CANADÁ - CRÉDITOS A LA EXPORTACIÓN
Y GARANTÍAS DE PRÉSTAMOS PARA
LAS AERONAVES REGIONALES


Informe del Grupo Especial

(Continuación)

7.62 En consecuencia, aplicaremos la distinción entre las disposiciones imperativas y las discrecionales a la luz del párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC. En otras palabras: la cuestión que debemos abordar es si la EDC -la Cuenta del Canadá y la Cuenta Mercantil de la EDC- o IQ obligan o no al Canadá a otorgar subvenciones supeditadas a los resultados de exportación en el sentido del párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC.

7.63 Recordamos que el artículo 3 del Acuerdo SMC, en la parte pertinente, dice así:

A reserva de lo dispuesto en el Acuerdo sobre la Agricultura, las siguientes subvenciones, en el sentido del artículo 1, se considerarán prohibidas:

a) las subvenciones supeditadas de jure o de facto a los resultados de exportación, como condición única o entre otras varias condiciones, con inclusión de las citadas a título de ejemplo en el Anexo I; (no se reproducen las notas de pie de página).

7.64 Recordamos asimismo que el artículo 1 del Acuerdo SMC dispone lo siguiente:

1.1 A los efectos del presente Acuerdo, se considerará que existe subvención:

a) 1) cuando haya una contribución financiera de un gobierno o de cualquier organismo público en el territorio de un Miembro (denominados en el presente Acuerdo "gobierno"), es decir:

i) cuando la práctica de un gobierno implique una transferencia directa de fondos (por ejemplo, donaciones, préstamos y aportaciones de capital) o posibles transferencias directas de fondos o de pasivos (por ejemplo, garantías de préstamos);

ii) cuando se condonen o no se recauden ingresos públicos que en otro caso se percibirían (por ejemplo, incentivos tales como bonificaciones fiscales) [no se reproduce la nota de pie de página];

iii) cuando un gobierno proporcione bienes o servicios -que no sean de infraestructura general- o compre bienes;

iv) cuando un gobierno realice pagos a un mecanismo de financiación, o encomiende a una entidad privada una o varias de las funciones descritas en los incisos i) a iii) supra que normalmente incumbirían al gobierno, o le ordene que las lleve a cabo, y la práctica no difiera, en ningún sentido real, de las prácticas normalmente seguidas por los gobiernos;

o

a) 2) cuando haya alguna forma de sostenimiento de los ingresos o de los precios en el sentido del artículo XVI del GATT de 1994;

y

b) con ello se otorgue un beneficio.

De este modo, el párrafo 1 del artículo 1 pone de manifiesto que la definición de las subvenciones consta de dos elementos diferentes: i) una contribución financiera (o un sostenimiento de los ingresos o de los precios), ii) con el cual se otorga un beneficio.

7.65 En consecuencia, en este caso el Brasil debería demostrar que los instrumentos jurídicos que rigen el establecimiento y el funcionamiento de los programas en litigio son imperativos respecto de la supuesta violación; es decir, el otorgamiento de las subvenciones a la exportación prohibidas. En otras palabras: el Brasil tendría que demostrar que los instrumentos jurídicos imponen i) una contribución financiera, ii) mediante la que se otorga un beneficio, como consecuencia de lo cual existe una subvención, y iii) que la subvención está supeditada a los resultados de exportación.

7.66 Observamos que el Canadá no ha controvertido que los instrumentos jurídicos que rigen los programas en litigio imponen la realización de contribuciones financieras. Observamos también que el párrafo 1 a)1)i) del párrafo 1 indica que existe una contribución financiera cuando "la práctica de un gobierno implique una transferencia directa de fondos (por ejemplo, donaciones, préstamos y aportaciones de capital) o posibles transferencias directas de fondos o de pasivos (por ejemplo, garantías de préstamos)". Consideramos que no existe discrepancia entre las partes en que los instrumentos jurídicos que rigen los programas en litigio imponen tal actividad.

7.67 Observamos, sin embargo, que las partes no están de acuerdo en que los instrumentos jurídicos que rigen los programas en litigio impongan el otorgamiento de un beneficio y establezcan la supeditación a los resultados de exportación. Nos referiremos a esas cuestiones en el contexto de cada programa. Con respecto al otorgamiento de un beneficio, al que habremos de referirnos en primer lugar, nos orientaremos por las constataciones pertinentes del Grupo Especial que se ocupó del asunto Canadá - Aeronaves. En ese asunto, el Grupo Especial constató lo siguiente:

En primer lugar, en nuestra opinión, es evidente que el sentido corriente de "beneficio" supone algún tipo de ventaja. No consideramos que en el sentido corriente de "beneficio" per se esté incluida una idea de costo neto para el gobierno. Como el propio Canadá ha indicado, la definición de "beneficio" de los diccionarios remite a "ventaja" y no al costo neto. Para determinar si una contribución financiera (en el sentido del párrafo 1 a) i) del artículo 1) confiere un "beneficio", es decir, una ventaja, es necesario determinar si coloca al receptor en una posición más ventajosa que la que habría tenido de no ser por ella. A nuestro parecer, la única base lógica para determinar la posición que habría tenido el receptor de no ser por la contribución financiera es el mercado. En consecuencia, sólo se conferirá un "beneficio" es decir una ventaja, con una contribución financiera, si ésta se realiza en condiciones más ventajosas que las que habrían estado a disposición del receptor en el mercado.³⁹

A su vez, el Órgano de Apelación confirmó las constataciones del Grupo Especial en los términos que siguen:

Creemos también que la palabra "beneficio", tal como se utiliza en el párrafo 1 b) del artículo 1, implica algún tipo de comparación. Esto debe ser así, porque no puede haber un "beneficio" para el receptor a menos que la "contribución financiera" lo coloque en una situación mejor que la que habría tenido de no existir esa contribución. A nuestro juicio, el mercado proporciona una base de comparación apropiada al determinar si se ha otorgado un "beneficio", porque los posibles efectos de distorsión del comercio de una "contribución financiera" pueden identificarse determinando si el receptor ha recibido una "contribución financiera" en condiciones más favorables que las que hubiera podido obtener en el mercado.⁴⁰

7.68 Examinaremos a continuación, por lo tanto, si los instrumentos jurídicos que rigen los programas en litigio imponen o no el otorgamiento de subvenciones, en particular, el otorgamiento de un beneficio en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC. Si así ocurre -y por lo tanto existe una subvención- examinaremos si esa subvención está o no supeditada a los resultados de exportación.

2. La Corporación de Fomento de las Exportaciones "en sí misma"

7.69 La EDC se constituyó con arreglo a las leyes del Canadá y pertenece íntegramente al Estado canadiense. El Canadá explica que la EDC funciona sobre la base de principios comerciales⁴¹ con los siguientes objetivos:

a) apoyar y desarrollar, directa o indirectamente, el comercio de exportación del Canadá; y

b) apoyar y desarrollar, directa o indirectamente, la capacidad del Canadá de:

i) realizar exportaciones, y

ii) aprovechar las oportunidades comerciales internacionales.⁴²

7.70 Observamos que el Brasil plantea una amplia argumentación respecto de la EDC en sí misma -en cuanto a que su Cuenta Mercantil y su Cuenta del Canadá son organismos de crédito a la exportación- que se aplica tanto a la Cuenta Mercantil como a la Cuenta del Canadá de la EDC. El Brasil también presenta algunos argumentos complementarios que se refieren particularmente a cada una de esas dos cuentas. Nos referiremos en primer lugar a los argumentos generales que abarcan ambas cuentas, y después a los argumentos adicionales referentes a cada una de ellas, aplicando a esos tres conjuntos de argumentos la distinción entre las disposiciones imperativas y las discrecionales.

a) La Corporación de Fomento de las Exportaciones como organismo de crédito a la exportación

i) Brasil

7.71 El argumento general del Brasil respecto de la EDC consiste en que la Cuenta Mercantil y la Cuenta del Canadá de la EDC "han sido establecidas y funcionan como organismos de crédito a la exportación cuya razón de ser consiste en el suministro de subvenciones a la exportación".⁴³ El Brasil alega que los organismos de crédito a la exportación funcionan con una ventaja competitiva desleal, porque pueden obtener fondos con un costo inferior al de sus competidores del sector privado y porque están exentos de determinados impuestos. Así, cuando la EDC otorga garantías, préstamos o servicios financieros, necesariamente otorga un beneficio. El hecho de que la EDC actúe según "principios comerciales" no elimina esa ventaja competitiva desleal, ni elimina el beneficio. El Brasil afirma que la cláusula de resguardo del punto k) de la Lista ilustrativa se creó precisamente porque el otorgamiento de subvenciones a la exportación prohibidas es "inherente a la existencia misma y el funcionamiento de un organismo de crédito a la exportación".⁴⁴

7.72 El Brasil alega, además, que existen ejemplos concretos que demuestran que la EDC, en sí misma, otorga subvenciones a la exportación prohibidas a través de garantías de préstamos, servicios financieros y financiación de deudas.

ii) Canadá

7.73 El Canadá aduce que el Brasil, con su argumento de que todos los organismos de crédito a la exportación necesariamente suministran subvenciones a la exportación prohibidas, pretende eludir la carga que en él recae de probar la existencia de una subvención y, en particular, de un beneficio. A juicio del Canadá, el argumento del Brasil no encuentra apoyo en el texto del Acuerdo SMC y es contrario a las constataciones de anteriores grupos especiales y del Órgano de Apelación sobre lo que constituye una subvención. Como los organismos de crédito a la exportación varían en cuanto a su régimen jurídico, su política y sus productos, según el Canadá no subvencionan necesariamente exportaciones. El Canadá considera que el criterio para determinar si un organismo de crédito a la exportación ofrece o no una subvención no consiste en plantearse si es o no un organismo de crédito a la exportación, sino en comprobar si el beneficiario de la financiación recibe o no una contribución financiera en condiciones más favorables que las que puede obtener en el mercado, conforme a la constatación formulada por el Órgano de Apelación en el asunto Canadá - Aeronaves.

7.74 El Canadá controvierte la tentativa del Brasil de remitirse a determinadas operaciones en defensa de su alegación sobre el organismo "en sí mismo". Según el Canadá, un Miembro no puede examinar operaciones determinadas para ilustrar que una medida es, en sí misma, incompatible con un Acuerdo. Para probar que una medida lo es, un Miembro debe acreditar que la ley obliga al poder ejecutivo a actuar en forma incompatible con el Acuerdo sobre la OMC en algunas circunstancias.

iii) Constataciones

7.75 Observamos que, como está firmemente establecido en el mecanismo de solución de diferencias de la OMC, la carga de la prueba recae inicialmente en la parte reclamante, que debe acreditar prima facie la incompatibilidad con determinada disposición. La carga de la prueba se desplaza después al demandado, que debe contrarrestar o refutar la incompatibilidad alegada. Recordamos, a este respecto, lo indicado por el Órgano de Apelación en el asunto Hormonas:

Inicialmente la carga de la prueba corresponde al reclamante, que debe acreditar prima facie la incompatibilidad con determinada disposición del Acuerdo MSF en que haya incurrido el demandado, o más concretamente, la incompatibilidad de las medidas sanitarias o fitosanitarias del demandado contra las cuales reclama. Cuando ello se haya acreditado prima facie, la carga de la prueba se desplaza al demandado, que debe a su vez contrarrestar o refutar la incompatibilidad alegada.⁴⁵

En consecuencia, en este caso, el Brasil debe acreditar prima facie una incompatibilidad con las disposiciones respecto de la EDC.

7.76 Recordamos que el argumento general del Brasil es que la EDC, en sí misma, proporciona subvenciones a la exportación pues su Cuenta Mercantil y la Cuenta del Canadá "han sido establecidas y funcionan como organismos de crédito a la exportación cuya razón de ser consiste en el suministro de subvenciones a la exportación"⁴⁶, lo que constituiría una violación del párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC. Cualquiera que sea la razón de la existencia de los organismos de crédito a la exportación, para demostrar que la EDC, en sí misma, otorga subvenciones a la exportación, el Brasil tendría que acreditar que así ocurre sobre la base de los diversos textos legales referentes al establecimiento y el funcionamiento de la EDC (es decir, tanto su Cuenta Mercantil como la Cuenta del Canadá).

7.77 Consideramos que, a pesar de que recae en el Brasil la carga de la prueba, no ha señalado ninguna disposición concreta de esos textos legales que indique que estos programas obligan al otorgamiento de subvenciones, en particular, a otorgar un beneficio en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC. Sin embargo, hemos examinado los diversos textos legales presentados por el Brasil y no hemos encontrado nada que indique un otorgamiento obligatorio de subvenciones por parte de la EDC. Observamos, en particular, que el artículo 10 de la Ley de Fomento de las Exportaciones⁴⁷, que establece los objetivos y las facultades de la EDC, no confirma la alegación del Brasil sobre un otorgamiento obligatorio de subvenciones. El párrafo 1 del artículo 10, que establece los objetivos de la EDC, indica lo que sigue:

[La EDC] se establece con el objetivo de fomentar, directa o indirectamente, el comercio de exportación del Canadá y la capacidad del país para realizar ese comercio y responder a las oportunidades mercantiles internacionales.

7.78 El párrafo 1.1 del artículo 10 de la Ley, que establece las facultades de la EDC, enumera diversas actividades que podrá desarrollar, entre ellas las que siguen:

a) adquirir y enajenar cualquier participación en cualquier bien y por cualquier procedimiento;

b) concertar cualquier acuerdo que tenga la consecuencia de otorgar, a cualquier persona, cualquier seguro, reaseguro, reparación o garantía;

c) concertar cualquier acuerdo que tenga la consecuencia de otorgar crédito a cualquier persona o el compromiso de efectuar pagos a cualquier persona;

d) adquirir cualquier derecho sobre cualquier bien en carácter de garantía;

e) preparar, compilar, publicar y difundir informaciones y suministrar servicios de consultoría;

f) obtener la constitución, la disolución o la fusión de filiales;

g) adquirir y enajenar cualquier participación en cualquier entidad, por cualquier procedimiento;

h) efectuar cualquier inversión y realizar cualquier operación necesaria o conveniente para la gestión financiera [de la EDC];

...

7.79 Ninguna de estas disposiciones, ni ninguna otra de la Ley citada, establece el otorgamiento obligatorio de subvenciones por la EDC. Además, el artículo 19 indica que la Junta Directiva de la EDC podrá establecer las condiciones en que la EDC ejercerá cualquier facultad establecida en la Ley de Fomento de las Exportaciones, y no hemos encontrado ninguna prueba presentada por el Brasil acerca de las condiciones fijadas por la Junta que indique el otorgamiento obligatorio de subvenciones.

7.80 El Brasil plantea que los organismos de crédito a la exportación se benefician de una ventaja competitiva frente a sus competidores del sector privado (por ejemplo, porque los organismos de crédito a la exportación no pagan impuestos) y que esto les permite ofrecer condiciones más favorables que las que pueden obtenerse en el sector privado. Según el Brasil, "la exención de impuestos es un ejemplo ilustrativo y un requisito previo esencial de la posibilidad de los organismos de crédito a la exportación de cumplir su cometido normal: subvencionar las exportaciones".⁴⁸ El Brasil también afirma implícitamente que no habría ninguna necesidad de la EDC si no prestara apoyo en condiciones más favorables que las que pueden obtenerse en el mercado.⁴⁹ Sin embargo, con independencia de que estos argumentos se ajusten o no a los hechos, no advertimos cómo pueden acreditar el otorgamiento obligatorio de subvenciones. La circunstancia de que una entidad goce de ciertas ventajas fiscales no demuestra en sí misma que esté obligada a transmitir esas ventajas a sus clientes a través de subvenciones en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC.⁵⁰

7.81 A nuestro juicio, el hecho de que los organismos de crédito a la exportación puedan tener una ventaja competitiva que les permite ofrecer mejores condiciones que sus competidores del sector privado no significa que necesariamente estén obligados a hacerlo. Por otra parte, aunque la EDC pueda haber otorgado subvenciones en forma de garantías de préstamos, servicios financieros o financiación de deudas en determinadas operaciones⁵¹, no se desprende de ello que la EDC esté obligada a otorgar tales subvenciones.

7.82 Observamos que el Brasil plantea que "[s]i un organismo de crédito a la exportación no está amparado por la cláusula de resguardo del punto k), otorga 'en sí mismo' una subvención prohibida porque el otorgamiento de subvenciones a la exportación prohibidas, como lo comprendieron los negociadores de la Ronda de Tokio, es inherente a la existencia y el funcionamiento de los organismos de crédito a la exportación".⁵² "[E]l punto k) hace posible que los organismos de crédito a la exportación cumplan su función normal sin dejar de cumplir las prescripciones del GATT, y ahora de la OMC".⁵³ Entendemos que el Brasil argumenta aquí que no habría habido necesidad alguna del punto k) si los organismos de crédito a la exportación no otorgaran subvenciones a la exportación. También en este caso el argumento del Brasil está basado en la naturaleza de los organismos de crédito a la exportación, que no consideramos decisiva respecto de la cuestión del otorgamiento obligatorio de subvenciones. Consideramos que el punto k) establece las circunstancias en que el otorgamiento de créditos a la exportación, entre otros actos, se considera que constituye en sí mismo una subvención a la exportación, y establece al respecto una excepción específica, que suele calificarse como la "cláusula de resguardo" del punto k). La existencia del punto k) -incluyendo la historia de su negociación- no tiene relación alguna de si un organismo de crédito a la exportación tiene o no el mandato de otorgar subvenciones. Aceptar la idea de que, porque el punto k) se negoció a fin de conciliar normas de la OCDE y la OMC sobre las subvenciones a la exportación, se desprende de ello que todos los organismos de crédito a la exportación están obligados a otorgar subvenciones a la exportación equivaldría a realizar una suposición para la que no encontramos fundamento alguno y que, en los hechos, dejaría de aplicar la distinción entre las disposiciones imperativas y las discrecionales. La existencia del punto k) no excluye la prescripción de que la parte reclamante debe probar el carácter obligatorio del programa para hacer valer una reclamación referente al programa "en sí mismo".

7.83 Por último, recordamos el argumento complementario del Brasil según el cual determinados ejemplos demuestran que la EDC, en sí misma, otorga subvenciones a la exportación prohibidas en forma de garantías de préstamos, servicios financieros y financiación de deudas. Sin embargo, las alegaciones referentes a un régimen "en sí mismo" están sujetas a la distinción entre las disposiciones imperativas y las discrecionales, conforme a la cual el supuesto otorgamiento de subvenciones tendría que demostrarse sobre la base de los diversos textos legales relativos al establecimiento y el funcionamiento de la EDC. A nuestro juicio, por lo tanto, determinados casos de otorgamiento de subvenciones no acreditan por sí solos una ilegalidad del programa respectivo "en sí mismo".

7.84 Al haber constatado que la EDC no impone -por el hecho de ser un organismo de crédito a la exportación- el otorgamiento de un beneficio ni, en consecuencia, de subvenciones, no necesitamos abordar, y no abordaremos, la cuestión de la supeditación a los resultados de exportación.

7.85 Por los fundamentos precedentes, desestimamos el argumento del Brasil de que la EDC -por el hecho de ser un organismo de crédito a la exportación- impone el otorgamiento de subvenciones y en particular el otorgamiento de un beneficio en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC. Por consiguiente, constatamos que la EDC no es -por el hecho de ser un organismo de crédito a la exportación- incompatible con el párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC.

b) La Cuenta del Canadá de la EDC