discrecional". Los Estados Unidos afirman que el USDOC puede realizar exámenes, pero no adoptó el reglamento respectivo. Esta explicación es insuficiente para dar cumplimiento a esta obligación.

• Segunda, estas disposiciones reglamentarias son normas procesales relacionadas con todos los aspectos de las actuaciones de derechos compensatorios. Descuidar un derecho tan fundamental como un examen individual en casos de investigación global tiene que ser deliberado. El preámbulo del reglamento de los Estados Unidos refuerza esta conclusión, pues dice que el Departamento de Comercio no examinará empresas individuales cuando utilice un tipo aplicable a todo el país.

• Tercera, es un principio básico de interpretación legislativa que si se concede un derecho en ciertas circunstancias, su exclusión deliberada en otras circunstancias debe tener un significado, esto es, que ese derecho no existe en esas otras circunstancias. A este respecto, la práctica del Departamento de Comercio de los Estados Unidos y su análisis de su propia facultad discrecional respecto de las reglamentaciones relativas a los declarantes voluntarios demuestran que también interpreta la legislación nacional de esta manera.

• Por último, los Estados Unidos sostienen que tienen atribuida una amplia facultad en virtud del artículo 751 de la Ley de Aranceles para realizar exámenes acelerados. La disposición se refiere a los exámenes administrativos anuales y otras modalidades de examen, pero guarda silencio en cuanto a los exámenes acelerados.

4.148 Los Estados Unidos arguyen que el párrafo 2 del artículo 21 no crea una obligación de realizar exámenes administrativos por compañías. En este caso, las disposiciones reglamentarias de los Estados Unidos prohíben también explícitamente los exámenes administrativos por compañías en casos de investigación global. En cambio, el texto del párrafo 2 del artículo 21 claramente exige exámenes administrativos por compañías. En el asunto British Steel, el Órgano de Apelación constató que el párrafo 2 del artículo 21 exigía que un Miembro examinase si era necesario mantener un derecho compensatorio, cuando ello se justificase. El Órgano de Apelación indicó también que esta disposición tenía por objeto velar por que los derechos compensatorios continuasen en vigor sólo por plazo suficiente para neutralizar el daño causado por la subvención.

4.149 Las disposiciones sobre exámenes administrativos violan también lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 19, pues el tipo único aplicable a todo el país que se adopta en el contexto de un examen administrativo tiene prioridad sobre los tipos individuales. Por lo tanto, incluso si los Estados Unidos tuviesen discreción para conceder exámenes acelerados, en los casos aplicables a todo un país los beneficios de esos exámenes se disiparán tan pronto se adopte un tipo aplicable a todo un país en el contexto de un examen administrativo. Por último, las disposiciones reglamentarias demuestran que la facultad discrecional prevista conforme al artículo 751 no se hace extensiva a los exámenes administrativos individuales. En verdad, estas disposiciones reglamentarias expresamente privan al Departamento de Comercio de los Estados Unidos de discreción para conceder exámenes administrativos individuales.

4.150 Los Estados Unidos han sostenido que sólo hay violación del párrafo 3 del artículo 19 y del párrafo 2 del artículo 21 cuando se han negado expresamente a conceder esos exámenes. Esta tesis es incorrecta. Una vez que se adoptó la decisión de una determinación global de derechos, los exportadores canadienses no pudieron obtener otra forma de determinación de derechos. En consecuencia, a los exportadores se les denegó efectivamente el derecho a estos exámenes tan pronto se adoptó la decisión de efectuar una determinación global de derechos, en violación por consiguiente del párrafo 3 del artículo 19 y del párrafo 2 del artículo 21.

12 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial, el Canadá dijo que había desistido de esta pretensión. (Respuesta del Canadá a la pregunta 37 del Grupo Especial después de la segunda reunión, anexo B-1.)

Continuación: D. PRIMERA DECLARACIÓN ORAL DE LOS ESTADOS UNIDOS

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