(Continuación)
9. Corea
a) Introducción
4.431 Corea considera que el Órgano de Apelación ya ha
resuelto, en el asunto Estados Unidos - Ley de 1916, la cuestión
fundamental en este procedimiento, esto es, que los Miembros pueden adoptar una
y sólo una medida contra el dumping, que es la de imponer derechos iguales o
menores que el margen del dumping. Esta lógica se extiende sin modificación
alguna al procedimiento de imposición de derechos compensatorios.
i) La Enmienda Byrd constituye una "medida específica"
inadmisible
4.432 En opinión de Corea, la Ley de compensación por
continuación del dumping o mantenimiento de las subvenciones de 2000 (la CDSOA o
Enmienda Byrd) crea, exactamente lo mismo que la Ley de 1916, la posibilidad de
adoptar una medida específica, distinta de la imposición de derechos antidumping
o compensatorios, cuando se determina que las importaciones han sido objeto de
dumping o subvencionadas. Esa medida consiste en que las autoridades
estadounidenses deben transferir los derechos recaudados de las importaciones
directamente a las empresas estadounidenses que apoyaron la solicitud. Esa
"medida específica contra el dumping" (o las subvenciones) es incompatible con
el artículo VI del GATT de 1994, el párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo
Antidumping y el párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC.
4.433 Según Corea, los contraargumentos que figuran en la
Primera comunicación de los Estados Unidos no resisten el examen y no encuentran
apoyo en el texto de las disposiciones pertinentes.
4.434 En primer lugar, a juicio de Corea, la interpretación
de los Estados Unidos de "el sentido corriente del término 'contra'" es
contraria a la interpretación de 'contra' en el párrafo 1 del artículo 18 del
Acuerdo Antidumping y en el párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC. Basándose
únicamente en un sentido corriente sin pertinencia alguna de "contra", los
Estados Unidos alegan que "los elementos o requisitos propiamente dichos de
la CDSOA no actúan 'contra' el dumping o las subvenciones porque no se aplican a
(no tienen contacto con) los productos importados o los importadores". La
interpretación adecuada es que el párrafo 1 del artículo 18 habla de "medida
específica contra el dumping", un proceso, y no de "medida
específica contra los productos importados (objeto de dumping) o
los importadores", como alegaron los Estados Unidos. Por consiguiente, el
sentido corriente disponible de "contra" demuestra que la CDSOA es una medida
específica "contra" el dumping (o las subvenciones). Esa interpretación fue
confirmada por los Grupos Especiales y el Órgano de Apelación en el asunto
Estados Unidos - Ley de 1916.
4.435 En segundo lugar, los Estados Unidos alegan que el
informe del Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Ley de 1916
no ofrece ninguna orientación en cuanto al significado del término "contra". Los
Estados Unidos parecen alegar que la CDSOA, si bien es "en respuesta al"
dumping, no es "contra" el dumping. Los ejemplos que ofrecen los Estados Unidos
no sirven de apoyo a ese argumento.
4.436 En tercer lugar, los Estados Unidos alegan que los
elementos constitutivos del dumping no están incorporados en la CDSOA. De nuevo,
en opinión de Corea, el examen por el Órgano de Apelación de esta cuestión en el
asunto Estados Unidos - Ley de 1916 demuestra que el argumento de los
Estados Unidos no resiste el escrutinio. Además, al contrario de los que
argumentan los Estados Unidos, los elementos constitutivos del dumping están
"incorporados" en la CDSOA y la cuantía de las distribuciones en virtud de
la CDSOA está estrechamente relacionadas con el grado en que un productor
estadounidense se ha visto afectado por el dumping o la subvención de las
importaciones.
4.437 En cuarto lugar, los Estados Unidos alegan que, aun si
el Grupo Especial determina que la CDSOA es una medida contra el dumping o una
subvención, las notas 24 y 56 del párrafo 1 del artículo 18 y del artículo 32
permiten la CDSOA. A juicio de Corea, el argumento de los Estados Unidos sería
válido sólo con una condición, que es la de que las notas 24 y 56 dispusiesen
una exención con respecto a la infracción del párrafo 1 del artículo 18 y del
artículo 32 en la naturaleza del artículo XX o el artículo XXIV del GATT. Sin
embargo, no existe ningún fundamento textual para argumentar que las notas 24 o
56 prescriben una exención de ese género. Además, los propios Estados Unidos
reconocen sin darse cuenta que las notas 24 y 56 no pueden ofrecer refugio para
una medida de la que ya se ha constatado que era una medida contra el dumping.
4.438 En resumen, Corea sostiene que, al igual que la Ley de
1916, la Enmienda Byrd prescribe una "medida específica" inadmisible. Esa Ley
altera profundamente las condiciones de competencia para favorecer a los
productores estadounidenses en todos los mercados estadounidenses con
respecto a todos los productos. Este análisis se ve confirmado por las opiniones
del Presidente que firmó la conversión de la Enmienda en ley y de varios otros
funcionarios de la administración estadounidense.
ii) La Enmienda Byrd infringe el umbral de legitimación
4.439 Corea alega que la Enmienda Byrd es incompatible con el
párrafo 4 del artículo 5 del Acuerdo Antidumping y con el párrafo 4 del artículo
11 del Acuerdo SMC. La Enmienda distorsiona y socava el umbral de legitimación,
al alentar el abuso de medidas que de otro modo serían admisibles y al hacer que
esas disposiciones de la OMC carezcan de sentido. Esos umbrales fueron pensados
para equilibrar cuidadosamente varios derechos e intereses en conflictos,
principalmente el derecho de una rama de producción a buscar auxilio contra
prácticas de comercio desleales frente al interés en asegurar que sea la rama de
producción, y no un sector de esa rama ni, con mayor razón, una empresa
particular, los que busquen ese auxilio.
4.440 En primer lugar, sostiene Corea, los Estados Unidos
alegan que la obligación dimanante del párrafo 4 del artículo 5 se limita a
comprobar el número de empresas que expresan apoyo a la solicitud. Con arreglo
al artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y al
párrafo 3 a) del artículo X del GATT, esto no puede ser una aplicación de buena
fe de una obligación contraída en virtud de un tratado.
4.441 En segundo lugar, según Corea, los Estados Unidos
sostienen que las partes reclamantes no ofrecen ningún apoyo empírico por lo que
respecta a su alegato de que la CDSOA alienta a las empresas nacionales a que
apoyen una solicitud. El Órgano de Apelación ha declarado repetidamente que una
"prueba de efectos" carece de pertinencia si se ha constatado que la medida
infringe las disposiciones de la OMC. Los Estados Unidos sostienen también
incorrectamente su argumento alegando que es "en general" irracional para las
empresas nacionales "oponerse" a las medidas de auxilio. El umbral cuantitativo
que se contempla en el párrafo 4 del artículo 5 no es el número de empresas que
"se opongan" a la solicitud, sino el número de empresas que "apoyen" la
solicitud. Además, no es irracional que las empresas nacionales no apoyen una
solicitud.
4.442 Corea sostiene que, al promulgar la Enmienda Byrd, el
Gobierno de los Estados Unidos ha influenciado indebidamente esos mismos hechos
que se supone que la autoridad estadounidense habrá de examinar al adoptar su
determinación. Por consiguiente, los Estados Unidos han infringido su obligación
de llevar a cabo un examen objetivo en virtud del párrafo 4 del artículo 5 del
Acuerdo Antidumping y del párrafo 4 del artículo 11 del Acuerdo SMC.
iii) La Enmienda Byrd infringe las disposiciones sobre
compromisos
4.443 Corea opina que la Enmienda Byrd es incompatible con el
artículo 8 del Acuerdo Antidumping y el artículo 18 del Acuerdo SMC porque, de
forma que no está permitida, disuade de comentar acuerdos sobre compromisos. La
Enmienda Byrd crea un incentivo para que la industria estadounidense se oponga a
los compromisos. Apoyando la imposición de derechos, la rama de producción
nacional puede beneficiarse no sólo de la imposición de derechos permitida por
los Acuerdos de la OMC y la legislación estadounidense (que, fundamentalmente,
da por resultado unos niveles de precios compatibles con un compromiso relativo
a los precios), sino también de la transferencia directa de los derechos
recaudados.
iv) Infracción del párrafo 3 a) del artículo X
4.444 A juicio de Corea, los Estados Unidos alegan que el
párrafo 3 a) del artículo X se refiere únicamente a la administración de
las leyes nacionales y no a las leyes nacionales propiamente dichas. La CDSOA
infringe el párrafo 3 a) del artículo X porque impide que los Estados Unidos
tengan una aplicación de las leyes estadounidenses uniforme, imparcial
y razonable por lo que respecta a las determinaciones del umbral de
legitimación y a la aceptación de compromisos.
b) Conclusión
4.445 Corea pide al Grupo Especial que recomiende que los
Estados Unidos pongan su legislación en conformidad con las obligaciones
contraídas en virtud de las disposiciones de la OMC pertinentes y que sugiera
que los Estados Unidos deroguen la Enmienda Byrd.
10. México
a) Introducción
4.446 En su declaración oral, México se centra en los
aspectos esenciales de su reclamación relativa al artículo 5 del Acuerdo SMC.
Las demás reclamaciones de México han sido tratadas en su Primera comunicación y
en las Primeras comunicaciones de los demás Miembros reclamantes. México está de
acuerdo con las declaraciones orales de las demás partes reclamantes con
respecto a dichas reclamaciones y las incorpora a sus argumentos.
4.447 México abundará detalladamente en sus reclamaciones en
su Segunda comunicación escrita.
b) El impacto económico negativo de la Ley
4.448 Antes de referirse al fundamento legal de sus
reclamaciones en relación con el artículo 5, México desea puntualizar sobre el
impacto económico negativo de la Ley de compensación por continuación del
dumping o mantenimiento de las subvenciones, a la cual México se refiere
como "la Ley".
4.449 México argumenta que cuando se imponen derechos
antidumping y/o compensatorios, se modifica la relación de competencia entre los
productos mexicanos y los productos estadounidenses que compiten directamente
con ellos. Los Miembros de la OMC han acordado esta modificación. Para que los
exportadores se mantengan competitivos en el mercado de los Estados Unidos
tienen que ajustar sus precios, ya sea para evitar los derechos o para permitir
que continúen las ventas en los casos en que éstos se apliquen. En tales
circunstancias, cualquier modificación adicional en la relación de competencia
reducirá la capacidad del exportador de competir y, por lo tanto, su capacidad
de vender en el mercado de los Estados Unidos.
4.450 En opinión de México, las subvenciones conferidas por
la Ley son tan nocivas debido a que modifican aún más la relación de competencia
y lo hacen de una forma directa y adversa que no fue acordada por los Miembros
de la OMC. Las subvenciones son generadas por los derechos cobrados y
distribuidos a los competidores directos de los exportadores mexicanos. Los
derechos se utilizan exclusivamente para subvencionar la producción de los
productos estadounidenses que sean similares a los importados. Finalmente, sólo
aquellos competidores directos que solicitan y apoyan la investigación inicial
son beneficiados. Esta es la razón por la que las subvenciones conferidas por la
Ley son tan nocivas.
4.451 De esta manera, sostiene México, las subvenciones
alteran fundamental y sistemáticamente las condiciones de competencia
entre los productos mexicanos y productos similares estadounidenses de manera
que va más allá del margen de protección permitido conforme a los artículos II y
VI del GATT.
4.452 Según México, desde que la Ley entró en vigor, los
efectos desfavorables de ésta han sido manifiestos, porque obliga explícitamente
al otorgamiento de subvenciones, las cuales corresponden a los gastos admisibles
que efectúen los receptores en o después de la fecha de la imposición de la
resolución en cuestión.
c) Repercusiones legales de la reclamación de México
sobre el artículo 5
4.453 México considera que su reclamación relativa al
artículo 5 del Acuerdo SMC es concisa. Para que ésta prevalezca, México debe
demostrar que, mediante el empleo de una subvención, la Ley causa efectos
desfavorables en forma de anulación o menoscabo de las ventajas resultantes,
directa o indirectamente para México, conforme al GATT de 1994.
4.454 México afirma que ha establecido todos los elementos de
esta reclamación:
Las compensaciones distribuidas conforme a la Ley constituyen
contribuciones financieras que confieren beneficios y, por lo tanto,
equivalen a una subvención en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC.
La Ley limita explícitamente el acceso a las subvenciones a determinadas
empresas y, por lo tanto, dichas subvenciones son específicas en el
sentido del párrafo 1 a) del artículo 2 del Acuerdo SMC. En
consecuencia, las subvenciones son recurribles conforme a la Parte III
del Acuerdo SMC, la cual incluye el artículo 5.
Dado que el artículo 7 del Acuerdo SMC faculta a un Miembro de la OMC a
invocar el artículo 5 cuando se conceda o mantenga una subvención, en
las circunstancias de esta diferencia, el concepto de "empleo de"
cualquier subvención del artículo 5 incluye la concesión y mantenimiento
de la misma.
Con respecto a anulación o menoscabo por violación, en la medida en que
la Ley viole disposiciones del GATT de 1994, y la violación sea causada
por el "empleo de" una subvención, se configurará la anulación o
menoscabo por violación.
- Al obligar a conceder subvenciones recurribles
en las circunstancias de esta diferencia, la Ley necesariamente
causa anulación o menoscabo. Al momento de la concesión, las
subvenciones alteraran la relación de competencia entre productos
mexicanos y productos estadounidenses similares, que México espera
legítimamente obtener conforme a los artículos II y VI del GATT
de 1994, en los casos en que sus productos enfrentan derechos
antidumping o compensatorios. En tales circunstancias, la relación
de competencia sólo puede modificarse por una cantidad que no exceda
el máximo permitido de derechos antidumping o compensatorios
conforme a estos artículos. Las subvenciones alteran la relación de
competencia más allá de dicha cantidad.
- Al mantener subvenciones recurribles en las
circunstancias de esta diferencia, la Ley también causa anulación o
menoscabo. La Ley perjudica la previsibilidad necesaria para planear
el comercio futuro que México espera obtener legítimamente conforme
a los artículos II y VI del GATT en los casos en que sus productos
enfrentan derechos antidumping o compensatorios. Las ventajas
resultantes para México conforme a estos artículos se aplican tanto
al comercio presente como a la previsibilidad necesaria para planear
el comercio futuro. Es esta previsibilidad la que está siendo
menoscabada.
4.455 México argumenta que los Estados Unidos reconocen que
las compensaciones distribuidas conforme a la Ley son subvenciones. Sin embargo,
los Estados Unidos presentan diversos argumentos intentando refutar las
reclamaciones de México relativas al apartado b) del artículo 5 del Acuerdo SMC.
A continuación me referiré a cada uno de ellos.
i) Especificidad
4.456 Los Estados Unidos argumentan que la Ley no confiere
subvenciones específicas porque no limita las subvenciones a determinadas
empresas y que no existe evidencia de que las subvenciones sean específicas "de
hecho".
4.457 En opinión de México, los Estados Unidos distorsionan
los argumentos presentados por México sobre especificidad. La posición de México
es muy sencilla: las subvenciones concedidas conforme a la Ley son específicas
"por ley". No hay necesidad de que este Grupo Especial examine si las
subvenciones son específicas "de hecho". Todos los argumentos presentados por
los Estados Unidos fundamentados en los apartados b) y c) del párrafo 1 del
artículo 2 del Acuerdo SMC ‑referentes a especificidad "de hecho"- son
legalmente irrelevantes a este procedimiento.
4.458 México sostiene que el examen conforme al párrafo 1 a)
del artículo 2 del Acuerdo SMC es simple -"¿la legislación conforme a la cual
actúa la autoridad otorgante limita explícitamente el acceso a las subvenciones
a determinadas empresas?"-.
4.459 Claramente, según México, la respuesta es "sí".
4.460 Los fondos que forman el elemento de la "contribución
financiera" de cada subvención se depositan y guardan en cuentas especiales
separadas que están limitadas, por sí mismas, a los productos sujetos de cada
resolución o constatación. Por lo tanto, las subvenciones son intrínsecamente
específicas en su origen. Más aún, el acceso a cada subvención se limita
explícitamente a determinadas empresas que producen un producto similar o
representantes laborales. Finalmente, el acceso se restringe aún más a aquellas
empresas que solicitaron la investigación original que llevó a la imposición de
derechos o las empresas que apoyaron dicha solicitud.
4.461 Por lo tanto, afirma México, por requisito legal, la
Ley limita explícitamente el acceso a las subvenciones a determinadas empresas.
ii) Efectos desfavorables
4.462 Los Estados Unidos argumentan que México no ha logrado
demostrar los "efectos desfavorables" en el sentido del artículo 5.
4.463 Pareciera que el argumento central de los Estados
Unidos es que la Ley debe ser aplicada antes de que pueda violar el artículo 5,
lo cual, desde su perspectiva, significa que las subvenciones previstas en la
Ley deben concederse. Esto es a todas luces incorrecto.
4.464 México presenta dos tipos de reclamación sobre
anulación o menoscabo conforme al artículo 5: i) anulación o menoscabo por
"violación"; y ii) anulación o menoscabo por "no violación".
4.465 En virtud de que la anulación o menoscabo por
"violación" se presume cuando el grupo especial constate una violación de alguna
disposición del GATT de 1994 en alguna de las otras reclamaciones y, por lo
tanto, no da lugar a un fundamento independiente, México decide centrarse en su
argumento de anulación o menoscabo por "no violación".
4.466 Con respecto a la anulación o menoscabo por "no
violación" y las reclamaciones estadounidenses de que la Ley debe "aplicarse",
México presenta dos argumentos:
Concesión de subvenciones recurribles
4.467 Los Estados Unidos argumentan que la Ley debe ser
aplicada, esto es, que las subvenciones deben ser concedidas conforme a la Ley,
antes de que se pueda presentar una reclamación sobre anulación o menoscabo por
no violación conforme al apartado b) del artículo 5; todo este argumento se basa
en la jurisprudencia del GATT y de la OMC relacionada con reclamaciones
presentadas conforme al párrafo 1 b) del artículo XXIII del GATT.
4.468 México es de la opinión de que, al presentar este
argumento, los Estados Unidos ignoran la naturaleza sustantiva del artículo 5.
También distorsionan el elemento de "legislación como tal" de la reclamación de
México en relación con el artículo 5. Finalmente, confunden una situación
procedimental con una sustantiva.
4.469 Los Estados Unidos argumentan que la nota al pie número
12 del Acuerdo SMC impide a México impugnar la Ley, sobre la base de que la
existencia de anulación o menoscabo debe establecerse de conformidad con los
antecedentes de la aplicación del párrafo 1 b) del artículo XXIII. México
argumenta que, como es claro del texto de la nota al pie, ésta se refiere a la
determinación de la existencia de anulación o menoscabo; no a la cuestión de
cuándo se puede presentar una acción conforme al artículo 5.
4.470 México afirma que la verdadera cuestión es la pregunta
procedimental de cuándo puede México impugnar la Ley conforme al artículo 5.
¿Tendrá que esperar México hasta que alguna subvención sea concedida?
Claramente, según México, la respuesta es "no".
4.471 México argumenta que el artículo 5, como cualquier otra
disposición sustantiva de los Acuerdos de la OMC, se sujeta a la doctrina
predominante relativa a la impugnación de una legislación como tal. Si la
legislación ordena una acción que necesariamente viola una disposición de la
OMC, esa legislación puede ser impugnada. No existe razón lógica o legal para
concluir lo contrario. Al centrarse en el párrafo 1 b) del artículo XXIII del
GATT y excluir cualquier consideración de la naturaleza sustantiva del artículo
5, los Estados Unidos han omitido reconocer esto.
4.472 México opina que, al impugnar el artículo 5 en tanto
legislación como tal, simplemente argumenta que la Ley ordena la concesión de
subvenciones recurribles y que, al momento de la concesión, dichas subvenciones
causarán anulación o menoscabo. En otras palabras, cuando las subvenciones son
concedidas, -lo que los propios Estados Unidos reconocen como equiparable a
"aplicación"-, ocurre una violación.
4.473 Por lo tanto, conforme al artículo 5, México puede
impugnar las subvenciones recurribles conferidas por la Ley antes de que dichas
subvenciones hayan sido efectivamente concedidas.
Mantenimiento de subvenciones recurribles
4.474 México también argumenta que la Ley mantiene
subvenciones recurribles y que el mantenimiento de dichas subvenciones en las
circunstancias presentadas anula o menoscaba las ventajas resultantes para
México conforme al GATT de 1994.
4.475 Conforme al artículo 7 del Acuerdo SMC (acciones que se
pueden tomar en relación con el artículo 5), cuando un Miembro mantenga una
subvención, ésta se puede impugnar. Se puede determinar la violación del
artículo 5 cuando el mantenimiento de una subvención equivale al "empleo de"
dicha subvención y causa uno de los efectos desfavorables allí especificados.
4.476 México afirma que, en las circunstancias de esta
diferencia, la Ley "mantiene" subvenciones, porque dispone los medios para su
creación y otorgamiento. El concepto de "empleo de" incluye el mantener una
subvención en las circunstancias de esta diferencia, en las que se han tomado
otras medidas relacionadas a la subvención. Dichas medidas incluyen el ordenar
la concesión de las subvenciones, crear cuentas especiales y depositar fondos
dentro de las mismas, y establecer una lista de receptores potenciales.
4.477 En opinión de México, aun antes de que las subvenciones
fueran concedidas al amparo de la Ley, el mantenimiento de subvenciones conforme
a la Ley anulaba o menoscababa las ventajas resultantes para México conforme a
los artículos II y VI del GATT, referentes a la creación de la previsibilidad
necesaria para planear el comercio futuro. Dada la certidumbre que genera el que
cualquier derecho antidumping o compensatorio que se cobre será distribuido a
los productores de productos directamente competidores y la incertidumbre sobre
la magnitud de las subvenciones, es imposible para los exportadores mexicanos el
predecir las condiciones relativas de competencia entre sus productos y los
productos similares de los Estados Unidos. Esto es particularmente complicado
con respecto a los productos que requieren un tiempo considerable entre la orden
y la repartición.
iii) Relación de competencia
4.478 Los Estados Unidos argumentan que México no ha logrado
demostrar que la relación de competencia entre los productos estadounidenses y
los productos mexicanos ha sido alterada por una subvención.
4.479 México opina que gran parte del argumento de los
Estados Unidos en este punto se basa en su creencia errónea de que las
subvenciones deben ser concedidas conforme a la Ley antes de que México pueda
presentar un recurso conforme al apartado b) del artículo 5.
4.480 México sostiene que parece que los Estados Unidos creen
que México debe probar los efectos comerciales desfavorables para poder
establecer anulación o menoscabo. Según México, claramente, éste no es el caso.
Como lo señala el párrafo 150 del informe del Grupo Especial de Oleaginosas I,
el punto central es si se ha presentado un cambio desfavorable en las
condiciones de competencia que México esperaba obtener legítimamente y no en
flujos o volúmenes de comercio.
4.481 Los Estados Unidos argumentan que el Grupo Especial en
Oleaginosas I "analizó cuidadosamente" la evidencia presentada al
realizar su determinación y que, en esta diferencia, México no ha presentado tal
evidencia. México argumenta que esto es incorrecto.
4.482 Al evaluar si existió un cambio adverso en las
condiciones de competencia que condujeron a determinar la existencia de
anulación o menoscabo, los Grupos Especiales en Oleaginosas I y
Oleaginosas II examinaron la estructura, aspectos esenciales,
características y operación de los programas en cuestión. Esa evidencia fue
"cuidadosamente analizada" por los Grupos Especiales; en otras palabras, los
Grupos Especiales formularon sus constataciones con base en la estructura y
arquitectura de los programas.
4.483 Esto es exactamente lo que México ha hecho en esta
diferencia. En virtud de la estructura y arquitectura de la Ley:
- al momento de la concesión, las subvenciones
otorgadas por la Ley cambiarán de manera adversa las condiciones
relativas de competencia que México esperaba legítimamente obtener, y
- antes de la concesión de las subvenciones, la Ley
per se interfiere en la previsibilidad relacionada con dichas
condiciones relativas de competencia que México esperaba legítimamente
obtener.
iv) Argumento "Compuerta"
4.484 Los Estados Unidos señalan que, de aceptar el argumento
de México, cualquier programa de subvención específica nacional relacionado con
un producto sujeto a una concesión arancelaria se convertiría "automáticamente"
en una anulación o menoscabo por no violación (Primera comunicación de los
Estados Unidos, párrafo 68).
4.485 Según México, este argumento es incorrecto. En el
párrafo 81 del informe del Grupo Especial en el caso Oleaginosas II, el
Grupo Especial constató que se debe asumir que las partes contratantes del GATT
"basaron sus negociaciones arancelarias en la expectativa de que el efecto que
las concesiones ejercerán sobre los precios no será sistemáticamente
contrarrestado". Por lo tanto, el sólo hecho de que una subvención pudiese
alterar el efecto de una obligación arancelaria o cualquier ventaja resultante
conforme al GATT no es suficiente para considerar la anulación o menoscabo. La
alteración de la ventaja debe ser sistemática, como lo es en esta
diferencia.
4.486 Más aún, afirma México, en el párrafo 10.82 del informe
del Grupo Especial en el caso de Películas se constató que se debe
demostrar una "clara correlación" entre la medida en cuestión y el efecto
desfavorable en la relación de competencia. Para que esto pueda ocurrir, debe
haber "lazos específicos" entre la subvención y la anulación o menoscabo de la
ventaja en cuestión. Esto sólo ocurrirá en circunstancias excepcionales.
4.487 México argumenta que los hechos de la presente
diferencia son excepcionales. Las subvenciones perjudican sistemáticamente a las
ventajas resultantes para México conforme al GATT de 1994; y existe una clara
correlación, así como los lazos específicos entre dichas subvenciones y las
ventajas. Un ejemplo de esto es el hecho de que la cantidad de las
compensaciones equivale a la cantidad de los derechos cobrados y que los
beneficiarios de las compensaciones son los productores que hayan solicitado o
apoyado el inicio de la investigación que condujo a la imposición de dichos
derechos.
v) Expectativa razonable
4.488 Finalmente, los Estados Unidos argumentan que México
pudo haber esperado razonablemente la promulgación de Ley, dado que en el pasado
se habían hecho otras propuestas de compensación.
4.489 A juicio de México, la evidencia citada por los Estados
Unidos apoya la posición de México, en el sentido de que no podría haber
previsto razonablemente la presentación de la Ley. En cada ocasión en la cual
dicha medida ha sido propuesta en el pasado, la administración estadounidense la
ha objetado tajantemente y no se ha promulgado como ley. De hecho, la
administración estadounidense objetó la presentación de esta Ley. En este
contexto, México pudo haber supuesto, y de hecho, supuso, que cualquier intento
de presentar un esquema legislativo similar hubiera fallado una vez más.
d) Conclusión
4.490 Por las razones presentadas, México considera que los
Estados Unidos no han podido refutar el caso prima facie presentado por
él con respecto a la reclamación del artículo 5.
11. Tailandia
a) Introducción
4.491 Tailandia hace notar que los siguientes argumentos, que
figuran en su declaración oral, sirven de complemento y suplemento a los
formulados por otras partes reclamantes.
b) Refutación de los argumentos jurídicos aducidos como
impugnación por los Estados Unidos
4.492 Cree Tailandia que está perfectamente claro que los
Miembros tienen el derecho soberano de asignar los derechos legalmente fijados y
recaudados dentro del ámbito del derecho internacional. Sin embargo, los Estados
Unidos exponen un argumento de los párrafos 18 al 35, por el que se llega a la
conclusión de que "el procedimiento en este Grupo Especial no es el foro
adecuado para ocuparse de estas cuestiones ex aequo et bono".
4.493 A juicio de Tailandia, ese argumento no hace al caso en
la presente diferencia, por las siguientes razones:
- 1. nada se dice en la solicitud de Tailandia en el
sentido de pedir que el Grupo Especial formule resolución alguna
basándose en el concepto de ex aequo et bono;
- 2. las partes reclamantes piden simplemente al
Grupo Especial que formule resoluciones y recomendaciones en el sentido
de que la "Ley de compensación por continuación del dumping o
mantenimiento de las subvenciones de 2000" (denominada en lo sucesivo
"la CDSOA") es incompatible con las obligaciones de los Estados Unidos
en el marco de la OMC, aclarando las disposiciones vigentes del Acuerdo
sobre la OMC y cualesquiera otros Acuerdos abarcados, de conformidad con
las normas usuales de interpretación del derecho internacional público,
como se estipula en el párrafo 2 del artículo 3 del ESD.
4.494 Tailandia afirma que los Estados Unidos argumentan, en
el segundo párrafo de su comunicación, si se lee a contrario, que la
legislación "podría" violar obligaciones del régimen de la OMC. De hecho, tanto
el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC (Acuerdo de Marrakech)
como el párrafo 4 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping y el párrafo 5 del
artículo 32 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (denominado
en lo sucesivo "el Acuerdo SMC") exigen con claridad que los Miembros hagan que
sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos estén en conformidad con
sus obligaciones. Desde ese punto de vista, la CDSOA puede ser objeto de
interpretación y ser sometida al procedimiento de solución de diferencias si su
aplicación infringe el Acuerdo sobre la OMC. Además, las expresiones utilizadas
en el artículo 5 del Acuerdo SMC, que dice que "ningún Miembro deberá causar […]
efectos desfavorables […]" debería interpretarse en el sentido de que toda
medida, ya sea legislativa o administrativa, que "pueda" causar efectos
desfavorables para los intereses de otros Miembros está comprendida en el ámbito
del artículo 5 del Acuerdo SMC.
4.495 En opinión de Tailandia, el argumento del párrafo 37 de
la Primera comunicación de los Estados Unidos da a entender por lo menos, si no
lo indica, que la CDSOA es en cierto modo una subvención, pero sostiene luego
que puede estar prohibida o no estarlo en virtud del Acuerdo SMC. Tailandia
aduce que esa argumentación de los Estados Unidos debe ser desechada, como
proponen otras partes reclamantes. De mayor importancia es que el Servicio de
Aduanas de los Estados Unidos, en su comunicado de prensa del 30 de enero de
2002, haya manifestado que "esta legislación, conocida también como Enmienda
Byrd, obliga a la Aduana estadounidense a desembolsar derechos antidumping y
compensatorios a favor de los productores nacionales dañados por dumping y
subvenciones del extranjero. Los solicitantes han recibido, hasta la fecha, más
de 200 millones de dólares".
4.496 A juicio de Tailandia, los párrafos 77 a 89 de la
Primera comunicación de los Estados Unidos subrayan que la CDSOA es de
naturaleza tal que no se basa en los elementos constitutivos del dumping o la
subvención. Tailandia cree que los productores nacionales se verán afectados si
hay importaciones de productos a precios inferiores a su valor normal. De ser
así, queda satisfecho el criterio de los elementos constitutivos.
4.497 Tailandia sostiene que el argumento, expuesto en el
párrafo 86, de que a todo solicitante que reúna las condiciones establecidas se
le dará en la distribución una suma que no representa resarcimiento de daños es
arguendo in absurdum, porque es obvio que si un productor nacional ha
sido "afectado" ha de considerarse que sufrió los efectos "desfavorables" a que
se refiere el artículo 5 del Acuerdo SMC.
4.498 A juicio de Tailandia, aunque los Estados Unidos, en
los párrafos 90 a 100 de su Primera comunicación, intentan convencer al Grupo
Especial de que la CDSOA no se propone constituir una medida específica "contra"
el dumping o la subvención comprendida en el ámbito del artículo 18 del Acuerdo
Antidumping y en el artículo 32 del Acuerdo SMC, incumbe al Grupo Especial, con
base en la jurisprudencia del GATT/OMC, decidir si el término "contra" tiene su
sentido más amplio o más restringido, habida cuenta del objeto y el fin de esos
Acuerdos abarcados y de conformidad con la regla general de interpretación del
derecho internacional, y si una medida encaminada a desalentar el dumping o la
subvención es una medida contra el dumping o la subvención.
c) Aspecto político
4.499 Tailandia comparte en todo la preocupación manifestada
por Indonesia de que, si se permitiera legislación de ese género, no sólo se
sentaría un precedente discutible sino que se crearían enormes cargas que
recaerían sobre los países en desarrollo cuando sus productos se ven sujetos a
la política de competencia y a otras medidas impuestas por los Miembros
importadores en cuestión.
d) Conclusión
4.500 Tailandia sostiene que los argumentos que figuran en
las Primeras comunicaciones de los Estados Unidos pueden ser válidos en otros
casos. Sin embargo, no responden, a muchas de las cuestiones planteadas en la
comunicación de las partes reclamantes.
D. PRIMERA DECLARACIÓN ORAL DE LOS ESTADOS UNIDOS
a) Introducción
4.501 Los Estados Unidos entienden que lo que está en
cuestión en el presente asunto es una ley denominada "Ley de compensación por
continuación del dumping o mantenimiento de las subvenciones de 2000" o, en
forma abreviada, la CDSOA. La CDSOA es un programa de pagos del Gobierno. Al
igual que todos los gobiernos, el Gobierno Federal de los Estados Unidos hace
pagos a personas o grupos para todo género de propósitos, tales como atención
médica, bienestar social, agricultura, etc. Otros Miembros de la OMC, y entre
ellos los reclamantes, tienen programas similares para sus ciudadanos.
4.502 Según los Estados Unidos, la CDSOA no tiene nada que
ver con la aplicación de la legislación sobre derechos antidumping y
compensatorios. La CDSOA ordena al Servicio de Aduanas de los Estados Unidos que
distribuya fondos, cuyo monto no exceda de los derechos recaudados en virtud de
órdenes antidumping y compensatorias a los productores nacionales que cumplan
los requisitos establecidos. El monto de las distribuciones nada tiene que ver
con el daño ocasionado al productor nacional ni con el resarcimiento de "daños"
al productor nacional. Ese monto depende, por el contrario, de los gastos
admisibles que haya hecho el solicitante y de si hay otros solicitantes que
hayan hecho también gastos admisibles.
4.503 Los Estados Unidos argumentan que, tratándose de un
programa de subvenciones, cabría esperar que en este asunto las cuestiones se
centrasen en el artículo 3 o el artículo 5 del Acuerdo SMC. Si bien los Estados
Unidos han escuchado hoy alegaciones generales de que la CDSOA causará unos
supuestos daños a las empresas de las partes reclamantes que compiten con los
productores estadounidenses, ninguna de las partes reclamantes ha respaldado sus
alegaciones con una reclamación basada en el párrafo c) del artículo 5. Al modo
de ver de los Estados Unidos, ello equivale a una admisión por las partes
reclamantes de que no pueden demostrar el daño contra el que reclaman.
4.504 El argumento primordial de las partes reclamantes,
excepto México, es que, por ser los derechos antidumping o compensatorios la
fuente de los fondos que se distribuyen en virtud de la CDSOA, la CDSOA es, por
sus propios términos incompatible con el Acuerdo Antidumping y con el Acuerdo
SMC. Lo cierto es que, como el dinero es fungible, la única conexión real entre
los fondos que se distribuyen en virtud de la CDSOA y las órdenes es que los
derechos recaudados sirven de tope o límite del monto de las distribuciones
anuales.
4.505 Según los Estados Unidos no existe, sencillamente,
ninguna obligación en el marco de la OMC por lo que respecta a la utilización
que se pueda dar a los derechos antidumping o compensatorios, ni por lo que
respecta a distinguir esos fondos de cualquier otra fuente de ingresos del
fisco. Salvo para juzgar si la CDSOA es una subvención prohibida, un
procedimiento de grupo especial no es, sencillamente, el foro apropiado para
atender a la preocupación de las partes reclamantes por la utilización de los
derechos como fuente de fondos para gastos en el país.
i) La CDSOA no es una subvención recurrible
4.506 A juicio de los Estados Unidos, es obvio que el
otorgamiento de una subvención no está, de por sí, restringido por el
Acuerdo SMC. El Órgano de Apelación lo recordó recientemente en su informe sobre
el asunto Estados Unidos - EVE. Para que la subvención sea recurrible,
como alegaba México, la parte reclamante tiene que demostrar que la subvención
es específica, en el sentido del artículo 2 del Acuerdo SMC. México, sin
embargo, no ha logrado demostrar que la CDSOA sea una subvención específica. No
cabe duda de que la CDSOA no es específica de jure con arreglo al párrafo
1 a) del artículo 2 del Acuerdo SMC, puesto que no limita explícitamente el
acceso a la subvención a determinadas empresas, o ramas de producción o grupos.
México ni siquiera alega que sea específica de facto.
4.507 Los Estados Unidos arguyen que, aun en el caso de que
México hubiese salvado el obstáculo de la especificidad, no ha logrado probar
que la CDSOA haya causado efectos desfavorables para sus intereses, como
prescribe el artículo 5 del Acuerdo SMC. En vez de eso, alega México que la
CDSOA como tal causa, por sí misma, efectos desfavorables en forma de anulación
o menoscabo de ventajas, invocando el apartado b) del artículo 5. México no ha
establecido, sin embargo, que exista en el apartado b) del artículo 5 una
presunción de que una subvención que infrinja otra disposición de la OMC es una
subvención recurrible, sin necesidad de probar efectos desfavorables. En
cualquier caso, la CDSOA no es incompatible con ninguna otra disposición de la
OMC.
4.508 Opinan los Estados Unidos que México no satisface
tampoco los siguientes requisitos necesarios para hacer valer una alegación de
anulación o menoscabo sin infracción: 1) la aplicación de una medida; 2) una
ventaja resultante del Acuerdo pertinente; y 3) anulación o menoscabo de la
ventaja como consecuencia de la aplicación de la medida que no fue
razonablemente prevista. Según entienden los Estados Unidos, México no ha
logrado establecer ni siquiera el primero y el tercero de esos elementos.
4.509 En primer lugar, aducen los Estados Unidos, la
alegación de México es claramente insuficiente, puesto que no impugna la
aplicación de la CDSOA. En segundo lugar, México no ha logrado demostrar que la
relación de competencia entre algunos productos de los Estados Unidos y las
importaciones procedentes de México haya sido perturbada por una subvención.
México no ha presentado pruebas de que los productores estadounidenses de
productos que compiten con productos mexicanos hayan recibido en realidad una
distribución en virtud de la CDSOA, ni mucho menos pruebas de una "clara
relación" entre las distribuciones y algún trastorno de la relación de
competencia. A decir verdad, México no puede presentar tal prueba porque ha
impugnado la CDSOA en sí misma, y no las distribuciones efectivas en virtud de
la CDSOA. Por último, los Estados Unidos han demostrado que México hubiera
podido prever razonablemente que serían distribuidos derechos antidumping o
compensatorios a la rama de producción nacional, dada la legislación que fue
propuesta al Congreso de los Estados Unidos en 1988, 1990, 1991 y 1994.
4.510 A juicio de los Estados Unidos, el argumento de México
de que la CDSOA producirá de por sí anulación o menoscabo de ventajas
resultantes de los artículos II y VI del GATT está abiertamente reñido con el
concepto de que la reclamación en casos en que no hay infracción es una acción
excepcional, priva de sentido al requisito de causalidad y convierte
automáticamente todo programa específico de subvención interna relacionado de
cualquier modo con un producto respecto del cual se ha hecho una concesión
arancelaria en una anulación o menoscabo de ventajas sin infracción de
disposiciones. En resumen, México no ha conseguido demostrar, come le incumbía
hacerlo, que la CDSOA es una subvención "específica" que está causando efectos
desfavorables, en el sentido de los artículos 2 y 5 del Acuerdo SMC.
ii) La CDSOA no es una medida específica contra el
dumping o las subvenciones
4.511 Los Estados Unidos sostienen que la CDSOA no puede ser
incompatible con las obligaciones de los Estados Unidos en el marco del Acuerdo
Antidumping y del Acuerdo SMC, leídos conjuntamente con el artículo VI del GATT
de 1994, porque es una ley que no está dentro del ámbito de esos Acuerdos.
La CDSOA no impone ningún tipo de medidas ni a las importaciones ni a los
importadores. La CDSOA es una ley que autoriza pagos del gobierno. Los
Estados Unidos hacen notar que no impugnan la conclusión del Órgano de Apelación
en la diferencia Estados Unidos - Ley de 1916 de que las únicas medidas
correctivas del dumping son los derechos, las medidas provisionales y los
compromisos. Por lo tanto, los Estados Unidos no incurren en contradicción con
sus declaraciones en la diferencia Noruega - Salmón que citan ahora
algunas de las partes reclamantes. La cuestión reside en si la CDSOA es una
medida específica contra el dumping y la subvención.
4.512 A juicio de los Estados Unidos, la totalidad del
argumento de las partes reclamantes a este respecto se basa en el razonamiento
del Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Ley Antidumping de 1916.
Los Estados Unidos hacen notar que todas o la mayor parte de las partes
reclamantes ofrecen únicamente un análisis superficial de si el razonamiento del
Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Ley de 1916 es
aplicable al Acuerdo SMC. Sin embargo, para que puedan prevalecer sus
alegaciones en relación con el párrafo 3 del artículo VI del GATT y el Acuerdo
SMC, es necesario que este Grupo Especial concluya que ese razonamiento es
aplicable. No lo es, por las razones que se explicaron en la nota 64 de la
Comunicación escrita de los Estados Unidos. Incluso si suponemos, arguendo,
que lo sea, la CDSOA no es incompatible con el Acuerdo SMC por las mismas
razones por las que no es incompatible con el Acuerdo Antidumping, es decir,
porque no constituye una medida específica contra el dumping o la subvención.
4.513 En el asunto Estados Unidos - Ley de 1916, el
Órgano de Apelación llegó a la conclusión de que el párrafo 1 del artículo 18
del Acuerdo Antidumping se aplica a las medidas que se basan en los elementos
constitutivos del dumping. Los elementos constitutivos del dumping son: 1)
productos importados y que han sido objeto de despacho de aduana, y 2) el precio
de esos productos es inferior a su valor normal.
4.514 En opinión de los Estados Unidos, la CDSOA no
satisface, simplemente, el criterio formulado en el asunto Estados Unidos -
Ley de 1916. No cabe duda de que las distribuciones en virtud de la CDSOA no
se basan en los elementos constitutivos del dumping o de la subvención. Como se
explica en la comunicación escrita de los Estados Unidos, las distribuciones se
basan en la legitimación del solicitante como "productor doméstico afectado" que
ha realizado "gastos admisibles". La conclusión del Órgano de Apelación de que
la Ley de 1916 era una medida específica contra el dumping se basó, con toda
claridad, en el hecho de que "los elementos constitutivos del 'dumping' se basan
en los elementos esenciales de la responsabilidad civil y penal establecidos en
la Ley de 1916".
4.515 Los Estados Unidos aducen que la ley que es objeto de
la presente diferencia, es decir la CDSOA, es totalmente diferente de la Ley de
1916. La CDSOA es un programa de pagos del gobierno, basado en las definiciones
de "productor nacional afectado" y de "gastos admisibles". La Ley nada tiene que
ver con un cálculo del grado en que ha sido perjudicado o "dañado" por el
dumping o la subvención de las importaciones un productor estadounidense. La Ley
de 1916, por el contrario, es una ley que impone responsabilidad civil y penal a
los importadores por prácticas que comprenden específicamente los elementos
constitutivos del dumping.
4.516 Dejan perplejos a los Estados Unidos las reiteradas
manifestaciones de las partes reclamantes de que los desembolsos en virtud de la
CDSOA requieren la existencia de una orden de derechos antidumping o
compensatorios. Las partes reclamantes no hacen más que repetir lo que es obvio.
No cabe duda de que así es: no se pueden recaudar derechos antidumping o
compensatorios sin una orden, por supuesto, y cabe suponer que las partes
reclamantes no desean que se haga de otro modo. Por consiguiente, la medida
contra el dumping o la subvención ya se ha adoptado.
4.517 Entienden los Estados Unidos que la cuestión que se
plantea en la presente diferencia es la de si el Acuerdo Antidumping o el
Acuerdo SMC limitan lo que un gobierno puede hacer con los ingresos en cuestión
una vez que los ha recaudado. Nada hay en esos Acuerdos que se refiera a esa
cuestión, ni hay en ellos prohibición alguna de gasto de esos ingresos. Gastar
ese dinero no puede ser per se una medida contra el dumping o una
subvención, ya que en otro caso los derechos recaudados no podrían ser gastados
nunca. Es desacertado, por lo tanto, que las partes reclamantes se apoyen en la
existencia de órdenes de derechos antidumping o compensatorios.
4.518 Los Estados Unidos sostienen que la CDSOA, además de no
estar basada en los elementos constitutivos del dumping o la subvención, no se
dirige "contra" el dumping o las subvenciones. Este Grupo Especial debe examinar
la interpretación adecuada de la palabra "contra". El sentido corriente de la
palabra "contra" indica que la medida específica debe ser una medida en su
sentido inmediato de "oposición hostil" al dumping o la subvención, y tiene que
"estar en contacto con" el dumping o la subvención. La CDSOA no impone aquí
ninguna responsabilidad o carga adicional a los productos importados ni a los
importadores y, por consiguiente, no puede ser considerada como medida "contra"
el dumping o la subvención.
4.519 Los Estados Unidos observan que algunas partes
reclamantes han criticado la utilización de la definición de la palabra "against"
(contra) del New Shorter Oxford English Dictionary. Disienten de los
Estados Unidos en que para que la medida sea considerada como medida "contra" el
dumping o la subvención tiene que imponer o aplicar una carga o responsabilidad
al importador o al producto importado. Les parece divertido el ejemplo del izado
a media asta de las banderas nacionales. Sin embargo, lo cierto es, a juicio de
los Estados Unidos, que, con arreglo al criterio de esas partes, que es el de
una medida adoptada en respuesta al dumping, la ley imaginaria sobre la bandera
constituiría una medida específica contra el dumping y la subvención.
4.520 Según los Estados Unidos, la única base del argumento
de las partes reclamantes de que la CDSOA es una medida "contra" el dumping y
las subvenciones es la presunta intención o finalidad de la ley. Varias partes
reclamantes se refieren a las manifestaciones de algunos miembros del Congreso
de los Estados Unidos y al título de la propia ley. Sin embargo, este Grupo
Especial debe contemplar el funcionamiento real de esa ley. Como puso de relieve
el Grupo Especial en la diferencia Estados Unidos - Ley de 1916, la
intención de una medida no es pertinente para determinar si la medida queda
dentro del alcance del artículo VI del GATT y del Acuerdo Antidumping. Los
grupos especiales deben examinar lo que efectivamente hace la medida. Las partes
reclamantes hacen mucho hincapié en el razonamiento seguido en el asunto
Estados Unidos - Ley de 1916. No se les debería permitir que lo hagan de
modo selectivo e interesado.
4.521 Los Estados Unidos aseveran que, como se explica en los
párrafos 101 a 111 de su comunicación escrita, en el supuesto de que el Grupo
Especial llegase a la conclusión de que la CDSOA es una medida contra el dumping
o la subvención, serían aplicables las notas 24 y 56 del Acuerdo Antidumping y
el Acuerdo SMC, respectivamente, para permitir la CDSOA en concepto de "medida"
amparada en otras disposiciones pertinentes. En resumen, las partes reclamantes
no han establecido siquiera que la CDSOA esté comprendida en el ámbito de los
artículos 1 y 18 del Acuerdo Antidumping, el párrafo 10 del artículo 4, el
párrafo 9 del artículo 7, el artículo 10 y el artículo 32 del Acuerdo SCM, o los
párrafos 2 y 3 del artículo VI del GATT, ni mucho menos que infrinjan esos
artículos.
iii) La CDSOA no es incompatible con ninguna obligación
relativa a legitimación, a compromisos o al párrafo 3 del artículo X del
GATT
4.522 A juicio de los Estados Unidos, las partes reclamantes
prefirieron hacer caso omiso del hecho de que en las disposiciones sobre
legitimación del Acuerdo Antidumping y el Acuerdo SMC no figura ninguna
prescripción de que las autoridades investigadoras examinen las declaraciones de
apoyo para determinar la motivación o razón subjetiva de que la rama de
producción nacional apoye la iniciación de una investigación en materia de
derechos antidumping o compensatorios. En el párrafo 4 del artículo 5 y el
párrafo 4 del artículo 11 se prescribe, sencillamente, que las autoridades se
atengan a determinados niveles de referencia cuantitativos para determinar si se
debe iniciar una investigación. No se ha alegado en la presente diferencia que
la autoridad investigadora de los Estados Unidos no se atenga a esos niveles de
referencia numéricos.
4.523 Asimismo, los Estados Unidos aducen que las
disposiciones sobre compromisos del Acuerdo Antidumping y el Acuerdo SMC no
prescriben que las autoridades investigadoras tengan que aceptar, en primer
lugar, una propuesta de compromiso. Tampoco se imponen límites en esas
disposiciones a los tipos de razones que pueden llevar a la autoridad
administradora a rechazar una propuesta de compromiso. La decisión de aceptar o
rechazar una propuesta de compromiso se deja por completo a la discreción de las
autoridades investigadoras. Por consiguiente, aunque pudiera pensarse que
la CDSOA distorsiona la consideración de los compromisos, la decisión de
rechazar una propuesta de compromiso no puede servir de base de una infracción
de los artículos 8 y 18.
4.524 En cualquier caso, los Estados Unidos afirman que, como
se explica en los párrafos 123 a 125 de su comunicación escrita, las partes
reclamantes no han presentado fundamentación empírica de su alegación de que la
CDSOA tenía un efecto distorsionante de las determinaciones sobre la
legitimación y del examen de los compromisos. Las alegaciones de las partes
reclamantes no tienen otra base que la mera conjetura.
4.525 Los Estados Unidos aducen que, por lo que respecta al
párrafo 3 del artículo X del GATT, las partes reclamantes no han formulado
argumentos ni presentado pruebas acerca de la aplicación real de la CDSOA, que
es la medida de que se trata en la presente diferencia. En consonancia con la
sencillez de las expresiones del párrafo 3 a) del artículo X, varios informes de
Grupos Especiales y del Órgano de Apelación llegaron a la conclusión de que el
párrafo 3 a) del artículo X sólo se ocupa de la aplicación de las leyes
nacionales. En el presente asunto, las partes reclamantes ni siquiera han
alegado que la CDSOA no sea aplicada de manera razonable, imparcial o uniforme.
Tampoco señalaron como medidas en sus solicitudes de establecimiento de un grupo
especial las disposiciones de la legislación estadounidense relativas a la
determinación de la legitimación y a los compromisos sobre precios. Por lo
tanto, incluso si se llegase a la conclusión de que la CDSOA afecta de algún
modo a la aplicación de la legislación estadounidense relativa a legitimación y
a compromisos sobre precios, no cabe la posibilidad de que ello pueda servir de
base para una constatación en virtud del párrafo 3 a) del artículo X contra
la CDSOA, que es la única medida en cuestión en la presente diferencia.
b) Conclusión
4.526 Para concluir, los Estados Unidos sostienen que no
puede haber una infracción de una obligación que no existe, y tal obligación no
se crea por el número de partes reclamantes. La CDSOA no hace más que distribuir
ingresos del fisco. Al contrario de lo que afirma México, la CDSOA no reúne las
condiciones de una subvención recurrible en virtud del apartado b) del artículo
5. A diferencia de la Ley de 1916, la CDSOA no impone ninguna carga ni
responsabilidad a los productos importados ni a los importadores. Además, no se
basa en los elementos constitutivos del dumping o de la subvención. Dicho de
otro modo, no se ocupa del dumping ni de la subvención como tales. Por
consiguiente, no es una "medida específica contra" el dumping o las
subvenciones. De manera análoga, la CDSOA no tiene nada que ver con la
determinación de la legitimación ni con el examen de los compromisos relativos a
los precios. Desde el punto de vista jurídico, las partes reclamantes no han
determinado ninguna incompatibilidad con las obligaciones establecidas en las
disposiciones sobre legitimación y compromisos. Desde el punto de vista fáctico,
parece que las partes reclamantes quieren que este Grupo Especial se ocupe de
meras conjeturas.
E. RESPUESTAS DE LOS RECLAMANATES A PREGUNTAS FORMULADAS POR EL GRUPO ESPECIAL
1. Australia
a) Preguntas a las partes reclamantes
1. Sírvanse formular observaciones en relación con el párrafo
91 de la Primera comunicación escrita de los Estados Unidos. ¿Están de acuerdo
en que "es evidentemente posible que una medida se adopte 'en respuesta' al
dumping o una subvención pero que no sea 'contra' el dumping o una subvención"?
Sírvanse explicar su respuesta teniendo en cuenta la constatación del Órgano de
Apelación según la cual la expresión "'medida específica contra el dumping' …
designa las medidas adoptadas en respuesta a situaciones en las que concurren
los elementos constitutivos del 'dumping'" (Ley de 1916, párrafo 122). ¿Sugiere
la constatación del Órgano de Apelación que una "medida específica contra el
dumping" constituye necesariamente un subconjunto de las medidas adoptadas "en
respuesta" al dumping? Sírvanse explicar su respuesta.
4.527 Australia juzga que es insostenible esa afirmación de
los Estados Unidos95:
hace caso omiso también de que, en consonancia con lo prescrito en el
párrafo 2 del artículo 3 del ESD, la constatación del Órgano de
Apelación acerca del significado de la expresión "medida específica
contra el dumping" atribuyó sentido a la expresión "medida específica
contra el dumping", y también a la palabra "contra", en su contexto y
teniendo en cuenta el objeto y fin del conjunto más amplio de
disposiciones por el que se rige la imposición de medidas antidumping y
compensatorias, constituido por el artículo VI del GATT de 1994 según lo
interpretan el Acuerdo Antidumping y el Acuerdo SMC con arreglo a las
normas consuetudinarias de interpretación del derecho internacional
público. (Véase también la respuesta a la pregunta 35, infra);
la afirmación se basa en una cita inexacta de lo constatado por el
Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Ley de 1916. La
afirmación de los Estados Unidos va precedida de numerosas referencias a
que el Órgano de Apelación dijo que "medida específica contra el
dumping" designa "las medidas adoptadas en respuesta a los elementos
constitutivos del dumping".96 En realidad, lo que el Órgano de Apelación
dijo es que la "medida específica contra el dumping" designa "las
medidas adoptadas en respuesta a situaciones en las que concurren
los elementos constitutivos del "dumping".97 Esas dos declaraciones no son
equivalentes;
la afirmación se basa en citas parciales del significado de "contra".98
Sin embargo, la palabra "contra" (against) tiene otros
significados corrientes igualmente válidos, entre ellos los de "en
competencia con" (in competition with), "en desventaja de" (to
the disadvantage of), "resistiendo a" (in resistance to) y
"como protección frente a" (as protection from)99;
4.528 Se sigue, pues, que Australia no concuerda con que la
constatación del Órgano de Apelación sugiera que una "medida específica contra
el dumping" constituye necesariamente un subconjunto de las medidas adoptadas
"en respuesta" al dumping. A juicio de Australia, la constatación del Órgano de
Apelación equipara el significado de esas dos expresiones.
2. Sírvanse explicar exactamente cómo consideran que han sido
incorporados a la CDSOA los "elementos constitutivos del dumping".
4.529 Para poder hacer pagos de compensación con arreglo a la
Ley,
- el productor nacional tiene que haber dado su apoyo
a una solicitud de investigación en materia de derechos antidumping (o
compensatorios)101; y
- debe haber habido una constatación de dumping
(o de subvención), así como también de daño y de relación causal, para
que pueda haberse dictado una orden de imposición de derechos
antidumping (o compensatorios); y
- el productor nacional debe haber efectuado gastos
admisibles con posterioridad a la publicación de la constatación u orden
de imposición de derechos antidumping (o de la orden de imposición de
derechos compensatorios).
4.530 Dicho de otro modo, la existencia de una situación en
la que concurran los "elementos constitutivos del dumping" es elemento esencial
del posible derecho del productor nacional en virtud de la Ley. Al contrario de
lo que afirman los Estados Unidos102, Australia no ha alegado que los pagos de
compensación con arreglo a la Ley constituyan una "medida específica contra el
dumping o las subvenciones" porque se pagan directamente con cargo a derechos
antidumping o compensatorios; los pagos de compensación con arreglo a la Ley son
una "medida específica contra el dumping o las subvenciones" porque constituyen
una medida que puede adoptarse únicamente cuando se dan los elementos
constitutivos de dumping o subvención.
3. En su opinión, ¿sería incompatible con el párrafo 1 del
artículo 18 del Acuerdo Antidumping y el párrafo 1 del artículo 32 del
Acuerdo SMC que un Miembro conceda subvenciones en respuesta a una constatación
de la existencia de dumping o subvenciones en lugar de adoptar medidas
antidumping o compensatorias? Si la respuesta es negativa, sírvanse proporcionar
explicaciones al respecto a la luz de su opinión de que estas disposiciones
prohíben adoptar cualquier medida en respuesta a situaciones en las que
concurren los elementos constitutivos del dumping.
4.531 En la medida en que el derecho a las subvenciones se
califique como condicionado a la existencia de situaciones en las que concurran
los elementos del dumping o la subvención, esas subvenciones serían
incompatibles con el párrafo 1 del artículo 18 y con el párrafo 1 del artículo
32.
4. Supongamos que un Miembro (que no tiene un marco legal
para la realización de investigaciones antidumping o en materia de derechos
compensatorios o la imposición de medidas antidumping o compensatorias) aplica
un programa nacional de subvenciones con el fin y el propósito explícitos de
neutralizar los efectos perjudiciales de las importaciones objeto de dumping o
subvencionadas. ¿Constituiría ese programa una "medida específica contra el
dumping" (o las subvenciones)?
Si la respuesta es negativa, sírvanse explicarla y
proporcionar una explicación fundamentada sobre cómo puede interpretarse el
párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping (o el párrafo 1 del artículo
32 del Acuerdo SMC) para distinguir ese hipotético programa de subvenciones del
régimen de la CDSOA.
4.532 No es posible dar una respuesta clara a esa pregunta
hipotética. La cuestión clave para determinar si tal medida sería una "medida
específica contra el dumping" (o las subvenciones) en el sentido del párrafo 1
del artículo 18 y del párrafo 1 del artículo 32 sería la de si el derecho está
condicionado a la existencia de situaciones en las que concurran los elementos
constitutivos de dumping o subvención, o, dicho de otro modo, si la existencia
de dumping o subvención es condición necesaria.
5. ¿Constituiría un programa de compensación de víctimas
(financiado con fondos del Tesoro en lugar de con sanciones impuestas a
delincuentes condenados) una "medida específica contra" la delincuencia?
Sírvanse explicar su respuesta. ¿Sería su respuesta distinta si el programa
estuviera financiado con sanciones impuestas a delincuentes condenados? ¿Por
qué?
4.533 Australia pone en tela de juicio, con todo respeto, la
pertinencia de ese supuesto para el asunto que nos ocupa.
6. Supongamos que un Miembro promulga una ley que prescribe
el pago de 5.000 dólares EE.UU. a los solicitantes para compensarles por el
costo de hacer la solicitud y participar en la investigación antidumping.
¿Constituiría ese pago una "medida específica contra el dumping de las
exportaciones" en el sentido del párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo
Antidumping? Sírvanse explicar por qué, o por qué no.
4.534 Véase la respuesta a la pregunta 4.
7. Supongamos que un Miembro promulga una ley que prescribe
que todo derecho antidumping que se perciba se destine a residencias estatales
para jubilados. ¿Constituirían tales pagos una "medida específica contra el
dumping de las exportaciones" en el sentido del párrafo 1 del artículo 18 del
Acuerdo Antidumping? Sírvanse explicar por qué, o por qué no.
4.535 Véase la respuesta a la pregunta 4.
8. Supongamos que los Estados Unidos limitaran los pagos de
compensación previstos por la CDSOA a los casos en que constataran la existencia
de dumping, daño y relación causal, pero no impusieran una orden antidumping, y
que tales pagos fueran iguales al monto de los derechos antidumping que se
habrían percibido si se hubiera puesto en aplicación una orden antidumping.
¿Constituirían tales pagos una "medida específica contra el dumping de las
exportaciones" en el sentido del párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo
Antidumping, o una medida adoptada "al amparo de otras disposiciones pertinentes
del GATT de 1994" en el sentido de la nota 24? Sírvanse explicar por qué, o por
qué no.
4.536 Véase la respuesta a la pregunta 4.
9. ¿Infringiría la CDSOA el párrafo 4 del artículo 5 del
Acuerdo Antidumping si los pagos de compensación se efectuaran a todos los
productores nacionales del producto objeto de investigación y no solamente a los
productores nacionales que apoyaran la solicitud? Sírvanse explicar su
respuesta.
4.537 Sí, porque los pagos de compensación a que se hace
referencia seguirían haciendo más fácil alcanzar los niveles de apoyo al sector
necesarios. Los mencionados pagos de compensación seguirían proporcionando un
incentivo a los productores nacionales para que apoyasen una petición hasta
llegar a los umbrales establecidos para la iniciación de una investigación, con
lo cual se deformaría o se crearía un riesgo de deformación de la prescripción
de que la solicitud se haga "por la rama de producción nacional o en nombre de
ella".
10. Un Miembro que proporciona incentivos para utilizar una
medida correctiva compatible con las normas de la OMC, ¿está actuando de buena
fe? Sírvanse explicar su respuesta.
4.538 Aunque cabe la posibilidad de que, en determinadas
circunstancias, un Miembro actúe de buena fe al proporcionar incentivos para la
utilización de una medida correctiva compatible con las disposiciones de la OMC,
la pregunta carece de fundamento adecuado en el marco de la presente diferencia.
No es posible que sea compatible con las disposiciones de la OMC una medida
correctiva con la que el Miembro deforme la aplicación de una de las condiciones
necesarias para poder utilizar esa medida correctiva: en este caso, la de que la
solicitud se haga "por la rama de producción nacional o en nombre de ella".
11. ¿Tiene que ser auténtico el apoyo a una petición
antidumping (esto es, basado en la existencia o la previsión del daño) a los
efectos del párrafo 4 del artículo 5 del Acuerdo Antidumping? En caso
afirmativo, ¿cómo podría una autoridad investigadora asegurarse de que el apoyo
es auténtico en todos los casos?
4.539 Los trabajos preparatorios del párrafo 4 del artículo 5
confirman que el propósito de esa disposición es asegurarse de que la solicitud
se haga "por la rama de producción nacional o en nombre de ella".103 Además, el
párrafo 4 del artículo 5, visto en el marco del artículo 5 en su conjunto,
prescribe que la rama de producción nacional expresará su apoyo a la
investigación antidumping basándose en las pruebas de dumping, daño y relación
causal entre el dumping y el daño. (A ese respecto, Australia señala que la
premisa de la pregunta, que dice "esto es, basado en la existencia o la
previsión del daño", induce a error.) Es evidente que hay una serie de factores
que pueden influir en la decisión de un productor nacional acerca de si apoya o
no una solicitud. La alegación de Australia en la presente diferencia se
asienta, sin embargo, en que un gobierno Miembro no puede adoptar medidas que
deformen esa decisión de manera que no está permitida por el artículo VI del
GATT ni por el Acuerdo Antidumping ni por el Acuerdo SMC.
4.540 A falta de pruebas en contrario, la autoridad
investigadora puede presumir que son auténticas las opiniones expresadas por los
productores nacionales. Sin embargo, si la autoridad investigadora tiene pruebas
que indiquen que tal vez no sea auténtica la expresión de las opiniones de los
productores nacionales, no puede hacer caso omiso de esas pruebas. Debe
presumirse que, por su propia naturaleza, el incentivo financiero que la Ley
proporciona a los "productores nacionales afectados" influirá, al menos hasta
cierto punto, en la autenticidad de la expresión de las opiniones de la rama de
producción nacional, de modo que el Acuerdo Antidumping no contempla. En esas
circunstancias, la autoridad investigadora debe o bien suspender o bien dejar
sin efecto el examen de las opiniones de la rama de producción nacional,
mientras no se investigue más a fondo el posible efecto de la influencia ajena
o, si la autoridad investigadora no está facultada a actuar de ese modo, señalar
el asunto a la atención de las autoridades que lo estén.
12. ¿"Apoya" un productor nacional una solicitud antidumping
a los efectos del párrafo 4 del artículo 5 únicamente si su apoyo sólo está
motivado por su deseo de que se imponga una medida antidumping? Sírvanse
explicar su respuesta.
4.541 Véase la respuesta a la pregunta 11.
13. ¿Es su opinión que no existe "apoyo" (en el sentido del
párrafo 4 del artículo 5) a una solicitud si tal apoyo está motivado -al menos
en parte- por el deseo del productor nacional de tener derecho a los pagos de
compensación previstos en la CDSOA?
4.542 Véase la respuesta a la pregunta 11.
14. ¿Infringiría un Miembro el párrafo 3 del artículo 8 del
Acuerdo Antidumping si decidiera, como cuestión de política general, no aceptar
nunca compromisos en materia de precios? Sírvanse explicar su respuesta.
4.543 Australia no está ejercitando una acción en materia de
compromisos relativos a los precios en los términos del párrafo 1 del artículo 8
del Acuerdo Antidumping.
b) Pregunta al Canadá
30. En el párrafo 44 de su declaración oral, el Canadá
manifiesta que la Ley de Compensación es una "medida específica contra el
dumping" porque, entre otras cosas, "los pagos se efectúan únicamente a los
productores 'afectados' por el dumping". ¿Considera el Canadá que la Ley de
Compensación sería una "medida específica contra el dumping" si los pagos se
efectuaran a todos los productores nacionales y no sólo a los que hubieran
apoyado la solicitud? Sírvanse explicar su respuesta.
4.544 Incluso si el derecho a recibir pagos de compensación
se extendiese a todos los productores nacionales, incluidos los que no apoyaron
la investigación, seguiría tratándose de una "medida específica contra el
dumping" (o "la subvención"), puesto que el pago seguiría estando condicionado a
que hubiese habido una constatación de dumping (o de subvención).
c) Preguntas a todas las partes
32. Con referencia a la nota 24 del Acuerdo Antidumping y a
la nota 56 del Acuerdo SMC, ¿hasta qué punto pueden considerarse las
subvenciones medidas adoptadas "al amparo" del artículo XVI del GATT de 1994?
4.545 Las notas 24 y 56 aclaran el alcance del párrafo 1 del
artículo 18 y del párrafo 1 del artículo 32; no establecen, de modo alguno,
excepciones al alcance de esas disposiciones. Del mismo modo que una subvención
puede ser compatible con el artículo XVI del GATT, pero incompatible, por
ejemplo, con el párrafo 2 del artículo III del GATT, en cuanto que la Ley
constituye una "medida específica contra el dumping o la subvención", en el
sentido del párrafo 1 del artículo 18 y del párrafo 1 del artículo 32, es decir,
una medida que puede adoptarse únicamente cuando concurran los elementos
constitutivos del dumping, será incompatible con esas disposiciones.
4.546 Además, el artículo XVI del GATT es una de las
disposiciones del GATT de 1994 que se interpretan en el Acuerdo SMC, y en
especial en su Parte III, a las que se refiere el párrafo 1 del artículo 32 del
Acuerdo SMC. No puede ser, por lo tanto, una de las "medidas al amparo de otras
disposiciones pertinentes del GATT" a las que se refiere la nota 56 del
Acuerdo SMC.104
33. Sírvanse facilitar un ejemplo de una medida "no
específica" contra el dumping.
4.547 Australia considera que no está claro lo que el Grupo
Especial entiende por medida "no específica" en el marco de la presente
diferencia. Como se dejó indicado en la respuesta a la pregunta 1 supra,
el Órgano de Apelación ha puesto en claro el significado de la frase completa
"medida específica contra el dumping". Si el Grupo Especial se refiere a una
medida que cabe adoptar en una situación en la que puede haber o no haber
dumping o subvención, esa medida podría ser un arancel o una medida de
salvaguardia, a reserva de que fuese compatible con las demás disposiciones
pertinentes de la OMC.
34. Sírvanse dar ejemplos de qué tipo de "otros motivos,
entre ellos motivos de política general" podrían invocar los Miembros con
arreglo al párrafo 3 del artículo 8 del Acuerdo Antidumping.
4.548 Australia no está ejercitando una acción en materia de
compromisos relativos a los precios en los términos del párrafo 1 del artículo 8
del Acuerdo Antidumping.
35. ¿Constituye necesariamente una violación del Acuerdo
sobre la OMC la violación del principio de derecho internacional de la buena fe?
¿Imponen el Acuerdo Antidumping o el Acuerdo sobre la OMC a los Miembros una
obligación independiente de actuar de buena fe?
4.549 Con arreglo al párrafo 2 del artículo 3 del ESD105, las
disposiciones de los acuerdos abarcados han de aclararse de conformidad con las
normas usuales de interpretación del derecho internacional público, las cuales,
según concluyó el Órgano de Apelación, se expresan en los artículos 31 y 32 de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.106 El artículo 31
dice así:
Un tratado deberá interpretarse de buena fe
conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del
tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
4.550 En consecuencia, el párrafo 2 del artículo 3 del ESD
exige que las disposiciones de los acuerdos abarcados, entre los que figuran el
Acuerdo Antidumping y el Acuerdo SMC, sean interpretadas de buena fe.
4.551 Además, "el principio de buena fe que es, al mismo
tiempo, un principio general del derecho y un principio del derecho
internacional común […] informa de las disposiciones del Acuerdo Antidumping y
de los demás acuerdos abarcados".107
4.552 Así pues, si bien no existe una disposición específica
que se ocupe del principio de buena fe, los acuerdos abarcados deben ser
interpretados por los Miembros y en el sistema de solución de diferencias de
conformidad con dicho principio.
36. ¿Hay algo en el informe del Grupo Especial o en el del
Órgano de Apelación sobre el asunto Ley de 1916 que sugiera que el Grupo
Especial o el Órgano de Apelación, al abordar el significado del párrafo 1 del
artículo 18 del Acuerdo Antidumping, estuvieran pensando en la situación
hipotética de subvención pura que se expone en la pregunta 3 supra?
4.553 Australia hace notar que el Órgano de Apelación declaró
explícitamente en el párrafo 81 de su informe que "las medidas específicas
contra el dumping pueden revestir formas muy distintas". Australia hace notar
también que el Órgano de Apelación siguió teniendo presente esa diversidad de
posibles medidas en su ulterior examen del alcance del artículo VI del GATT en
los párrafos 109 a 126. En especial la nota 66 al párrafo 122 parece indicar que
preocupaba al Órgano de Apelación que su constatación relativa al significado de
la expresión "medida específica contra el dumping" pudiera, en realidad,
resultar demasiado restrictiva.
4.554 Sin embargo, Australia no está en condiciones de hacer
conjeturas acerca de cuáles serían las otras formas que el Órgano de Apelación
pensó que podrían revestir las medidas específicas contra el dumping, cuando
hizo su constatación.
2. Brasil
a) Preguntas a las partes reclamantes
1. Sírvanse formular observaciones en relación con el párrafo
91 de la Primera comunicación escrita de los Estados Unidos. ¿Están de acuerdo
en que "es evidentemente posible que una medida se adopte 'en respuesta' al
dumping o una subvención pero que no sea 'contra' el dumping o una subvención"?
Sírvanse explicar su respuesta teniendo en cuenta la constatación del Órgano de
Apelación según la cual la expresión "'medida específica contra el dumping' ...
designa las medidas adoptadas en respuesta a situaciones en las que concurren
los elementos constitutivos del 'dumping'" (Ley de 1916, párrafo 122). ¿Sugiere
la constatación del Órgano de Apelación que una "medida específica contra el
dumping" constituye necesariamente un subconjunto de las medidas adoptadas "en
respuesta" al dumping? Sírvanse explicar su respuesta.
4.555 Response(respuesta) se define como answer or
reply (contestación o réplica) en el New Shorter Oxford English
Dictionary. Ese diccionario ofrece también, como alternativa, una definición
de la respuesta como "an action or feeling caused by a stimulus or influence;
a reaction" (acción o sentimiento causados por un estímulo o influencia;
reacción). Existe una relación entre el estímulo (es decir, la cuestión o la
acción) y la respuesta (es decir, la réplica o reacción). Esos dos elementos
están relacionados necesariamente.
4.556 El Órgano de Apelación, en el párrafo 122 de su informe
sobre el asunto Ley de 1916, dijo que la expresión "medida específica
contra el dumping" designa "las medidas adoptadas en respuesta a situaciones en
las que concurren los elementos constitutivos del "dumping". Pueden existir, por
supuesto, medidas adoptadas "en respuesta" al dumping que no sean necesariamente
medidas "contra" el dumping. Las "medidas específicas contra el dumping"
constituyen un subconjunto de las medidas que pueden ser adoptadas en respuesta
a los elementos constitutivos del dumping. En verdad, la "medida específica
contra el dumping", vista en el contexto del párrafo 2 del artículo VI del GATT
de 1994, denota una medida "con el fin de contrarrestar o impedir el dumping".
Una medida "en respuesta a los elementos constitutivos del dumping" es aquella
que consiste en una reacción frente al dumping, pero no tiene por qué ser una
medida "contra" el dumping. Podría sostenerse, por ejemplo, que izar banderas a
media asta a raíz de la publicación de una orden antidumping se haría
"en respuesta" al dumping. Sería una respuesta simbólica. No sería, sin embargo,
una medida "contra" el dumping, puesto que ni contrarrestaría ni impediría éste.
4.557 El Brasil distinguiría también entre medidas "en
respuesta" al dumping y medidas que "dependen" del dumping. El Brasil se refiere
aquí al ejemplo que proponen los Estados Unidos de que se entregasen a entidades
de beneficencia los ingresos por derechos antidumping. Si bien la entrega de
esos ingresos a las entidades de beneficencia "depende" de la recaudación de
derechos antidumping, ya que éstos son la fuente de las sumas que se donan a la
beneficencia, esa medida no se adopta "en respuesta" al dumping. La donación de
esos ingresos a entidades benéficas puede hacerse "en respuesta" al elevado
nivel de pobreza del país o a la falta de recursos de otras procedencias, pero
no se hace "en respuesta" a los elementos constitutivos del dumping. El Brasil
estaría dispuesto a admitir que eso no es otra cosa que un programa de pagos que
depende de la recaudación de derechos antidumping.
4.558 A diferencia de los dos ejemplos que proponen los
Estados Unidos -izar banderas a media asta y donar los ingresos por derechos
antidumping a entidades benéficas- la Enmienda Byrd no se adopta simplemente "en
respuesta" a los elementos constitutivos del dumping, sino "contra" el dumping,
ya que se encamina a "contrarrestar o impedir" éste, que son precisamente los
objetivos de las medidas antidumping que se especifican en el párrafo 2 del
artículo VI del GATT de 1994.
2. Sírvanse explicar exactamente cómo consideran que han sido
incorporados a la CDSOA los "elementos constitutivos del dumping".
4.559 El propio texto de la CDSOA indica la relación entre
esa ley y los elementos constitutivos del dumping, al decir que "los derechos
fijados de conformidad con una orden de derechos compensatorios, una orden de
derechos antidumping o una constatación con arreglo a la Ley Antidumping de
1921, se distribuirán cada año […], por los gastos admisibles, a los productores
nacionales afectados". Los hechos que dan lugar a pagos en virtud de la CDSOA
son idénticos a los que dan lugar a las medidas antidumping. En ese sentido, no
cabe duda de que los elementos constitutivos han sido incorporados a la CDSOA.
Ello se desprende con claridad de lo siguiente:
- Los pagos en virtud de la CDSOA están directamente
vinculados a una determinación de dumping y de daño y a la consiguiente
imposición de medidas antidumping. De manera análoga están directamente
vinculados también a la determinación de una subvención y un daño. Así
pues, si no existen los elementos constitutivos de dumping (o
subvención) y de daño, la ley no prescribe medida alguna por parte del
Gobierno de los Estados Unidos.
- Los pagos en virtud de la CDSOA están vinculados
directamente también a la determinación de dumping (o subvención) y de
daño, porque sólo se conceden a las partes que han solicitado la
imposición de medidas antidumping (o compensatorias) y que, según se ha
determinado, sufrieron daños a causa del dumping (o de la subvención).
- Los pagos en virtud de la CDSOA están vinculados
también a la determinación de dumping (o subvención) porque se destinan
a los "gastos admisibles" relativos al producto que se ha determinado
como objeto de dumping (o subvención).
4.560 Existe una coincidencia total entre la CDSOA y los
elementos constitutivos de dumping (o de subvención). Abarca no solamente los
criterios que hacen posible el pago, sino también la definición de las partes y
los productos que tienen derecho al pago. Si la CDSOA no representa una
situación en que concurren los elementos constitutivos del dumping, es difícil
imaginar en qué otra situación estarían presentes éstos, a no ser en la
legislación de aplicación de las estipulaciones de los pertinentes Acuerdos.
4.561 El Brasil quisiera hacer una advertencia en contra de
la confusión de los "elementos constitutivos del dumping" con las cuestiones de
si la acción subsiguiente es una "medida específica" o se adopta "en respuesta"
al dumping (o subvención) o "contra" éstos. Los elementos constitutivos del
dumping (o de la subvención) existen cuando una medida se basa en una
determinación de dumping (o subvención) y de daño, como ocurre en la CDSOA.
Queda por determinar después si la medida es "específica" y si se dirige
"contra" el dumping. En el caso de la CDSOA se cumplen los tres criterios.
3. En su opinión, ¿sería incompatible con el párrafo 1 del
artículo 18 del Acuerdo Antidumping y el párrafo 1 del artículo 32 del
Acuerdo SMC que un Miembro conceda subvenciones en respuesta a una constatación
de la existencia de dumping o subvenciones en lugar de adoptar medidas
antidumping o compensatorias? Si la respuesta es negativa, sírvanse proporcionar
explicaciones al respecto a la luz de su opinión de que estas disposiciones
prohíben adoptar cualquier medida en respuesta a situaciones en las que
concurren los elementos constitutivos del dumping.
4.562 El párrafo 1 del artículo 18 y el párrafo 1 del
artículo 32 no son equívocos. Estipulan con claridad que no podrá adoptarse
"ninguna medida" contra el dumping o las subvenciones si no es "de conformidad"
con el GATT de 1994 y con los respectivos Acuerdos. El GATT de 1994 y los
respectivos Acuerdos no autorizan ninguna medida en lugar de las especificadas
en ellos. No se dice en esos artículos que, si un Miembro decide no imponer
medidas en virtud de esos Acuerdos, podrá imponer otras medidas en lugar de
ellas. Con arreglo al párrafo 1 del artículo 18 y al párrafo 1 del artículo 32,
la cuestión queda muy restringida y consiste en si las subvenciones concedidas
en lugar de medidas antidumping o compensatorias son o no son medidas
específicas contra el dumping o las subvenciones. Si lo son, esas subvenciones
serán incompatibles con los términos del GATT de 1994, del Acuerdo Antidumping y
del Acuerdo SMC.
4.563 En el párrafo 2 del artículo VI del GATT de 1994 el
significado de "contra" viene iluminado por la utilización de la expresión
"contrarrestar o impedir". Así pues, las medidas que contrarresten o impidan el
dumping son medidas contra el dumping. Las subvenciones son, evidentemente,
medidas que contrarrestan el dumping. Fundamentalmente, la ventaja de precio
conseguida por el exportador con el dumping se contrarresta en todo o en parte
por la subvención a la rama de producción del país importador. En lugar de hacer
subir el precio de importación, como lo hace el mecanismo de los derechos
antidumping para contrarrestar o impedir el dumping, la subvención a la rama de
producción nacional dota a ésta, sencillamente, de la capacidad de contrarrestar
el dumping bajando sus propios precios y tornándose así más competitiva frente
al producto importado objeto de dumping (o de subvención). Las subvenciones así
concedidas en situaciones en las que concurren los elementos constitutivos del
dumping (es decir, cuando existe dumping y daño) son medidas contra el dumping.
4. Supongamos que un Miembro (que no tiene un marco legal
para la realización de investigaciones antidumping o en materia de derechos
compensatorios o la imposición de medidas antidumping o compensatorias) aplica
un programa nacional de subvenciones con el fin y el propósito explícitos de
neutralizar los efectos perjudiciales de las importaciones objeto de dumping o
subvencionadas. ¿Constituiría ese programa una "medida específica contra el
dumping" (o las subvenciones)?
Si la respuesta es negativa, sírvanse explicarla y
proporcionar una explicación fundamentada sobre cómo puede interpretarse el
párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping (o el párrafo 1 del artículo
32 del Acuerdo SMC) para distinguir ese hipotético programa de subvenciones del
régimen de la CDSOA.
4.564 Sí. Esa situación no hace más que agravar las
incompatibilidades de la medida adoptada. El Miembro, además de haber adoptado
contra el dumping o la subvención una medida específica que no está prevista ni
en el GATT de 1994 ni en el Acuerdo Antidumping ni en el Acuerdo SMC, no ha
seguido el procedimiento establecido en los pertinentes artículos de esos
Acuerdos para determinar el dumping, la subvención y el daño. Por consiguiente,
ese Miembro no sólo está adoptando medidas contra el dumping o las subvenciones
que no están en conformidad con lo permitido por los Acuerdos, sino que, además,
está adoptando una medida incompatible con las disposiciones procesales y
sustantivas de los Acuerdos. Por ejemplo, la medida así adoptada no está en
consonancia con la exigencia de determinación de daño que imponen el artículo 2
del Acuerdo Antidumping y el artículo 15 del Acuerdo SMC.
4.565 El Brasil señala que el hecho de que un Miembro no
tenga un marco legal para ocuparse de las importaciones objeto de dumping o
subvencionadas no modifica las obligaciones del Miembro en cuestión en virtud
del Acuerdo Antidumping y el Acuerdo SMC o en virtud del artículo XVI del
Acuerdo de Marrakech. Dicho en pocas palabras: los Miembros no pueden utilizar
la carencia de un marco legal en materia de medidas antidumping o compensatorias
como pretexto para evadir las disciplinas de los Acuerdos.
5. ¿Constituiría un programa de compensación de víctimas
(financiado con fondos del Tesoro en lugar de con sanciones impuestas a
delincuentes condenados) una "medida específica contra" la delincuencia?
Sírvanse explicar su respuesta. ¿Sería su respuesta distinta si el programa
estuviera financiado con sanciones impuestas a delincuentes condenados? ¿Por
qué?
4.566 No se puede responder a esta pregunta en abstracto. Por
ejemplo, un asesinato es algo muy distinto de un fraude de seguros o de
contabilidad, digamos. El Brasil señala, de todos modos, que las medidas
correctivas de que se trató en el asunto Ley de 1916 podían llevar consigo
multas penales e indemnizaciones por daños a las víctimas. Se trataba con ambas
de "evitar" una infracción. La última de las medidas citadas, es decir, la
indemnización por daños, se proponía también contrarrestar los efectos de la
infracción.
6. Supongamos que un Miembro promulga una ley que prescribe
el pago de 5.000 dólares EE.UU. a los solicitantes para compensarles por el
costo de hacer la solicitud y participar en la investigación antidumping.
¿Constituiría ese pago una "medida específica contra el dumping de las
exportaciones" en el sentido del párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo
Antidumping? Sírvanse explicar por qué, o por qué no.
4.567 Aun cuando tal vez cupiese impugnarla por otros
motivos, no parece que esa legislación fuese constitutiva de una medida
específica contra el dumping. Concretamente, porque el pago no dependería de que
se hubiesen determinado los elementos constitutivos del dumping.
7. Supongamos que un Miembro promulga una ley que prescribe
que todo derecho antidumping que se perciba se destine a residencias estatales
para jubilados. ¿Constituirían tales pagos una "medida específica contra el
dumping de las exportaciones" en el sentido del párrafo 1 del artículo 18 del
Acuerdo Antidumping? Sírvanse explicar por qué, o por qué no.
4.568 No. Como ya se explicó en la respuesta a la pregunta 1,
ese pago no se haría como respuesta al dumping ni en contra del dumping. El pago
dependería, simplemente, de que se hubiesen recaudado derechos antidumping,
puesto que se habrían determinado como fuente de la financiación tales derechos.
8. Supongamos que los Estados Unidos limitaran los pagos de
compensación previstos por la CDSOA a los casos en que constataran la existencia
de dumping, daño y relación causal, pero no impusieran una orden antidumping, y
que tales pagos fueran iguales al monto de los derechos antidumping que se
habrían percibido si se hubiera puesto en aplicación una orden antidumping.
¿Constituirían tales pagos una "medida específica contra el dumping de las
exportaciones" en el sentido del párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo
Antidumping, o una medida adoptada "al amparo de otras disposiciones pertinentes
del GATT de 1994" en el sentido de la nota 24? Sírvanse explicar por qué, o por
qué no.
4.569 No se ve con claridad en qué se distinguiría esa
situación de la consistente en medidas adoptadas en lugar de otras, a la que se
refiere la pregunta 3. Los Miembros no pueden adoptar una medida específica en
lugar de las previstas en los Acuerdos pertinentes, ni añadirlas a éstas. Eso
aparecería como una medida contra el dumping adoptada en lugar de las medidas
prescritas en el Acuerdo Antidumping.
9. ¿Infringiría la CDSOA el párrafo 4 del artículo 5 del
Acuerdo Antidumping si los pagos de compensación se efectuaran a todos los
productores nacionales del producto objeto de investigación y no solamente a los
productores nacionales que apoyaran la solicitud? Sírvanse explicar su
respuesta.
4.570 Sí. Sería imposible determinar hasta qué punto el apoyo
a la solicitud obedecía a la expectativa de medidas antidumping o a la de
recibir pagos de compensación. La expectativa de recibir pagos de compensación
seguiría siendo un factor, tal vez el único, del apoyo a la petición.
10. Un Miembro que proporciona incentivos para utilizar una
medida correctiva compatible con las normas de la OMC, ¿está actuando de buena
fe? Sírvanse explicar su respuesta.
4.571 La cuestión sometida al Grupo Especial no es la de si
los Miembros actúan de buena fe al dar incentivos para la utilización de medidas
correctivas compatibles con las disposiciones de la OMC. La cuestión es la de si
la provisión de incentivos que hace la CDSOA impide el logro de los objetivos
del párrafo 4 del artículo 5, esto es la necesidad de determinar el nivel de
apoyo a una solicitud de imposición de medidas antidumping. El incentivo
monetario que da la CDSOA a que se formulen solicitudes de imposición de medidas
antidumping hace imposible que se lleve a cabo la determinación que viene
exigida en virtud del párrafo 4 del artículo 5.
11. ¿Tiene que ser auténtico el apoyo a una petición
antidumping (esto es, basado en la existencia o la previsión del daño) a los
efectos del párrafo 4 del artículo 5 del Acuerdo Antidumping? En caso
afirmativo, ¿cómo podría una autoridad investigadora asegurarse de que el apoyo
es auténtico en todos los casos?
4.572 No está claro lo que ha de entenderse por apoyo
"auténtico". La cuestión sometida al Grupo Especial no es la de si el apoyo es
auténtico o no lo es, sino la de si las autoridades estadounidenses pueden
distinguir entre el apoyo que se contempla en el Acuerdo Antidumping, es decir
el basado en expectativas de que se impondrán medidas antidumping, y el apoyo
que no se contempla en el citado Acuerdo, es decir el basado en expectativas de
recompensa monetaria. El Brasil no pide que el Grupo Especial decida la cuestión
más amplia de si el apoyo debe ser "auténtico" y cuáles son las circunstancias
en que cabe juzgar que lo es. Esa es una cuestión más compleja y que
probablemente habrá de resolverse según los hechos de cada asunto. Por ejemplo,
si una de las partes solicitantes soborna a otros posibles solicitantes para que
apoyen la solicitud de medidas antidumping, cabe preguntarse si ese apoyo debe
tenerse en cuenta a efectos del párrafo 4 del artículo 5. Esa cuestión no está
sometida al Grupo Especial. La única cuestión sometida al Grupo Especial es la
de si las autoridades estadounidenses pueden distinguir entre el apoyo a una
solicitud que esté condicionado a recibir pagos en virtud de la CDSOA y el apoyo
que existiría aunque no hubiese expectativas de pagos en virtud de la CDSOA.
12. ¿"Apoya" un productor nacional una solicitud antidumping
a los efectos del párrafo 4 del artículo 5 únicamente si su apoyo sólo está
motivado por su deseo de que se imponga una medida antidumping? Sírvanse
explicar su respuesta.
4.573 Como se indica en la respuesta a la pregunta 11
supra, esa cuestión no está sometida al Grupo Especial.
13. ¿Es su opinión que no existe "apoyo" (en el sentido del
párrafo 4 del artículo 5) a una solicitud si tal apoyo está motivado -al menos
en parte- por el deseo del productor nacional de tener derecho a los pagos de
compensación previstos en la CDSOA?
4.574 Una vez más, se está interpretando mal la cuestión. Se
trata realmente de una cuestión de "si no fuese por". Es decir, la de si
existiría apoyo suficiente a la solicitud de imposición de medidas antidumping
"si no fuese por" la expectativa de recibir pagos en virtud de la CDSOA. Si,
cuando se prescinde de la expectativa de recibir pagos en virtud de la CDSOA, el
apoyo es insuficiente, una determinación de que el apoyo es suficiente en virtud
del párrafo 4 del artículo 5 no estará en conformidad con dicho párrafo. El
Brasil sostiene que la expectativa de pagos en virtud de la CDSOA hace imposible
que las autoridades estadounidenses determinen el nivel de apoyo que existiría
si no hubiese expectativas de pagos en virtud de la CDSOA. Por lo tanto, las
autoridades no pueden cumplir las obligaciones que les impone el párrafo 4 del
artículo 5.
14. ¿Infringiría un Miembro el párrafo 3 del artículo 8 del
Acuerdo Antidumping si decidiera, como cuestión de política general, no aceptar
nunca compromisos en materia de precios? Sírvanse explicar su respuesta.
4.575 Sí. Aun cuando el artículo 8 deja amplio poder
discrecional a las autoridades para aceptar o rechazar compromisos relativos a
los precios, impone a las autoridades la obligación de permitir que se ofrezcan
compromisos relativos a los precios y de dar una justificación racional de su
decisión de rechazar esos ofrecimientos. El Brasil señala el contraste entre la
redacción del artículo 8 y la del párrafo 1 del artículo 9, en el que se dice
que la decisión de establecer o no un derecho antidumping y la de fijar la
cuantía de ese derecho en un nivel igual o inferior al margen de dumping "habrán
de adoptarlas las autoridades". Existen condiciones, aunque sean mínimas,
conexas con la decisión acerca de aceptar o no un compromiso a la que se refiere
el artículo 8. En el artículo 9, en cambio, no existen condiciones.
b) Preguntas a todas las partes
32. Con referencia a la nota 24 del Acuerdo Antidumping y a
la nota 56 del Acuerdo SMC, ¿hasta qué punto pueden considerarse las
subvenciones medidas adoptadas "al amparo" del artículo XVI del GATT de 1994?
4.576 La nota 24 del Acuerdo Antidumping y la nota 56 del
Acuerdo SMC son aclaraciones manifiestas de las limitaciones establecidas en el
párrafo 1 del artículo 18 y en el párrafo 1 del artículo 32, respectivamente. Lo
que dejan en claro es, fundamentalmente, que, si bien las medidas específicas
contra las exportaciones objeto de dumping o subvencionadas quedan reducidas a
las permitidas con arreglo a los Acuerdos, ello no impide que puedan adoptarse
otras medidas basadas en otras disposiciones del GATT de 1994. Es necesaria esa
estipulación para no impedir la imposición de medidas que vengan autorizadas por
separado en virtud de otras disposiciones del GATT, tales como sus artículos
XIX, XII o XVIII, y que pueden afectar a los mismos productos o al mismo Miembro
que las medidas antidumping o compensatorias. Las citadas notas permiten, por
ejemplo, la imposición de medidas antidumping y compensatorias a los mismos
productos, o la imposición de medidas de salvaguardia y medidas antidumping a
los mismos productos. No proporcionan, sin embargo, fundamento para ampliar el
alcance de las medidas contra el dumping más allá de las medidas específicas
autorizadas al amparo del Acuerdo Antidumping y del Acuerdo SMC.
33. Sírvanse facilitar un ejemplo de una medida "no
específica" contra el dumping.
4.577 Una medida no específica contra el dumping es aquélla
que puede surtir efecto en la dinámica de la competencia de situaciones en las
que haya dumping, pero que no va dirigida de manera específica a contrarrestar o
impedir el dumping. Por ejemplo, un país puede tener, como tienen los Estados
Unidos, un programa de asistencia a las empresas o a los trabajadores que hayan
sido desfavorablemente afectados por las importaciones, tanto si éstas han sido
objeto de dumping como si no lo han sido. Ese programa tiene por objeto
facilitar el ajuste a las importaciones. Puede repercutir, de paso, en la
dinámica de la competencia entre productos que se ha constatado que fueron
objeto de dumping y el producto nacional similar, pero la medida no tiene
carácter específico para esos productos o esa situación.
4.578 Otro ejemplo sería el de la reestructuración con
arreglo a la legislación estadounidense sobre quiebras. Muchas acerías de los
Estados Unidos, por ejemplo, están en proceso de una reestructuración de esa
naturaleza. Se trata de las mismas acerías que presentaron muchas de las
solicitudes de imposición de derechos antidumping y compensatorios y que en la
actualidad están pidiendo protección en forma de salvaguardias. Si bien achacan
su quiebra en gran medida a las importaciones objeto de dumping y subvención,
eso no quiere decir que los Estados Unidos no puedan prestar asistencia a esas
empresas, mediante procedimientos legales ordinarios, para que se reestructuren
y salgan de la quiebra como entidades aptas para competir. Aunque las empresas
reestructuradas serán competidoras más fuertes y la reestructuración habrá
modificado la dinámica de la competencia, las medidas de estímulo de la
reestructuración no constituyen una respuesta específica al dumping.
4.579 De manera análoga, ha habido hace poco una propuesta de
que se imponga un gravamen a todas las ventas de acero en los Estados Unidos y
que lo que se recaude con ese gravamen se utilice para financiar en parte las
obligaciones de las acerías estadounidenses respecto de sus trabajadores
jubilados. Son muchos los que creen que esos costos, que se llaman "heredados",
hacen que el sector sea vulnerable a la competencia de las importaciones,
incluida la competencia procedente de las importaciones objeto de dumping. Sin
embargo, ni el gravamen propuesto ni la distribución de lo que con él se recaude
tienen carácter específico para el dumping. Es evidente que los competidores
estadounidenses estarán en mejores condiciones de competir con las
importaciones, incluidas las que hayan sido objeto de dumping, si se lleva a la
práctica ese programa. Sin embargo, éste no se orienta específicamente al
dumping.
34. Sírvanse dar ejemplos de qué tipo de "otros motivos,
entre ellos motivos de política general" podrían invocar los Miembros con
arreglo al párrafo 3 del artículo 8 del Acuerdo Antidumping.
4.580 Por regla general, los Estados Unidos se resisten a
concertar compromisos, y ello por dos motivos. En primer lugar, se piensa que
los compromisos son más difíciles de administrar que los derechos antidumping.
En segundo lugar, se piensa que son menos beneficiosos para el sector importador
que los derechos antidumping, en términos de protección. Lo cierto es que, en el
pasado, los Estados Unidos se han negado, por esos motivos, a tener en cuenta
los compromisos que les fueron ofrecidos.
35. ¿Constituye necesariamente una violación del Acuerdo
sobre la OMC la violación del principio de buena fe del derecho internacional?
¿Imponen el Acuerdo Antidumping o el Acuerdo sobre la OMC a los Miembros una
obligación independiente de actuar de buena fe?
4.581 La obligación de "buena fe" se deriva del párrafo 1 del
artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
en el que se establecen los principios de interpretación de los tratados. Con
respecto a la Convención de Viena, el Órgano de Apelación, en su informe
sobre el asunto Estados Unidos - Medidas antidumping sobre determinados
productos de acero laminado en caliente procedentes del Japón, declaró lo
siguiente:
Observamos que las reglas de interpretación de los
tratados de los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena son
aplicables a cualquier tratado, en cualquier esfera del
derecho internacional público, y no sólo a los Acuerdos de la OMC. Esas
reglas de interpretación de los tratados imponen determinadas disciplinas
comunes a los intérpretes del tratado, con independencia de la disposición
del tratado que se examine y de la esfera del derecho internacional de que
se trate. Párrafo 60 del informe del Órgano de Apelación.
4.582 En ese sentido, la obligación de "buena fe" es una
obligación relativa a la interpretación de las obligaciones sustantivas que
figuran en un tratado. Exige que el tratado en cuestión sea interpretado de
"buena fe" y que las obligaciones se cumplan de "buena fe". No crea obligaciones
nuevas ni adicionales con respecto a las ya existentes en el tratado. Informa,
en cambio, esas obligaciones.
4.583 Los Acuerdos de la OMC, con inclusión del Acuerdo
Antidumping y el Acuerdo SMC, no imponen a los Miembros una obligación de "buena
fe" independiente. Sin embargo, como indica el Órgano de Apelación en el texto
citado supra, los principios de interpretación de los tratados imponen
disciplinas comunes a todos esos instrumentos. Además, el párrafo 2 del artículo
3 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se
rige la solución de diferencias (ESD) se refiere concretamente a la
aclaración de las obligaciones en el marco de los Acuerdos de la OMC "de
conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional
público". Por tanto, la obligación de "buena fe" es aplicable a la
interpretación de las obligaciones en el marco de los Acuerdos de la OMC.
4.584 Carecería de sentido una obligación de interpretar de
"buena fe" una disposición de un tratado si no se la hiciese llegar a la
ejecución de las obligaciones sustantivas de ese tratado. La cuestión de si se
ha interpretado o no de "buena fe" una disposición se plantea únicamente en el
contexto de medidas que pongan en aplicación la interpretación de que se trate.
Por ejemplo, la obligación de determinar el grado de apoyo de la rama de
producción, conforme al párrafo 4 del artículo 5, debe ser interpretada y
ejecutada de "buena fe".
36. ¿Hay algo en el informe del Grupo Especial o en el del
Órgano de Apelación sobre el asunto Ley de 1916 que sugiera que el Grupo
Especial o el Órgano de Apelación, al abordar el significado del párrafo 1 del
artículo 18 del Acuerdo Antidumping, estuvieran pensando en la situación
hipotética de subvención pura que se expone en la pregunta 3 supra?
4.585 No parece que la situación hipotética de subvención
pura haya sido objeto de atención ni por parte del Grupo Especial ni del Órgano
de Apelación en el asunto Ley de 1916.
3. Canadá
a) Preguntas a las partes reclamantes
1. Sírvanse formular observaciones en relación con el párrafo
91 de la Primera comunicación escrita de los Estados Unidos. ¿Están de acuerdo
en que "es evidentemente posible que una medida se adopte 'en respuesta' al
dumping o una subvención pero que no sea 'contra' el dumping o una subvención"?
Sírvanse explicar su respuesta teniendo en cuenta la constatación del Órgano de
Apelación según la cual la expresión "'medida específica contra el dumping' ...
designa las medidas adoptadas en respuesta a situaciones en las que concurren
los elementos constitutivos del 'dumping'" (Ley de 1916, párrafo 122). ¿Sugiere
la constatación del Órgano de Apelación que una "medida específica contra el
dumping" constituye necesariamente un subconjunto de las medidas adoptadas "en
respuesta" al dumping? Sírvanse explicar su respuesta.
4.586 El Órgano de Apelación interpretó la expresión "medida
específica contra el dumping" en el sentido de que significa "medida adoptada en
respuesta a situaciones en las que concurren los elementos constitutivos del
dumping". Esa interpretación del Órgano de Apelación no es el texto del tratado,
sino un desarrollo de éste. No se plantea, por lo tanto, la posibilidad de que
una expresión represente un subconjunto de la otra.
4.587 El Órgano de Apelación constató, en realidad, que la
"medida específica" es una medida que actúa en contra de una situación en la
que concurren los referidos elementos constituyentes, o en respuesta a una
situación de esa naturaleza. En el presente asunto, las subvenciones de la
Enmienda Byrd se pagan para "condenar" el dumping y "neutralizar" las
subvenciones.108 "Condenar", "neutralizar" y "contrarrestar" son expresiones que
denotan actuar contra algo. Esas subvenciones se pagan únicamente
si existe dumping o subvención y no en otro caso. En ese sentido, la Ley es una
medida específica contra el dumping o la subvención.
2. Sírvanse explicar exactamente cómo consideran que han sido
incorporados a la CDSOA los "elementos constitutivos del dumping".
4.588 El Órgano de Apelación ha interpretado el párrafo 1 del
artículo 18 y el párrafo 1 del artículo 32 de los respectivos Acuerdos en el
sentido de que se refieren a medidas adoptadas en respuesta a situaciones en las
que concurren los elementos constitutivos del dumping. Así ocurre en la Enmienda
Byrd.
4.589 Los Grupos Especiales que se ocuparon de la impugnación
planteada en el asunto Estados Unidos - Ley de 1916 aclararon que entre
los referidos elementos figura necesariamente el de que las mercancías hayan
entrado en el comercio de los Estados Unidos con precios inferiores a su valor
normal. La Enmienda Byrd se activa por una orden -una constatación de
dumping o subvenciones que causan un daño- y por la percepción de derechos
cuando los productos entran en el comercio de los Estados Unidos con esos
precios inferiores. Si los productos objeto de dumping no entran en los Estados
Unidos, no cabe distribuir pagos compensatorios.
4.590 Además, se separan recursos en cuentas especiales sobre
la base de situaciones concretas de elementos constitutivos de dumping
(representados por la imposición de una orden), y reciben esos recursos los
"afectados" por la presencia de elementos constitutivos de dumping que
participan en las investigaciones. Los gastos admisibles son los que efectúan
los "productores nacionales afectados", durante el período de vigencia de la
orden, para sufragar costos relativos a la producción de un producto nacional
que compite con las importaciones que han sido objeto de la orden.
4.591 La Enmienda Byrd forma parte del sistema de
derechos antidumping y compensatorios de los Estados Unidos y no puede separarse
de ese sistema. Es una medida específica contra el dumping o las
subvenciones conforme a lo prescrito en el párrafo 1 del artículo 18 y en el
párrafo 1 del artículo 32, puesto que es una medida que no se activaría, ni
podría activarse, a menos que haya habido una constatación de dumping o
subvención, y es una medida que se propone "condenar" el dumping y "neutralizar"
las subvenciones.
3. En su opinión, ¿sería incompatible con el párrafo 1 del
artículo 18 del Acuerdo Antidumping y el párrafo 1 del artículo 32 del
Acuerdo SMC que un Miembro conceda subvenciones en respuesta a una constatación
de la existencia de dumping o subvenciones en lugar de adoptar medidas
antidumping o compensatorias? Si la respuesta es negativa, sírvanse proporcionar
explicaciones al respecto a la luz de su opinión de que estas disposiciones
prohíben adoptar cualquier medida en respuesta a situaciones en las que
concurren los elementos constitutivos del dumping.
4.592 Sí. La obligación que se impone en el párrafo 1 del
artículo 18 y en el párrafo 1 del artículo 32 de los respectivos Acuerdos es la
de que toda medida que se adopte contra situaciones en las que concurran los
elementos constitutivos de dumping o subvenciones debe revestir una de las
formas autorizadas. Esas formas quedan reducidas a derechos antidumping o
compensatorios, compromisos y derechos (o contramedidas) provisionales en
circunstancias muy específicas. Las subvenciones no constituyen una forma
autorizada de respuesta. Por lo tanto, la medida de referencia es incompatible
con el párrafo 1 del artículo 18 y con el párrafo 1 del artículo 32.
4.593 De la "medida específica contra el dumping" o contra la
subvención, se trata a fondo en ambos Acuerdos. El párrafo 1 del artículo 18 y
el párrafo 1 del artículo 32 responden a la intención expresa de los Miembros de
la OMC de que sólo estén permitidos en los Acuerdos determinados tipos de
medidas antidumping y compensatorias, y que esas medidas se rijan por normas
detalladas. A ese respecto, el Canadá subraya la importancia que reviste el
mantenimiento de la integridad del Acuerdo Antidumping y el Acuerdo SMC. Hay
normas que regulan en detalle la iniciación de investigaciones, la imposición de
medidas provisionales, la determinación del nivel de derechos admisible, la
duración de los derechos, y así sucesivamente. Pretender que los Miembros pueden
utilizar subvenciones como "medidas específicas contra el dumping" o la
subvención equivale a afirmar que los Miembros pueden contrarrestar el dumping o
las subvenciones con medidas que no estén sujetas a las disciplinas establecidas
en el Acuerdo Antidumping y en el Acuerdo SMC.
4. Supongamos que un Miembro (que no tiene un marco legal
para la realización de investigaciones antidumping o en materia de derechos
compensatorios o la imposición de medidas antidumping o compensatorias) aplica
un programa nacional de subvenciones con el fin y el propósito explícitos de
neutralizar los efectos perjudiciales de las importaciones objeto de dumping o
subvencionadas. ¿Constituiría ese programa una "medida específica contra el
dumping" (o las subvenciones)?
4.594 Sí. Los Miembros pueden adoptar medidas específicas
contra el dumping o las subvenciones únicamente de conformidad con sus
obligaciones dimanantes del Acuerdo Antidumping y del Acuerdo SMC. El Órgano de
Apelación ha interpretado el párrafo 1 del artículo 18 y el párrafo 1 del
artículo 32 de los respectivos Acuerdos en el sentido de que las respuestas no
pueden ser otras que los derechos, las medidas provisionales y los compromisos.
Un programa nacional de subvenciones no es, por lo tanto, una respuesta
permisible.
4.595 Como se indicó supra, los Miembros convinieron,
al concertar el Acuerdo sobre la OMC, en que las referidas medidas específicas
sólo podrían adoptarse de conformidad con normas detalladas sobre derechos
antidumping y compensatorios. Si los Miembros hubiesen juzgado que las
contrasubvenciones eran una "medida específica" apropiada, podían haberla
incluido en el Acuerdo SMC y haber negociado disposiciones relativas a la
adecuada cuantía y duración de esas contrasubvenciones. No lo hicieron. Dejaron
reducidas las "medidas específicas" a aquéllas para las cuales habían negociado
disposiciones detalladas. Cualquier otra interpretación del párrafo 1 del
artículo 18 y del párrafo 1 del artículo 32 de los respectivos Acuerdos
significaría dejar sin sentido las disposiciones sustantivas negociadas para
gobernar esas "medidas específicas", cuando un Miembro decidiese otorgar
contrasubvenciones en lugar de imponer derechos antidumping o compensatorios.
Si la respuesta es negativa, sírvanse explicarla y
proporcionar una explicación fundamentada sobre cómo puede interpretarse el
párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping (o el párrafo 1 del artículo
32 del Acuerdo SMC) para distinguir ese hipotético programa de subvenciones del
régimen de la CDSOA.
4.596 No es ese el caso.
5. ¿Constituiría un programa de compensación de víctimas
(financiado con fondos del Tesoro en lugar de con sanciones impuestas a
delincuentes condenados) una "medida específica contra" la delincuencia?
Sírvanse explicar su respuesta. ¿Sería su respuesta distinta si el programa
estuviera financiado con sanciones impuestas a delincuentes condenados? ¿Por
qué?
4.597 La respuesta a la primera parte de la pregunta es "no".
4.598 En circunstancias normales, un plan de compensaciones a
las víctimas financiado con cargo al Tesoro general no constituye una medida
específica contra la delincuencia. Los planes de compensación de esa
naturaleza no se proponen hacer disminuir la delincuencia, ni es ese su efecto
en la realidad. Esos planes no se conciben para "condenar" o "neutralizar" la
delincuencia; lo que hacen es compensar a las víctimas. En ese sentido,
cabe comparar los fondos de compensación con las políticas o programas de ajuste
general.
4.599 La respuesta a la segunda parte de la pregunta es "sí".
Un sistema financiado con cargo a las sanciones impuestas a los delincuentes
constituiría, al contrario del supuesto anterior, una "medida específica contra
la delincuencia". La "restitución" es elemento generalmente aceptado del sistema
de justicia penal como medida contra la delincuencia. Con los pagos a la
víctima se le recuerda al criminal el daño que ha causado y se le obliga a
reparar ese daño. Es más, en muchas jurisdicciones son perfectamente aceptables
las sanciones pecuniarias como "castigo" de la mayor parte de los delitos, y
sobre todo de los delitos contra la propiedad o contra las personas. Conviene
hacer notar que en esas situaciones la "compensación" de que se trata se impone
en lugar de una pena de privación de libertad u otro tipo de sanción, y
no además de ella.
4.600 Procede contrastar en esos términos ese sistema con el
de la Enmienda Byrd. Los Estados Unidos comienzan por "castigar" al importador
mediante la imposición de derechos compensatorios o derechos antidumping a sus
mercancías. Al hacer eso, los Estados Unidos reajustan también, por
definición, el equilibrio de la competencia entre los productos importados y los
productos nacionales similares. La Enmienda Byrd es un "castigo" que se añade al
que representan los derechos impuestos y recaudados, en cuanto que subvenciona a
los competidores del importador en el mercado interno.
6. Supongamos que un Miembro promulga una ley que prescribe
el pago de 5.000 dólares EE.UU. a los solicitantes para compensarles por el
costo de hacer la solicitud y participar en la investigación antidumping.
¿Constituiría ese pago una "medida específica contra el dumping de las
exportaciones" en el sentido del párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo
Antidumping? Sírvanse explicar por qué, o por qué no.
4.601 No parece que un pago de esa naturaleza venga
determinado por una constatación de dumping ni dependa de tal constatación. No
sería, por lo tanto, una "medida específica contra el dumping de las
exportaciones", en el sentido del párrafo 1 del artículo 18 tal como lo formuló
el Órgano de Apelación.
7. Supongamos que un Miembro promulga una ley que prescribe
que todo derecho antidumping que se perciba se destine a residencias estatales
para jubilados. ¿Constituirían tales pagos una "medida específica contra el
dumping de las exportaciones" en el sentido del párrafo 1 del artículo 18 del
Acuerdo Antidumping? Sírvanse explicar por qué, o por qué no.
4.602 No. Para que una medida responda a lo estipulado en el
párrafo 1 del artículo 18 tiene que ser una "medida específica contra el
dumping". Una medida específica contra el dumping es aquella que viene motivada
por situaciones en las que concurren los elementos constitutivos de dumping o de
subvención, y que se adopta "en respuesta" a esas prácticas. Los pagos
efectuados a residencias para jubilados no son una "respuesta" a la práctica de
dumping de las exportaciones. Por lo tanto, el pago de los derechos antidumping
que se perciban a residencias para jubilados no es una medida contra el
dumping o la subvención. Nada hay en esos pagos que compense, contrarreste,
"condene" o "neutralice" el dumping o la subvención.
8. Supongamos que los Estados Unidos limitaran los pagos de
compensación previstos por la CDSOA a los casos en que constataran la existencia
de dumping, daño y relación causal, pero no impusieran una orden antidumping, y
que tales pagos fueran iguales al monto de los derechos antidumping que se
habrían percibido si se hubiera puesto en aplicación una orden antidumping.
¿Constituirían tales pagos una "medida específica contra el dumping de las
exportaciones" en el sentido del párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo
Antidumping, o una medida adoptada "al amparo de otras disposiciones pertinentes
del GATT de 1994" en el sentido de la nota 24? Sírvanse explicar por qué, o por
qué no.
4.603 Sí. El párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo
Antidumping hace que la respuesta a las situaciones en que concurren los
elementos constitutivos de dumping o subvención quede reducida a la imposición
de derechos o de medidas provisionales y al establecimiento de compromisos.
Los pagos compensatorios no son una respuesta permitida. Eso no depende ni de su
cuantía ni de si se efectúan a raíz de una orden.
4.604
En primer lugar, la determinación de que la
Enmienda Byrd sea una medida específica contra el dumping no depende de si se
han impuesto además derechos antidumping. Como se deja indicado supra,
los Miembros negociaron y acordaron un amplio conjunto de disposiciones
detalladas que rigen la imposición de las "medidas específicas" que se estipulan
de manera explícita en el Acuerdo Antidumping y en el Acuerdo SMC. No
negociaron, porque no las contemplaron, disposiciones acerca de la utilización
de otras medidas, como podrían ser las subvenciones en concepto de
medidas "antidumping" o "compensatorias". A ese respecto, la pregunta del Grupo
Especial lleva implícita ya la respuesta: si se permitiesen tales subvenciones,
los Miembros de la OMC quedarían a merced de la buena voluntad del Miembro que
concediese las subvenciones para que éstas no fuesen superiores al margen de
dumping constatado, y para que no las concediese con carácter retroactivo ni por
más de cinco años, etcétera. No haría al caso, por lo tanto, que los Estados
Unidos no impusiesen derechos antidumping. Si la medida que impusiesen no fuere
una de las "medidas específicas" previstas, no estaría permitida.
4.605
En segundo lugar, una constatación de que la
Enmienda Byrd es una medida específica contra el dumping o la subvención no
depende de si estas subvenciones se financian con cargo a derechos antidumping o
compensatorios. El hecho de que se financien de ese modo permite llegar con
mayor claridad a la conclusión, lógica e ineludible, de que las subvenciones de
la Enmienda Byrd son una "medida específica", pero la procedencia de los
recursos no es condición necesaria para los fines del párrafo 1 del
artículo 18 y del párrafo 1 del artículo 32.
4.606 (Podría conjeturarse que la Enmienda Byrd nunca hubiese
llegado a ser ley si se hubiese pedido al contribuyente estadounidense que
subvencionase directamente a las empresas de su país a razón de miles de
millones de dólares al año. Podría seguir a esa conjetura la de que la necesidad
de cuentas especiales para los derechos percibidos no tiene por objeto
limitar la cuantía de las subvenciones, sino hacer que esos derechos
percibidos no aparezcan nunca en las Cuentas Generales de los Estados Unidos, y
ocultar así al contribuyente estadounidense los costos de oportunidad de la
Enmienda Byrd. Sin embargo, esas conjeturas no son pertinentes para fines del
análisis jurídico del Grupo Especial.)
9. ¿Infringiría la CDSOA el párrafo 4 del artículo 5 del
Acuerdo Antidumping si los pagos de compensación se efectuaran a todos los
productores nacionales del producto objeto de investigación y no solamente a los
productores nacionales que apoyaran la solicitud? Sírvanse explicar su
respuesta.
4.607 Sí. Esos pagos seguirían dando incentivos para formular
o apoyar solicitudes en espera de obtener, además de la imposición de
derechos, un posible pago en efectivo. Ese incentivo deforma la
determinación del grado de apoyo. Infringe, por lo tanto, el párrafo 4 del
artículo 5. La cuestión es que tales pagos distorsionan o menoscaban la
obligación, al oscurecer el significado de las determinaciones del grado de
apoyo que prescribe el párrafo 4 del artículo 5 y aumentar la probabilidad de
que se llegue a determinaciones positivas.
10. Un Miembro que proporciona incentivos para utilizar una
medida correctiva compatible con las normas de la OMC, ¿está actuando de buena
fe? Sírvanse explicar su respuesta.
4.608 El párrafo 3 a) del artículo X del GATT de 1994 exige
que los Miembros apliquen sus leyes, reglamentos, decisiones judiciales y
disposiciones administrativas "de manera uniforme, imparcial y equitativa". El
Órgano de Apelación ha declarado que esa obligación establece normas mínimas de
equidad procesal en la administración de las reglamentaciones comerciales. De
ello se sigue que dotar de incentivos a alguna forma de medida correctiva contra
las importaciones podría ocasionar una aplicación de las leyes que no sería
justa ni neutral.
11. ¿Tiene que ser auténtico el apoyo a una petición
antidumping (esto es, basado en la existencia o la previsión del daño) a los
efectos del párrafo 4 del artículo 5 del Acuerdo Antidumping? En caso
afirmativo, ¿cómo podría una autoridad investigadora asegurarse de que el apoyo
es auténtico en todos los casos?
4.609 La cuestión que se plantea en esta diferencia -y, en
realidad, en toda diferencia que se someta a un grupo especial de la OMC- es la
conducta del Miembro con respecto a sus obligaciones. El
cumplimiento de buena fe de una obligación requiere, como mínimo, que el Miembro
que la cumple no menoscabe con sus actos la obligación que dice estar
cumpliendo. Si un Miembro está obligado a determinar el grado de apoyo no
puede fijar ese grado, como lo haría, por ejemplo, si exigiese por ley
tal apoyo. No puede tampoco distorsionar el grado de apoyo mediante la provisión
de incentivos en forma de pagos en efectivo. Si han de tener sentido los grados
de apoyo que se indican en el párrafo 4 del artículo 5 y en el párrafo 4 del
artículo 11, no pueden ser objeto de manipulación patente o encubierta por el
Miembro que está obligado a determinar si se han alcanzado.
12. ¿"Apoya" un productor nacional una solicitud antidumping
a los efectos del párrafo 4 del artículo 5 únicamente si su apoyo sólo está
motivado por su deseo de que se imponga una medida antidumping? Sírvanse
explicar su respuesta.
4.610 La cuestión sometida a este Grupo Especial es la de las
obligaciones de los Estados Unidos en virtud del párrafo 4 del artículo 5 y del
párrafo 4 del artículo 11. Los Estados Unidos están obligados a determinar el
grado de apoyo con arreglo a los umbrales que se prescriben en esos artículos.
Si los Estados Unidos proporcionan un incentivo monetario a las empresas para
que apoyen una solicitud, se encaminan a distorsionar la determinación que ellos
mismos han de hacer con arreglo al párrafo 4 del artículo 5 y al párrafo 4 del
artículo 11.
13. ¿Es su opinión que no existe "apoyo" (en el sentido del
párrafo 4 del artículo 5) a una solicitud si tal apoyo está motivado -al menos
en parte- por el deseo del productor nacional de tener derecho a los pagos de
compensación previstos en la CDSOA?
4.611 La cuestión sometida al Grupo Especial es la de las
obligaciones de los Estados Unidos en virtud del párrafo 4 del artículo 5 y del
párrafo 4 del artículo 11. Los Estados Unidos están obligados a determinar el
grado de apoyo con arreglo a los umbrales que se prescriben en esos artículos.
Si los Estados Unidos proporcionan un incentivo monetario a las empresas para
que apoyen una solicitud, se encaminan a distorsionar la determinación que ellos
mismos han de hacer con arreglo al párrafo 4 del artículo 5 y al párrafo 4 del
artículo 11.
14. ¿Infringiría un Miembro el párrafo 3 del artículo 8 del
Acuerdo Antidumping si decidiera, como cuestión de política general, no aceptar
nunca compromisos en materia de precios? Sírvanse explicar su respuesta.
4.612 Sí. Toda interpretación que autorizase tal conducta
despojaría de sentido a la obligación impuesta en el párrafo 3 del artículo 8.
Los Miembros se comprometieron a dar a sus autoridades investigadoras facultades
para concertar compromisos. La facultad de hacer algo entraña necesariamente la
autorización legal y el poder discrecional para hacerlo. Otorgar una
autorización legal y suprimir a continuación el poder discrecional constituiría
un incumplimiento de la obligación estipulada en el párrafo 3 del artículo 8.
b) Preguntas al Canadá
30. En el párrafo 44 de su declaración oral, el Canadá
manifiesta que la Ley de Compensación es una "medida específica contra el
dumping" porque, entre otras cosas, "los pagos se efectúan únicamente a
los productores 'afectados' por el dumping". ¿Considera el Canadá que la Ley de
Compensación sería una "medida específica contra el dumping" si los pagos se
efectuaran a todos los productores nacionales y no sólo a los que hubieran
apoyado la solicitud? Sírvanse explicar su respuesta.
4.613 Sí. Los elementos que se indican en el párrafo 44
apoyan, tomados en conjunto, la conclusión de que las subvenciones en virtud de
la Enmienda Byrd constituyen una medida específica contra el dumping o la
subvención. Cada uno de ellos establece un nexo entre la Ley y el dumping o la
subvención. Ninguno de ellos es condición necesaria para llegar a la
conclusión de que las subvenciones en virtud de la Enmienda Byrd son una medida
específica prohibida por el párrafo 1 del artículo 18 y el párrafo 1 del
artículo 32, aun cuando cada uno de ellos, visto en su contexto, podría ser
prueba suficiente para hacer valer la alegación del Canadá. La Enmienda Byrd
sería una "medida específica" tanto si reciben los pagos resultantes de la orden
todos los productores afectados como si los reciben únicamente los que hayan
apoyado la solicitud. Incluso si tuviesen derecho al pago todos los productores,
no podrían efectuarse los pagos a menos que se hubiese practicado dumping o
subvención y sólo podría reclamarse la cuantía de los gastos admisibles
efectuados para contrarrestar el dumping o la subvención. Así pues, seguiría
tratándose de productores "afectados" por el dumping o la subvención.
c) Preguntas a todas las partes
32. Con referencia a la nota 24 del Acuerdo Antidumping y a
la nota 56 del Acuerdo SMC, ¿hasta qué punto pueden considerarse las
subvenciones medidas adoptadas "al amparo" del artículo XVI del GATT de 1994?
4.614 Con respecto a la nota 56, la respuesta es clara. La
subvención no puede ser una "medida al amparo" del artículo XVI del GATT de 1994
abarcada por esa nota, puesto que no es una medida al amparo de "otras
disposiciones pertinentes del GATT de 1994". El Órgano de Apelación declaró que
la expresión "las disposiciones del GATT de 1994, según se interpretan en el
presente Acuerdo" en el sentido del párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo
Antidumping (y, por lo tanto, del párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC)
significa las disposiciones específicas del GATT de 1994 que se interpretan en
el Acuerdo. Con arreglo al párrafo 1 del artículo 32, el Acuerdo SMC interpreta
los artículos VI y XVI del GATT.
4.615 Con respecto a la nota 24 del Acuerdo Antidumping, la
subvención no puede ser entendida como "medida" si responde al dumping o
subvención como tales. Por lo tanto, la cuestión de si se trata de una
subvención permitida al amparo del artículo XVI no hace al caso, si ésta
constituye una respuesta como tal. Lo que hay que determinar en ese caso es si
la medida está en conformidad con el párrafo 1 del artículo 18 y con el párrafo
1 del artículo 32. Sólo puede ser un medida al amparo del artículo XVI si
responde a algo que no sea ni dumping ni subvención como tal.
4.616 Además, una subvención de conformidad con el artículo
XVI del GATT de 1994 no es una medida per se. El artículo XVI no otorga
un derecho a conceder subvenciones, sino que se refiere sencillamente a
prescripciones en materia de notificación y de procedimiento aplicables cuando
los Miembros conceden subvenciones.
33. Sírvanse facilitar un ejemplo de una medida "no
específica" contra el dumping.
4.617 Una medida "contra el dumping" abarcada por la nota 24
es aquella que no responde al dumping como tal. Por ejemplo, las medidas de
salvaguardia y las medidas compensatorias pueden ser medidas que no sean
"medidas específicas" en el sentido de la nota 24. Si se aplica una medida de
salvaguardia al amparo del artículo XIX del GATT en una situación en la que haya
un aumento de las importaciones que cause daño, y ese aumento haya sido causado
en parte por el dumping, cabe juzgar que se trata de una medida contra el
dumping, en parte, porque se aplica a importaciones que han sido objeto de
dumping. No es una medida específica contra el dumping, porque la medida de
salvaguardia no depende de una constatación de la existencia de dumping.
Depende, en cambio, de una constatación de la existencia de un aumento de las
importaciones que causa daño. Lo que provoca la imposición de la medida no es,
por lo tanto, el dumping en sí mismo, sino el aumento de las importaciones.
34. Sírvanse dar ejemplos de qué tipo de "otros motivos,
entre ellos motivos de política general" podrían invocar los Miembros con
arreglo al párrafo 3 del artículo 8 del Acuerdo Antidumping.
4.618 Un Miembro puede decidir no aceptar un compromiso
porque sus autoridades consideran que no sería practicable su aplicación. Puede
también negarse a aceptar compromisos porque sea difícil vigilar su
cumplimiento, o porque haya motivos para creer que los exportadores o los
gobiernos de países extranjeros no respetarán los términos y las condiciones de
los acuerdos de compromiso.
35. Constituye necesariamente una violación del Acuerdo sobre
la OMC la violación del principio de buena fe del derecho internacional?
¿Imponen el Acuerdo Antidumping o el Acuerdo sobre la OMC a los Miembros una
obligación independiente de actuar de buena fe?
4.619 El párrafo 2 del artículo 3 del Entendimiento
relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de
diferencias (el ESD) dice así:
[…] Los Miembros reconocen que ese sistema sirve para
preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en el marco de los
acuerdos abarcados y para aclarar las disposiciones vigentes de dichos
acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho
internacional público […]
4.620 La Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados forma parte de las normas del derecho internacional público
aplicables a la interpretación de los Acuerdos de la OMC. El párrafo 1 del
artículo 31 estipula que:
Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
4.621 El artículo 26 estipula lo siguiente:
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe.
4.622 Por consiguiente, si bien no aparece en los Acuerdos de
la OMC una obligación independiente y expresa que se refiera a la buena fe, el
párrafo 2 del artículo 3 y las disposiciones de la Convención de Viena exigen
que las disposiciones se interpreten y se cumplan de buena fe. El Órgano de
Apelación ha declarado que el principio de buena fe "es, al mismo tiempo un
principio general del derecho y un principio del derecho internacional común,
que informa las disposiciones del Acuerdo Antidumping y de los demás acuerdos
abarcados".109 Declaró además que:
Este principio, que es a la vez un principio general del
derecho y un principio general del derecho internacional, regula el
ejercicio de los derechos por los Estados. Una aplicación de este principio
general, aplicación que se conoce corrientemente como la doctrina del abuso
de derecho, prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos de un Estado y
requiere que siempre que la afirmación de un derecho interfiera con la
esfera abarcada por una obligación dimanante de un tratado, ese derecho debe
ser ejercido de buena fe, es decir, en forma razonable. El ejercicio abusivo
por parte de un Miembro del derecho que le corresponde en virtud de un
tratado da lugar a una violación de los derechos que corresponden a los
otros Miembros en virtud de ese tratado y, asimismo, constituye una
violación de la obligación que le corresponde a ese Miembro en virtud del
tratado.
4.623 En la correspondiente nota, el Órgano de Apelación cita
a B. Cheng como sigue:
B. Cheng, General Principles of Law as applied by
International Courts and Tribunals (Stevens and Sons, Ltd., 1953),
capítulo 4, y en particular en la página 125, dice lo siguiente: "[…] El
ejercicio de un derecho en forma razonable y de buena fe en tal caso es el
ejercicio que resulte apropiado y necesario para el objetivo de ese derecho
(es decir, que promueva los intereses que el derecho está destinado a
proteger) […]".110
4.624 Por consiguiente, si bien no se trata aquí de una
alegación de que ha sido infringido el principio de la buena fe, es evidente que
la obligación relativa a la buena fe impregna la conducta que deben seguir los
Miembros. Cuando se infringe el principio de la buena fe no se cumplen las
obligaciones.
36. ¿Hay algo en el informe del Grupo Especial o en el del
Órgano de Apelación sobre el asunto Ley de 1916 que sugiera que el Grupo
Especial o el Órgano de Apelación, al abordar el significado del párrafo 1 del
artículo 18 del Acuerdo Antidumping, estuvieran pensando en la situación
hipotética de subvención pura que se expone en la pregunta 3 supra?
4.625 No fue planteada esa cuestión ni en el Grupo Especial
que se ocupó del asunto Estados Unidos - Ley de 1916 ni en el Órgano de
Apelación con respecto a ese asunto. La cuestión planteada ante este
Grupo Especial es la de si los hechos que se han alegado -la mayor parte de los
cuales no discuten los Estados Unidos- prueban que las subvenciones en virtud de
la Enmienda Byrd son "medidas específicas contra el dumping" o una subvención.
En opinión del Canadá, las subvenciones en virtud de la Enmienda Byrd se
proponen "condenar", "neutralizar" y "contrarrestar" el dumping o la subvención,
y así lo hacen en realidad. Dado que las subvenciones como tales no son una de
las tres respuestas al dumping o las subvenciones que se contemplan en los
Acuerdos y se rigen por éstos, la Enmienda Byrd no está permitida ni en virtud
del párrafo 1 del artículo 18 ni en virtud de párrafo 1 del artículo 32.
4. Chile
a) Preguntas a las partes reclamantes
1. Sírvanse formular observaciones en relación con el párrafo
91 de la Primera comunicación escrita de los Estados Unidos. ¿Están de acuerdo
en que "es evidentemente posible que una medida se adopte 'en respuesta' al
dumping o una subvención pero que no sea 'contra' el dumping o una subvención"?
Sírvanse explicar su respuesta teniendo en cuenta la constatación del Órgano de
Apelación según la cual la expresión "'medida específica contra el dumping' ...
designa las medidas adoptadas en respuesta a situaciones en las que concurren
los elementos constitutivos del 'dumping'" (Ley de 1916, párrafo 122). ¿Sugiere
la constatación del Órgano de Apelación que una "medida específica contra el
dumping" constituye necesariamente un subconjunto de las medidas adoptadas "en
respuesta" al dumping? Sírvanse explicar su respuesta.
4.626 De acuerdo con el párrafo 122 de su informe en
Estados Unidos - Ley Antidumping de 1916, el Órgano de Apelación señaló
claramente que "'medida específica contra el dumping' ... designa las medidas
adoptadas en respuesta a situaciones en las que concurren los elementos
constitutivos del 'dumping'". Nada en dicho informe permite concluir que una
medida en respuesta al dumping (o subvención) no sea una medida contra el
dumping (subvención). Más aún, el Acuerdo Antidumping no menciona el concepto de
"respuesta a" (response to, en la versión en inglés). Por lo que se
concluye que el Órgano de Apelación claramente utiliza el concepto de "en
respuesta a" como una forma de explicar qué se debe entender por "medida contra
el".
2. Sírvanse explicar exactamente cómo consideran que han sido
incorporados a la CDSOA los "elementos constitutivos del dumping".
4.627 Como Chile señaló en su Primera comunicación escrita
conjunta con el Japón, los elementos constitutivos del dumping no están
identificados expresamente en ningún Acuerdo de la OMC. Sin embargo, tanto el
artículo VI del GATT de 1994 como el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo
Antidumping nos señalan cuándo hay dumping:
a) cuando se introducen productos de un país en el mercado de
otro país, y
b) cuando dichos productos son introducidos a un precio
inferior al valor normal.
A ello se debe agregar un tercer elemento:
c) cuando lo anterior produce daño o amenaza de daño.
4.628 La CDSOA prevé la distribución de los derechos
antidumping o compensatorios recolectados entre los "productores afectados" y
por "gastos admisibles". Ambos conceptos están definidos en la CDSOA y Chile
considera que no es necesario repetirlos aquí. Por lo tanto,
a) Los derechos que serán distribuidos de conformidad
con la CDSOA sólo se recolectan luego de una solicitud, una
investigación y una determinación de dumping realizada por las
autoridades de los Estados Unidos. Sin una determinación de dumping
(o subvención) no hay derechos que puedan ser distribuidos y, para que
haya una determinación, la autoridad deberá concluir (sobre pruebas
fundadas) la existencia de elementos constitutivos del dumping. Cabe
recordar que varios informes de Grupos Especiales y del Órgano de
Apelación han concluido que en ciertas determinaciones no existían todos
los elementos constitutivos del dumping.
b) Los derechos sólo son distribuidos a
productores afectados, es decir a aquellos que solicitaron una
investigación antidumping o la apoyaron. No se distribuyen a las
empresas que se opusieron a la investigación ni tampoco a los
productores de bienes que no son similares.
c) Los derechos son distribuidos para compensar por
gastos admisibles. Éstos, de acuerdo con la CDSOA, son aquellos gastos
incurridos después de una determinación de dumping (o
subvención). Nuevamente, sin la existencia de elementos constitutivos de
dumping, es decir, sin una determinación de dumping, no hay gastos
incurridos después de imponerse un derecho antidumping o compensatorio.
3. En su opinión, ¿sería incompatible con el párrafo 1 del
artículo 18 del Acuerdo Antidumping y el párrafo 1 del artículo 32 del
Acuerdo SMC que un Miembro conceda subvenciones en respuesta a una constatación
de la existencia de dumping o subvenciones en lugar de adoptar medidas
antidumping o compensatorias? Si la respuesta es negativa, sírvanse proporcionar
explicaciones al respecto a la luz de su opinión de que estas disposiciones
prohíben adoptar cualquier medida en respuesta a situaciones en las que
concurren los elementos constitutivos del dumping.
4.629 Las conclusiones del Órgano de Apelación en Estados
Unidos - Ley Antidumping de 1916 son claras e inequívocas. Las medidas
contra el dumping (y por analogía a la subvención) están limitadas. Cualquier
otra medida que no sea un derecho antidumping, medida provisional o compromiso
de precios (y por extensión, un derecho compensatorio o una contramedida
autorizada por el OSD) está prohibida. Sin embargo, la nota al pie de página 24
señala que el párrafo 1 del artículo 18 no pretende excluir la adopción de
medidas al amparo de otras disposiciones pertinentes del GATT de 1994 (similar
es la redacción de la nota al pie de página 56 del Acuerdo SMC). A juicio de
Chile, un Miembro podría adoptar otras medidas que no sean de aquellas
especificadas cuando, existiendo dumping, concurran además las específicas
circunstancias y limitaciones que permitan adoptar otra medida de conformidad
con el respectivo Acuerdo de la OMC. Por ejemplo: existiendo una evolución
imprevista de las circunstancias y si las importaciones aumentan en tal cantidad
y se realizan en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño grave a
los productores nacionales, la autoridad podría adoptar una medida de
salvaguardia -suponiendo que se cumplan las estrictas y específicas exigencias
del artículo XIX del GATT de 1994 y el Acuerdo sobre Salvaguardias- aun cuando
dichas importaciones pueden además ser objeto de dumping, decidiendo no hacer
una determinación y, por ende, sin aplicar derechos antidumping y/o
compensatorios.
4.630 Sin embargo, en el caso de la CDSOA no se da esta
situación, por cuanto no sólo se trata de una medida contra el dumping prohibida
sino que se está aplicando por sobre y además de la medida antidumping o
compensatoria. Es decir, no sólo hay un doble remedio sino que además, al
otorgar una subvención sujeta a una determinación antidumping o compensatoria,
por sobre el derecho antidumping o derecho compensatorio, dichas subvenciones
tienen el efecto de eliminar total o parcialmente el daño. En tal caso, mantener
los derechos antidumping o compensatorios es contrario a los Acuerdos
Antidumping y SCM.
4. Supongamos que un Miembro (que no tiene un marco legal
para la realización de investigaciones antidumping o en materia de derechos
compensatorios o la imposición de medidas antidumping o compensatorias) aplica
un programa nacional de subvenciones con el fin y el propósito explícitos de
neutralizar los efectos perjudiciales de las importaciones objeto de dumping o
subvencionadas. ¿Constituiría ese programa una "medida específica contra el
dumping" (o las subvenciones)?
Si la respuesta es negativa, sírvanse explicarla y
proporcionar una explicación fundamentada sobre cómo puede interpretarse el
párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping (o el párrafo 1 del artículo
32 del Acuerdo SMC) para distinguir ese hipotético programa de subvenciones del
régimen de la CDSOA.
4.631 Sí, es una "medida específica contra el dumping" tal
cual lo definió el Órgano de Apelación, en la medida en que, a diferencia de uno
de los ejemplos dados en respuesta a la pregunta 33, previamente la autoridad
haya hecho una determinación de dumping o subvenciones y, por ende, constató la
existencia de los elementos constitutivos de dumping. Pero no siendo un derecho
antidumping, medida provisional o compromiso de precios, dicho programa nacional
de subvenciones sería una medida prohibida.
5. ¿Constituiría un programa de compensación de víctimas
(financiado con fondos del Tesoro en lugar de con sanciones impuestas a
delincuentes condenados) una "medida específica contra" la delincuencia?
Sírvanse explicar su respuesta. ¿Sería su respuesta distinta si el programa
estuviera financiado con sanciones impuestas a delincuentes condenados? ¿Por
qué?
4.632 El concepto de "medida específica en contra de la
delincuencia" (specific action against crime en inglés) no está incluido
en ningún Acuerdo de la OMC -y por lo tanto no ha sido precisado por el Órgano
de Apelación-. Por lo que resulta difícil determinar su significado. Es más, si
aplicásemos por analogía y a efectos pedagógicos, las conclusiones en Estados
Unidos - Ley Antidumping de 1916, tendríamos que definir previamente cuáles
son los elementos constitutivos de crimen y ello ciertamente escapa del asunto
sometido al Grupo Especial.
6. Supongamos que un Miembro promulga una ley que prescribe
el pago de 5.000 dólares EE.UU. a los solicitantes para compensarles por el
costo de hacer la solicitud y participar en la investigación antidumping.
¿Constituiría ese pago una "medida específica contra el dumping de las
exportaciones" en el sentido del párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo
Antidumping? Sírvanse explicar por qué, o por qué no.
4.633 No. Como señaló el Órgano de Apelación "medida
específica contra el dumping" son las medidas adoptadas en respuesta a
situaciones en las que concurren los elementos constitutivos del "dumping".
Dichos elementos fueron individualizados en la respuesta de Chile a la pregunta
2. Ninguno de esos elementos está presente en el ejemplo planteado en esta
pregunta, toda vez que si bien la ley podría constituir un incentivo para
solicitar investigaciones por dumping (ciertamente no son un incentivo tan claro
y perverso como la CDSOA ) el pago de los 5.000 dólares EE.UU. no está
condicionado a una determinación -negativa o positiva- de dumping. Por lo tanto,
en el ejemplo, el pago de los 5.000 dólares EE.UU. se efectúa de todas maneras,
se compruebe o no la existencia de los elementos constitutivos de dumping.
7. Supongamos que un Miembro promulga una ley que prescribe
que todo derecho antidumping que se perciba se destine a residencias estatales
para jubilados. ¿Constituirían tales pagos una "medida específica contra el
dumping de las exportaciones" en el sentido del párrafo 1 del artículo 18 del
Acuerdo Antidumping? Sírvanse explicar por qué, o por qué no.
4.634 No. En el ejemplo planteado, la ley no constituye una
respuesta a situaciones en las que concurren los elementos constitutivos del
"dumping". Al contrario de lo que señalan los Estados Unidos en su Primera
comunicación escrita, Chile, al igual que los restantes demandantes, no
cuestiona la soberanía de un Miembro para distribuir los ingresos obtenidos de
los derechos antidumping o compensatorios recolectados. Chile específicamente
cuestiona la distribución de los derechos antidumping y compensatorios en la
forma como está concebido en la CDSOA.
8. Supongamos que los Estados Unidos limitaran los pagos de
compensación previstos por la CDSOA a los casos en que constataran la existencia
de dumping, daño y relación causal, pero no impusieran una orden antidumping, y
que tales pagos fueran iguales al monto de los derechos antidumping que se
habrían percibido si se hubiera puesto en aplicación una orden antidumping.
¿Constituirían tales pagos una "medida específica contra el dumping de las
exportaciones" en el sentido del párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo
Antidumping, o una medida adoptada "al amparo de otras disposiciones pertinentes
del GATT de 1994" en el sentido de la nota 24? Sírvanse explicar por qué, o por
qué no.
4.635 Sin perjuicio de que el ejemplo propuesto es
hipotético, ya que no es posible hacer una proyección rigurosa de cuánto se
habría percibido de haberse impuesto medidas antidumping ya que la imposición
genera distorsiones en los flujos comerciales, en muchos casos significativas y,
en varios, impidiendo las exportaciones del todo, dichos pagos serían una medida
específica contra el dumping. Ello por cuanto es una respuesta a situaciones en
las que concurren los elementos constitutivos del "dumping", esto es,
introducción de productos en el mercado de otro país a un precio inferior al
valor normal y ello produce daño o amenaza de daño (ver respuesta a pregunta 2).
Los pagos de compensación en el ejemplo no es una de las medidas que el Órgano
de Apelación definió como las únicas en contra del dumping, y por lo tanto,
sería una medida contraria al párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping.
Además, como señaló Chile en la respuesta a la pregunta 3, no estaría amparada
por otra disposición del GATT de 1994, según el tenor y sentido de la nota 24.
9. ¿Infringiría la CDSOA el párrafo 4 del artículo 5 del
Acuerdo Antidumping si los pagos de compensación se efectuaran a todos los
productores nacionales del producto objeto de investigación y no solamente a los
productores nacionales que apoyaran la solicitud? Sírvanse explicar su
respuesta.
4.636 Para responder a esta pregunta, Chile considera que
previamente hay que determinar si existe una obligación más allá de los
requisitos numéricos establecidos en el párrafo 4 del artículo 5 del Acuerdo
Antidumping. Chile estima que sí la hay. La representatividad de la rama de
producción nacional no está basada única y exclusivamente en criterios
cuantitativos (si se cumple un quórum determinado o no), sino que además debe
basarse en criterios cualitativos. Esto es, que el quórum comprenda únicamente a
aquellos productores que favorecen y patrocinan una solicitud por verificarse
los tres requisitos básicos en que ella debe fundarse y que están establecidos
en el párrafo 2 del artículo 5 del Acuerdo Antidumping, a saber, dumping,
daño y causalidad. Éstos son los requisitos que debe contener una
solicitud de investigación, que debe basarse en pruebas y cuya pertinencia y
exactitud debe ser examinada por la autoridad investigadora para determinar si
existen pruebas suficientes que justifiquen el inicio de una investigación. A lo
anterior Chile desea agregar un cuarto factor emanado del objeto y fin del
artículo VI del GATT de 1994 y del Acuerdo Antidumping: obtener protección del
gobierno para evitar o reparar el daño y neutralizar prácticas de competencia
desleal. En otras palabras, los quórum se deben lograr por factores propios del
Acuerdo Antidumping y no por factores adicionales constitutivos de un incentivo
económico que incuestionablemente distorsiona el análisis que un productor hace
para decidir si apoya o no una solicitud de antidumping (y/o de derechos
compensatorios).
4.637 En ese sentido, tanto la CDSOA como el ejemplo
planteado en la pregunta, constituyen un factor que distorsiona -de diferentes
maneras- el análisis que debe hacer cada productor al momento de decidir si
apoya o no una solicitud. Si decide apoyarla, la representación (cualitativa) de
la rama de producción nacional dejaría de basarse en los elementos que el
Acuerdo Antidumping exige para que se inicie una investigación, aun cuando se
cumplan los requisitos numéricos. Por lo tanto, en ambos casos hay una
infracción del espíritu y alcance de los párrafos 4 del artículo 5 del Acuerdo
Antidumping y 4 del artículo 11 del Acuerdo SCM.
4.638 En todo caso, la pregunta no se aleja de la realidad ya
que el incentivo otorgado por la CDSOA como condición de que concurra la
aplicación de un derecho antidumping llevaría a todos los productores a procurar
y apoyar el inicio de una investigación a la vista del posible beneficio.
10. Un Miembro que proporciona incentivos para utilizar una
medida correctiva compatible con las normas de la OMC, ¿está actuando de buena
fe? Sírvanse explicar su respuesta.
4.639 Como Chile ha indicado en la respuesta anterior, las
solicitudes de la rama de producción nacional para que se realicen
investigaciones antidumping o compensatorias deben estar basadas en los factores
propios del artículo VI del GATT de 1994 y el Acuerdo Antidumping o el
Acuerdo SMC, es decir, que haya dumping y/o subvención, daño y causalidad -y
buscar la protección del gobierno para evitar o reparar ese daño y neutralizar
prácticas de competencia desleal-. Tomando en consideración esos elementos, la
rama de producción nacional deberá hacer su análisis de los costos y beneficios
de presentar una solicitud. Si el Estado proporciona incentivos, el análisis que
hará la rama de la producción nacional estará distorsionado.
4.640 En consecuencia, y siguiendo la lógica del argumento de
la respuesta a la pregunta 10, existiría una obligación subyacente de cada
Miembro de no introducir factores de decisión ajenos al Acuerdo Antidumping y
Acuerdo SMC, y al artículo VI del GATT, que induzcan y favorezcan un "falso"
apoyo a la solicitud y, en consecuencia, distorsionen inevitablemente el sentido
y alcance de los conceptos "grado de apoyo" y de "oposición" para los efectos de
los párrafos 4 del artículo 5 y 4 del artículo 11.
4.641 Más aún, el Miembro del ejemplo estaría actuando de
manera inconsistente con el párrafo 3 a) del artículo X del GATT de 1994,
independientemente de que haya buena o mala fe en sus intenciones.
11. ¿Tiene que ser auténtico el apoyo a una petición
antidumping (esto es, basado en la existencia o la previsión del daño) a los
efectos del párrafo 4 del artículo 5 del Acuerdo Antidumping? En caso
afirmativo, ¿cómo podría una autoridad investigadora asegurarse de que el apoyo
es auténtico en todos los casos?
4.642 Como ha señalado Chile en respuesta a la pregunta 10,
la autoridad tiene obligación de examinar las pruebas aportadas por la rama de
producción nacional de que hay dumping, daño y relación causal antes de dar
inicio a una investigación. En ese sentido, la petición antidumping al basarse
en esos elementos, comprobados por la autoridad investigadora, estaría
justificada. Por lo tanto, los productores que apoyan dicha solicitud son
aquellos que puedan aportar pruebas de la existencia de esos tres elementos,
incluyendo la existencia o la previsión del daño. Sin esos elementos, primero,
la solicitud no cumpliría con los requisitos que establece el párrafo 2 del
artículo 5 y, segundo, la autoridad no podría cumplir su obligación de examinar
dichas pruebas para determinar si existe mérito para iniciar una investigación.
Si el apoyo se basa en otros factores, como el incentivo que genera la CDSOA, la
petición no sería auténtica y la autoridad no podría cumplir de manera
imparcial, objetiva y razonable la obligación establecida en el párrafo 3 del
artículo 5 del Acuerdo Antidumping.
4.643 En consecuencia, el Acuerdo Antidumping establece dos
mecanismos que permiten a la autoridad asegurarse de que el apoyo es auténtico.
Primero, la autoridad está obligada a examinar la exactitud y pertinencia de las
pruebas presentadas con la solicitud sobre la existencia de dumping, daño y
relación causal -lo que Chile llama un apoyo cualitativo-. Segundo, la autoridad
está obligada a determinar el grado de apoyo u oposición usando los parámetros
numéricos que establece el párrafo 4 del artículo 5 -lo que, según Chile, se
podría llamar un apoyo cuantitativo-.
4.644 Además de todo lo anterior, la autoridad debe velar por
que se haga uso adecuado de la legislación y de los Acuerdos de la OMC y, en ese
sentido, no puede interferir en la decisión de los particulares para solicitar
una investigación.
4.645 Habiendo dicho lo anterior, Chile estima que no procede
que la autoridad investigadora determine si el apoyo es auténtico más allá de
los requisitos que señala el artículo 5 y, por lo tanto, no le corresponde
calificar intenciones. Lo que Chile cuestiona en esta controversia son los
incentivos que otorga la CDSOA que se traducirán en un mayor número de
investigaciones antidumping y de subvenciones con las consecuencias que eso trae
en los flujos comerciales internacionales.
12. ¿"Apoya" un productor nacional una solicitud antidumping
a los efectos del párrafo 4 del artículo 5 únicamente si su apoyo sólo está
motivado por su deseo de que se imponga una medida antidumping? Sírvanse
explicar su respuesta.
4.646 Un productor nacional apoyará una solicitud antidumping
cuando haya dumping, éste produzca daño o amenaza de daño y haya una relación
causal entre las importaciones objeto de dumping y el daño. Por lo tanto, está
motivado por su deseo de que esa situación se revierta a través de una medida
antidumping. La autoridad está obligada a asegurarse de que el apoyo se
materializa sobre la base de los tres elementos indicados. Ahora bien, si
existen otras motivaciones que obedecen a incentivos o presiones del Estado, y
el apoyo sólo se da porque existen tales incentivos, o en otras palabras, no
habría apoyo sin los incentivos, ciertamente no se cumplirían las exigencias del
artículo 5 del Acuerdo Antidumping.
13. ¿Es su opinión que no existe "apoyo" (en el sentido del
párrafo 4 del artículo 5) a una solicitud si tal apoyo está motivado -al menos
en parte- por el deseo del productor nacional de tener derecho a los pagos de
compensación previstos en la CDSOA?
4.647 Si el productor nacional, de no mediar el deseo de
tener derecho a los pagos de compensación previstos en la CDSOA, no habría
apoyado una solicitud, no existiría apoyo en el sentido del párrafo 4 del
artículo 5.
14. ¿Infringiría un Miembro el párrafo 3 del artículo 8 del
Acuerdo Antidumping si decidiera, como cuestión de política general, no aceptar
nunca compromisos en materia de precios? Sírvanse explicar su respuesta.
4.648 Sí lo infringiría, porque convertiría dicha disposición
en letra muerta. El párrafo 3 del artículo 8 establece excepciones que permiten
a la autoridad rechazar compromisos en ciertas circunstancias, incluyendo un
procedimiento para informar al exportador y darle oportunidades para formular
observaciones. Si se aplica la hipótesis de la pregunta, dicha excepción se
transformaría en la única regla impidiendo usar una herramienta que está
expresamente concebida y regulada en el Acuerdo Antidumping.
4.649 En el caso de los países en desarrollo, la hipótesis de
la pregunta impediría a la autoridad hacer uso de una de las pocas soluciones
constructivas prevista en el Acuerdo Antidumping, tal y como lo prevé el
artículo 15.
b) Preguntas a todas las partes
32. Con referencia a la nota 24 del Acuerdo Antidumping y a
la nota 56 del Acuerdo SMC, ¿hasta qué punto pueden considerarse las
subvenciones medidas adoptadas "al amparo" del artículo XVI del GATT de 1994?
4.650 Si bien Chile no entiende exactamente lo que el Grupo
Especial quiere decir con esta pregunta, pareciera ser que ella debería
centrarse en el alcance de la nota 24. En efecto, la nota 56 no puede hacer
referencia al artículo XVI ya que dicho artículo es una de las disposiciones del
GATT de 1994 según se interpretan en el Acuerdo SMC, de acuerdo con el párrafo 1
del artículo 32 del Acuerdo SMC. Ahora bien, los artículos XVI y VI (en las
partes pertinentes) del GATT de 1994, según se interpretan en el Acuerdo SMC,
forman una arquitectura que regula las subvenciones. De acuerdo a dicha
arquitectura, existen subvenciones que los Miembros pueden otorgar y otras que
están prohibidas. El artículo XVI, además de normas de procedimiento, contiene
prohibiciones de aplicar ciertas subvenciones; a contrario sensu,
permite subvenciones que no estén prohibidas (en dicho artículo o en el
Acuerdo SMC). Por lo tanto, pareciera ser posible que se puedan adoptar medidas
al amparo del artículo XVI entendiendo éste como parte de una arquitectura.
4.651 Sin perjuicio de lo señalado, Chile agradecería una
clarificación del Grupo Especial con objeto de poder dar una respuesta más
concreta.
33. Sírvanse facilitar un ejemplo de una medida "no
específica" contra el dumping.
4.652 Asumiendo que se estima que un producto es objeto de
"dumping" y que por tratarse de un commodity o un commodity-like,
dicho dumping es muy generalizado, la autoridad podría en lugar de una
investigación y medida antidumping, aplicar otras medidas para contrarrestar el
perjuicio de manera más eficaz y ayudar al ajuste. Por ejemplo:
a) Una salvaguardia.
b) Subir el arancel NMF hasta el nivel consolidado.
c) Renegociar el arancel bajo el artículo XXVIII del GATT de
1994.
d) Subvencionar la producción de la industria afectada.
e) Subvencionar al consumidor.
4.653 En todos estos casos, no son acciones que dependan de
una constatación de la existencia de todos los elementos constitutivos del
dumping; que en el caso de medidas en frontera, son sobre base NMF; y que, en
general, son opciones de política económica que pueden ser, en ciertos casos,
más eficaces que una medida antidumping bajo el Acuerdo Antidumping.
34. Sírvanse dar ejemplos de qué tipo de "otros motivos,
entre ellos motivos de política general" podrían invocar los Miembros con
arreglo al párrafo 3 del artículo 8 del Acuerdo Antidumping.
35. ¿Constituye necesariamente una violación del Acuerdo
sobre la OMC la violación del principio de derecho internacional de la buena fe?
¿Imponen el Acuerdo Antidumping o el Acuerdo sobre la OMC a los Miembros una
obligación independiente de actuar de buena fe?
4.654 Se entiende que los Miembros en sus relaciones con
otros Miembros así como en el cumplimiento de los tratados por ellos celebrados
deben regirse por la buena fe (artículo 26 de la Convención de Viena). Por lo
tanto, cuando un Miembro no cumple dichos tratados -en otras palabras, está
violándolos- está actuando de mala fe. Sin embargo, aun cuando no existe una
obligación independiente de actuar de buena fe, dicha obligación no sería
necesaria desde el momento en que el principio es plenamente aplicable a los
Acuerdos de la OMC. Por ejemplo, el Órgano de Apelación en Estados Unidos -
Acero laminado en caliente indicó que el principio de buena fe es un
principio general del derecho y un principio del derecho internacional común,
que informa las disposiciones del Acuerdo Antidumping y de los demás Acuerdos
abarcados. Además, en la medida en que los Miembros de la OMC cumplan sus
obligaciones y compromisos asumidos, están cumpliendo además su "obligación" de
actuar de buena fe que les impone el derecho internacional.
36. ¿Hay algo en el informe del Grupo Especial o en el del
Órgano de Apelación sobre el asunto Ley de 1916 que sugiera que el Grupo
Especial o el Órgano de Apelación, al abordar el significado del párrafo 1 del
artículo 18 del Acuerdo Antidumping, estuvieran pensando en la situación
hipotética de subvención pura que se expone en la pregunta 3 supra?
4.655 Chile no fue parte en los procedimientos del asunto
Estados Unidos - Ley de 1916; por lo tanto, no tuvo acceso a los documentos
entregados por las Partes ni tampoco participó en las audiencias orales. En ese
sentido, salvo lo que consta en los respectivos informes, no podría determinar
en qué estaban pensando el Grupo Especial o el Órgano de Apelación. Pero más
aún, la pregunta 3 ha sido formulada por el presente Grupo Especial que está
conociendo de esta controversia en particular, por lo que resulta difícil
precisar si un Grupo Especial o el Órgano de Apelación en otro procedimiento,
que tuvo lugar tiempo atrás, podrían haber tenido la misma inquietud o no.
5. Las Comunidades Europeas, la India, Indonesia y
Tailandia
a) Preguntas a las partes reclamantes
1. Sírvanse formular observaciones en relación con el párrafo
91 de la Primera comunicación escrita de los Estados Unidos. ¿Están de acuerdo
en que "es evidentemente posible que una medida se adopte 'en respuesta' al
dumping o una subvención pero que no sea 'contra' el dumping o una subvención"?
Sírvanse explicar su respuesta teniendo en cuenta la constatación del Órgano de
Apelación según la cual la expresión "'medida específica contra el dumping' ...
designa las medidas adoptadas en respuesta a situaciones en las que concurren
los elementos constitutivos del 'dumping'" (Ley de 1916, párrafo 122). ¿Sugiere
la constatación del Órgano de Apelación que una "medida específica contra el
dumping" constituye necesariamente un subconjunto de las medidas adoptadas "en
respuesta" al dumping? Sírvanse explicar su respuesta.
4.656 El Órgano de Apelación interpreta el concepto de
"medida específica contra el dumping" como "medida adoptada en respuesta a
situaciones en las que concurren los elementos constitutivos del dumping". Esa
interpretación no deja margen para argumentar que la "medida específica contra
el dumping o la subvención" constituye un subconjunto de las "medidas adoptadas
en respuesta al dumping". Para el Órgano de Apelación, las dos expresiones
tienen un mismo significado: la "medida específica contra el dumping" es una
"medida en respuesta al dumping".
4.657 Es insostenible la aseveración de los Estados Unidos de
que el citado pasaje "no proporciona ninguna orientación en cuanto al sentido de
la expresión 'contra'". El Órgano de Apelación, al interpretar el concepto de
"medida específica contra el dumping" como "medida adoptada en respuesta a
situaciones en las que concurren los elementos constitutivos del dumping", dotó
de sentido a la palabra "contra".
4.658 Para sustentar su afirmación de que "es evidentemente
posible que una medida se adopte 'en respuesta' al dumping o a una subvención
pero que no sea 'contra' el dumping o una subvención", se basan los Estados
Unidos exclusivamente en dos ejemplos: la distribución de los derechos
antidumping o compensatorios a una institución de beneficencia, y el hacer
ondear a media asta las banderas a raíz de la publicación de una orden de
imposición de medidas antidumping o compensatorias. Ambos ejemplos son puramente
hipotéticos, pueden distinguirse perfectamente de los pagos de compensación y,
en todo caso, no prueban la afirmación de los Estados Unidos.
4.659 Como se expone infra (respuesta a la pregunta
7), y al contrario de lo que afirman los Estados Unidos, la distribución de
derechos antidumping o compensatorios a una institución de beneficencia no es
una medida "en respuesta" al dumping o a la subvención. En cuanto al segundo
ejemplo, el de izar las banderas a media asta, es remota la posibilidad de que
un Miembro vaya a adoptar jamás tal medida. Además, en el supuesto, todavía más
remoto, de que otro Miembro se tomase la molestia de presentar una reclamación
contra esa medida, es muy posible que la parte demandada tuviese la oportunidad
de ser el primer Miembro que tuviese éxito en refutar la presunción de anulación
o menoscabo que se aplica a todas las infracciones del Acuerdo sobre la OMC. Los
reclamantes sostienen que no hace falta que el Grupo Especial altere la
interpretación del Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos -
Ley de 1916 para que pueda considerarse el izado de banderas como una medida
correctiva comercial.
4.660 Por las razones que se dejan expuestas, el Grupo
Especial debe rechazar los intentos de los Estados Unidos de que se dé una nueva
interpretación al término "contra". Ese término ha sido interpretado ya por el
Órgano de Apelación en el asunto Ley de 1916, con ocasión de su interpretación
del concepto de "medida específica contra el dumping". Al argüir ahora que es
necesario dotar de sentido al término "contra", los Estados Unidos intentan, en
realidad, reemplazar la interpretación de "medida específica contra el dumping"
por una interpretación más estrecha e interesada de ese concepto.
4.661 Sin embargo, si el Grupo Especial concordase con la
opinión de los Estados Unidos de que la interpretación de "medida específica
contra el dumping" por parte del Órgano de Apelación tiene que ser matizada con
una nueva interpretación de la palabra "contra", los reclamantes sostienen que
la interpretación de ese término por los Estados Unidos es demasiado
restrictiva. En su sentido corriente, el término "contra" puede comprender no
sólo las medidas que se "apliquen" directamente a las importaciones o a los
importadores, sino también, más en general, toda medida que pueda,
objetivamente, contrarrestar o impedir el dumping o la subvención, ya sea
imponiendo una carga directa a los importadores o dando una ventaja a los
productores nacionales (véase la sección IV.B de la Segunda comunicación de los
reclamantes).
2. Sírvanse explicar exactamente cómo consideran que han sido
incorporados a la CDSOA los "elementos constitutivos del dumping".
4.662 Los pagos de compensación consisten en una "medida que
sólo puede adoptarse cuando concurren los elementos constitutivos del dumping o
de la subvención" y por consiguiente, son una "medida específica contra el
dumping o la subvención" por tres razones diferentes, por lo menos:
- en primer lugar, los pagos de compensación no se
hacen a todas las empresas estadounidenses, ni siquiera a todos los
productores estadounidenses "afectados" por las importaciones, sino
única y exclusivamente a los productores estadounidenses "afectados" por
un caso de dumping o subvención que ha sido ya objeto de una orden de
imposición de derechos antidumping o compensatorios, respectivamente;
- en segundo lugar, los pagos de compensación se
efectúan con relación a los "gastos admisibles" que hayan hecho los
productores nacionales afectados "después" de la publicación de una
orden de imposición de derechos antidumping o compensatorios; y
- en tercer lugar, los "gastos admisibles" deben
guardar relación con la producción de un producto que haya sido objeto
de una orden de imposición de derechos antidumping o compensatorios.
4.663 El hecho de que los pagos de compensación que se
distribuyen entre los productores "afectados" de un determinado producto se
efectúen con cargo a los derechos percibidos sobre las importaciones del
producto similar proporciona una nueva prueba de la finalidad correctiva de
la CDSOA. Sin embargo, no es condición, ni suficiente ni necesaria, para
determinar que los pagos de compensación son una "medida específica contra el
dumping o la subvención".
4.664 Al contrario de lo que afirman los Estados Unidos, los
reclamantes no alegan que los pagos de compensación constituyan una "medida
específica contra el dumping o la subvención" simplemente porque se efectúan con
cargo a derechos antidumping o compensatorios. Si los pagos de compensación
fuesen financiados directamente por el Tesoro de los Estados Unidos, y en
cuantía que no guardara relación con la de los derechos antidumping o
compensatorios recaudados, seguirían siendo una "medida específica contra el
dumping", por las tres razones mencionadas supra.
3. En su opinión, ¿sería incompatible con el párrafo 1 del
artículo 18 del Acuerdo Antidumping y el párrafo 1 del artículo 32 del
Acuerdo SMC que un Miembro conceda subvenciones en respuesta a una constatación
de la existencia de dumping o subvenciones en lugar de adoptar medidas
antidumping o compensatorias? Si la respuesta es negativa, sírvanse proporcionar
explicaciones al respecto a la luz de su opinión de que estas disposiciones
prohíben adoptar cualquier medida en respuesta a situaciones en las que
concurren los elementos constitutivos del dumping.
4.665 Sí. En el párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo
Antidumping y en el párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC no se
distingue entre la "medida específica contra el dumping o la subvención" que se
adopte en lugar de medidas antidumping o compensatorias y la que se
adopte además de esas medidas. Esos párrafos prohíben todas las medidas
específicas contra el dumping y la subvención que no estén de conformidad con
los citados Acuerdos. Los reclamantes han demostrado que los pagos de
compensación proporcionan una doble medida correctiva a los "productores
nacionales afectados". Los pagos de compensación seguirían estando prohibidos,
de todos modos, en virtud del párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping
y del párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC, aun cuando no proporcionasen
esa doble protección.
4. Supongamos que un Miembro (que no tiene un marco legal
para la realización de investigaciones antidumping o en materia de derechos
compensatorios o la imposición de medidas antidumping o compensatorias) aplica
un programa nacional de subvenciones con el fin y el propósito explícitos de
neutralizar los efectos perjudiciales de las importaciones objeto de dumping o
subvencionadas. ¿Constituiría ese programa una "medida específica contra el
dumping" (o las subvenciones)?
Si la respuesta es negativa, sírvanse explicarla y
proporcionar una explicación fundamentada sobre cómo puede interpretarse el
párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping (o el párrafo 1 del artículo
32 del Acuerdo SMC) para distinguir ese hipotético programa de subvenciones del
régimen de la CDSOA.
4.666 Sí, en la medida en que la concesión de subvenciones
estuviese supeditada a una constatación de la existencia de dumping o
subvención.
5. ¿Constituiría un programa de compensación de víctimas
(financiado con fondos del Tesoro en lugar de con sanciones impuestas a
delincuentes condenados) una "medida específica contra" la delincuencia?
Sírvanse explicar su respuesta. ¿Sería su respuesta distinta si el programa
estuviera financiado con sanciones impuestas a delincuentes condenados? ¿Por
qué?
4.667 A juicio de los reclamantes, es de escaso valor esa
analogía, puesto que existe una diferencia fundamental entre la situación que se
expone en la pregunta y aquélla de que se trata en el presente asunto: las
víctimas y los delincuentes no compiten entre sí para vender productos en un
mismo mercado. En todo caso, hacer pagos de compensación a las víctimas podría,
efectivamente, constituir una eficaz "medida contra la delincuencia", siempre
que ello se relacionase con "gastos admisibles" por conceptos tales como
guardaespaldas, sistemas de alarma o cercas electrizadas.
6. Supongamos que un Miembro promulga una ley que prescribe
el pago de 5.000 dólares EE.UU. a los solicitantes para compensarles por el
costo de hacer la solicitud y participar en la investigación antidumping.
¿Constituiría ese pago una "medida específica contra el dumping de las
exportaciones" en el sentido del párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo
Antidumping? Sírvanse explicar por qué, o por qué no.
4.668 El pago que se describe en la pregunta no dependería,
según parece, de una constatación positiva de existencia de dumping y, por lo
tanto, no sería una "medida específica contra el dumping", con arreglo al
criterio expuesto en el párrafo 122 del informe del Órgano de Apelación en el
asunto Estados Unidos - Ley de 1916. Las Comunidades Europeas se
permiten hacer notar, sin embargo, que en la nota 66 del citado informe el
Órgano de Apelación dejó abierta la posibilidad de que fuese más amplio el
concepto de "medida específica contra el dumping". Ello no obstante, el Grupo
Especial, al igual que el Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos -
Ley de 1916, no necesita abordar esa cuestión en el presente asunto, puesto
que la CDSOA responde evidentemente al criterio del párrafo 122.
7. Supongamos que un Miembro promulga una ley que prescribe
que todo derecho antidumping que se perciba se destine a residencias estatales
para jubilados. ¿Constituirían tales pagos una "medida específica contra el
dumping de las exportaciones" en el sentido del párrafo 1 del artículo 18 del
Acuerdo Antidumping? Sírvanse explicar por qué, o por qué no.
4.669 Hacer pagos a residencias estatales para jubilados no
es una "respuesta" al dumping y, por lo tanto, no constituye una "medida
específica contra el dumping". El simple hecho de que una medida se financie con
derechos antidumping o compensatorios no la convierte en una "respuesta" al
dumping. El dinero es fungible. Sería absurdo tener que calificar una misma
medida de "medida contra el dumping" si se financiase con derechos antidumping,
de "medida contra las ventas" si se financiase con un impuesto sobre el valor
añadido, y de "medida contra los beneficios" si se financiase con los recursos
procedentes de un impuesto sobre la renta.
4.670 El criterio expuesto por el Órgano de Apelación en el
asunto Estados Unidos - Ley de 1916 ("medida que sólo puede adoptarse
cuando concurren los elementos constitutivos del dumping") debe quedar
satisfecho por la "medida" misma, y no por los recursos que se utilicen para
financiarla. En el ejemplo que se propone, la "medida" de que se trata es la de
hacer pagos a residencias estatales para jubilados. Esa medida, en sí misma, no
depende de que existan los elementos constitutivos del dumping, sino tan sólo de
que exista una institución receptora con derecho al pago. Lo único que depende
de una constatación de dumping es la financiación de esa medida.
4.671 Como se deja expuesto, los reclamantes no alegan que
los pagos de compensación sean una "medida específica contra el dumping o las
subvenciones" simplemente porque se efectúan con cargo a derechos antidumping o
compensatorios. Los pagos de compensación son una "respuesta" al dumping o a las
subvenciones porque se destinan exclusivamente a los productores nacionales
afectados por el dumping o las subvenciones y a los gastos admisibles que éstos
hayan realizado después de la publicación de una orden de imposición de derechos
antidumping o compensatorios con respecto a la producción del mismo producto que
haya sido objeto de dicha orden. Los pagos de compensación seguirían dependiendo
de una constatación de la existencia de dumping o subvención, y, por lo tanto,
seguirían siendo una "medida específica contra el dumping o las subvenciones",
aunque se efectuasen con cargo al Tesoro de los Estados Unidos o a cualquier
otra fuente de ingresos estatales.
8. Supongamos que los Estados Unidos limitaran los pagos de
compensación previstos por la CDSOA a los casos en que constataran la existencia
de dumping, daño y relación causal, pero no impusieran una orden antidumping, y
que tales pagos fueran iguales al monto de los derechos antidumping que se
habrían percibido si se hubiera puesto en aplicación una orden antidumping.
¿Constituirían tales pagos una "medida específica contra el dumping de las
exportaciones" en el sentido del párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo
Antidumping, o una medida adoptada "al amparo de otras disposiciones pertinentes
del GATT de 1994" en el sentido de la nota 24? Sírvanse explicar por qué, o por
qué no.
4.672 Los pagos que se describen en la pregunta constituirían
una "medida que sólo puede adoptarse cuando concurren los elementos
constitutivos del dumping" y, por consiguiente, serían una "medida específica
contra el dumping". El hecho de que los Estados Unidos se abstuviesen de imponer
una orden antidumping no excluiría una infracción del párrafo 1 del artículo 18,
por las razones ya explicadas en la respuesta a la pregunta 3. Los pagos que se
describen en la pregunta no serían una "medida al amparo de otras disposiciones
pertinentes del GATT de 1994", por las mismas razones a que obedece el que sean
una "medida específica contra el dumping". Además, no habrían sido adoptadas "al
amparo" de ninguna otra disposición "pertinente" del GATT (véase infra la
respuesta a la pregunta 32).
9. ¿Infringiría la CDSOA el párrafo 4 del artículo 5 del
Acuerdo Antidumping si los pagos de compensación se efectuaran a todos los
productores nacionales del producto objeto de investigación y no solamente a los
productores nacionales que apoyaran la solicitud? Sírvanse explicar su
respuesta.
4.673 Sí. En la situación que se indica en la pregunta, los
pagos de compensación seguirían dando un incentivo para presentar o apoyar
solicitudes, ya que ninguno de los productores nacionales podría estar seguro de
que los demás fuesen a presentarlas o apoyarlas. Seguiría existiendo un
incentivo a presentar una solicitud hasta que otro productor la presentase,
mientras que el incentivo a apoyar la solicitud seguiría existiendo hasta el
momento en que se llegase a los umbrales señalados para la iniciación de una
investigación.
10. Un Miembro que proporciona incentivos para utilizar una
medida correctiva compatible con las normas de la OMC, ¿está actuando de buena
fe? Sírvanse explicar su respuesta.
4.674 El aserto que se formula en la pregunta equivale a
decir que, como la Constitución de los Estados Unidos permite la reelección del
Presidente Bush, los partidarios de éste actuarían de buena fe si comprasen los
votos necesarios para que sea reelegido.
4.675 La pregunta deja a un lado la cuestión decisiva de que
las medidas antidumping y las compensatorias no son "una medida correctiva
compatible con las disposiciones de la OMC" si no se han adoptado a raíz de una
investigación iniciada sobre la base de una solicitud presentada "por la rama de
producción nacional o en nombre de ella". Esa prescripción tiene por finalidad
reducir la iniciación de investigaciones (y, por lo tanto, la imposición de
medidas) a aquellas situaciones en las que muestra interés en la imposición de
medidas la rama de producción nacional (a diferencia del gobierno o de una
minoría de productores nacionales). La CDSOA trata de eludir las limitaciones
que imponen a la iniciación de investigaciones el párrafo 4 del artículo 5 del
Acuerdo Antidumping y el párrafo 4 del artículo 11 del Acuerdo SMC, al
proporcionar un incentivo financiero a la presentación de solicitudes y al apoyo
a éstas.
4.676 La obligación de cumplir de buena fe las obligaciones
dimanantes de un tratado significa que esas obligaciones "no deben eludirse con
una interpretación meramente literal". Significa también que las partes "deben
abstenerse de los actos calculados para frustrar el objeto y el fin del
tratado". Como se explica en la comunicación de los reclamantes, la CDSOA
frustra el objeto y el fin del párrafo 4 del artículo 5 del Acuerdo Antidumping
y del párrafo 4 del artículo 11 del Acuerdo SMC, puesto que alienta la
iniciación de investigaciones y la imposición de medidas en situaciones en que
la rama de producción nacional no siente interés por esas medidas. Por esa
razón, la CDSOA es incompatible con la obligación de los Estados Unidos de
cumplir de buena fe las prescripciones de los citados artículos.
11. ¿Tiene que ser auténtico el apoyo a una petición
antidumping (esto es, basado en la existencia o la previsión del daño) a los
efectos del párrafo 4 del artículo 5 del Acuerdo Antidumping? En caso
afirmativo, ¿cómo podría una autoridad investigadora asegurarse de que el apoyo
es auténtico en todos los casos?
4.677 Sí. Si los productores nacionales manifiestan su apoyo
a la aplicación de una orden porque desean evadir una sanción impuesta por la
ley (o un perjuicio con que los amenaza el gobierno u otra parte), esa
manifestación no puede considerarse como "apoyo" a los efectos del párrafo 4 del
artículo 5 del Acuerdo Antidumping o del párrafo 4 del artículo 11 del
Acuerdo SMC. De manera análoga, si los productores nacionales manifiestan su
apoyo a la solicitud para tener derecho así a una ventaja, como son los pagos de
compensación, esa manifestación no es constitutiva de "apoyo" a la solicitud.
Es, en realidad, "apoyo" a los pagos de compensación.
4.678 Si no tiene importancia, como sostienen los Estados
Unidos, que el "apoyo" sea auténtico o no lo sea, las autoridades de un Miembro
podrían adoptar cualquier medida a su alcance para hacer que se llegase a los
umbrales: no sólo sobornar a los productores nacionales para que presenten o
apoyen solicitudes, como en el presente asunto, sino también privarlos de
ventajas (por ejemplo, de créditos fiscales o de contratos del gobierno), o
incluso imponerles sanciones (multas, por ejemplo, o ‑¿por qué no?- penas de
privación de libertad) si no presentan o apoyan las solicitudes. En los Miembros
en que el respeto a los derechos humanos preocupe menos que la protección de las
empresas nacionales, las autoridades podrían ir aún más lejos. Por ejemplo,
podrían someter a tortura a los productores nacionales renuentes, con la
seguridad de que los "motivos subjetivos" de esos productores para firmar las
declaraciones de apoyo no se considerarían pertinentes para efectos de la OMC.
Ponen en claro esos ejemplos que la interpretación formalista que los Estados
Unidos dan al termino "apoyo" conduciría a resultados absurdos y no puede ser
acertada.
4.679 A falta de prueba en contrario, las autoridades deben
presumir que, si un productor nacional ha declarado formalmente su apoyo a la
solicitud, ese apoyo es "auténtico", lo mismo que las autoridades electorales de
todos los países presumen que, a falta de toda prueba en contrario, los votos
depositados por los electores son expresión auténtica de su preferencia
política. Sin embargo, si se presenta a las autoridades prueba de que una
declaración de apoyo no es "auténtica", porque, por ejemplo, el solicitante ha
amenazado o sobornado al productor en cuestión, no pueden desestimar esa prueba.
Obrar de otro modo sería una infracción de su deber de llevar a cabo un examen
objetivo de la existencia de apoyo.
4.680 La CDSOA, por el mero hecho de existir, destruye la
presunción de que la declaración formal de apoyo es prueba de apoyo auténtico.
La CDSOA da un fuerte incentivo para presentar solicitudes "inauténticas" y para
hacer declaraciones "inauténticas" de apoyo. Hace, por consiguiente, que sean
sospechosas todas las solicitudes y todas las declaraciones de apoyo formuladas
por los productores estadounidenses. Si las autoridades pudiesen leer la mente
de los productores estadounidenses, podrían desestimar las declaraciones de
apoyo "inauténticas" y llevar a cabo una determinación de apoyo adecuada, a
pesar de los incentivos que facilita la CDSOA. Dado que eso es imposible, la
CDSOA lleva necesariamente a la consecuencia de impedir que las autoridades
estadounidenses lleguen a la debida determinación del apoyo, ya sea positiva o
negativa, antes de iniciar una investigación, con lo cual se infringe el párrafo
4 del artículo 5 del Acuerdo Antidumping y el párrafo 4 del artículo 11 del
Acuerdo SMC.
4.681 Los Estados Unidos admiten, y, lo que es más, subrayan
el aspecto obvio de que las autoridades estadounidenses no pueden distinguir las
solicitudes o las declaraciones de apoyo auténticas de las que fueron inducidas
por la CDSOA, pero no llegan a deducir la correspondiente consecuencia. Según
los Estados Unidos, el que sus autoridades no puedan discernir si el apoyo es
genuino o inducido por la CDSOA lleva a la conclusión de que esa cuestión no
hace al caso en absoluto. Ese argumento invierte la lógica. Equivale a decir que
debe permitirse la compra de votos porque las autoridades no pueden excluir la
posibilidad de que el elector que haya sido sobornado por un candidato no
hubiese votado por ese mismo candidato de todos modos. El que no puedan
determinarse las motivaciones de los votantes es, precisamente, la razón por la
que todas las democracias prohíben la compra de votos en sí misma, cualquiera
que sea su efecto real en los resultados de la elección.
12. ¿"Apoya" un productor nacional una solicitud antidumping
a los efectos del párrafo 4 del artículo 5 únicamente si su apoyo sólo está
motivado por su deseo de que se imponga una medida antidumping? Sírvanse
explicar su respuesta.
4.682 El productor nacional "apoya" una solicitud si declara
su apoyo porque apoya las medidas como tales, y no porque ha sido coaccionado o
inducido por el Gobierno (o por el solicitante) para hacer tal declaración.
Quiere decir esto, en el presente asunto, que no puede juzgarse que el productor
nacional "apoya" una solicitud a no ser que hubiese declarado también su apoyo
sin la existencia de pagos de compensación.
13. ¿Es su opinión que no existe "apoyo" (en el sentido del
párrafo 4 del artículo 5) a una solicitud si tal apoyo está motivado -al menos
en parte- por el deseo del productor nacional de tener derecho a los pagos de
compensación previstos en la CDSOA?
4.683 Como se deja explicado supra, no existe "apoyo"
si el productor nacional no hubiese apoyado la solicitud a no ser por los pagos
de compensación.
14. ¿Infringiría un Miembro el párrafo 3 del artículo 8 del
Acuerdo Antidumping si decidiera, como cuestión de política general, no aceptar
nunca compromisos en materia de precios? Sírvanse explicar su respuesta.
4.684 Sí. La interpretación que se sugiere en la pregunta
haría superfluo el párrafo 3 del artículo 8 del Acuerdo Antidumping.
4.685 La referencia en el párrafo 3 del artículo 8 a "motivos
de política general" significa que el Miembro puede rechazar los compromisos no
sólo por "motivos" relacionados con las condiciones y circunstancias de cada
compromiso que se le ofrezca, sino también por razones más generales que no
necesitan un examen por separado de cada compromiso. Así, por ejemplo, un
Miembro puede decidir no aceptar ningún compromiso en un determinado sector de
productos si su vigilancia es difícil o si ese sector tiene antecedentes de
evasión de compromisos, o si el compromiso puede suscitar problemas en materia
antitrust.
b) Pregunta al Canadá
30. En el párrafo 44 de su declaración oral, el Canadá
manifiesta que la Ley de Compensación es una "medida específica contra el
dumping" porque, entre otras cosas, "los pagos se efectúan únicamente a los
productores 'afectados' por el dumping". ¿Considera el Canadá que la Ley de
Compensación sería una "medida específica contra el dumping" si los pagos se
efectuaran a todos los productores nacionales y no sólo a los que hubieran
apoyado la solicitud? Sírvanse explicar su respuesta.
4.686 La CDSOA define el concepto de "productor nacional
afectado" de manera tal que incluye únicamente a los productores que hayan
presentado o apoyado una solicitud que conduzca a la imposición de derechos
antidumping o compensatorios. Sin embargo, incluso si fuere modificada esa
definición de manera que abarcase a todos los productores estadounidenses del
producto similar (es decir, si abarcase a los que no apoyaron la solicitud), los
pagos de compensación seguirían siendo una "medida específica contra el dumping
o las subvenciones", ya que seguiría siendo cierto que no se harían "pagos de
compensación" a los productores estadounidenses de otros productos que no fuesen
"afectados" por el dumping o las subvenciones.
c) Preguntas a las Comunidades Europeas
31. Con referencia a la última frase del párrafo 33 de la
declaración oral de las CE, ¿consideran las Comunidades Europeas que únicamente
pueden rechazarse los compromisos en materia de precios cuando su aceptación no
sea "realista"? Sírvanse explicar su respuesta.
4.687 Las Comunidades Europeas se permiten indicar que esa
pregunta debería haberse dirigido a los Estados Unidos. Efectivamente, en el
párrafo 132 de su Primera comunicación, los Estados Unidos manifestaron lo
siguiente:
[…] [Los artículos 8 y 18] dicen que "no será necesario
aceptar los compromisos ofrecidos si las autoridades del Miembro importador
consideran que no sería realista [en inglés: "consider … impractical"] tal aceptación" porque el número de exportadores es
demasiado grande, o "por otros motivos, entre ellos motivos de política general". El sentido corriente de "impractical" (no realista)
es "not practical" (no práctico) o "not available or useful in practice" (no
disponible o útil en la práctica) o "not inclined or suited to action" (no
inclinado a la acción o apropiado para ella). Los artículos no limitan ni
definen los motivos por los cuales una autoridad administradora puede
considerar que un compromiso "no es realista".
4.688 En el párrafo 134, añaden los Estados Unidos que:
[…] Como se explica supra, los artículos
establecen que no es necesario que las autoridades acepten un compromiso si
"no sería realista". No limitan los motivos que pueden dar lugar a que las
autoridades concluyan que no sería realista la aceptación de un compromiso.
4.689 Por último, en el párrafo 136 dicen los Estados Unidos
que:
[…] La lectura lógica de las dos cláusulas es que, una
vez que las autoridades administradoras hayan concluido que un compromiso no
es realista por cualquier motivo, el compromiso se considera también
"inadecuado".
4.690 Los textos citados indican que los Estados Unidos
opinan que sólo cabe rechazar un compromiso cuando éste es "no es realista". El
pasaje de la declaración oral de las CE que se cita en la pregunta responde a
ese argumento. Otra posible interpretación del párrafo 3 del artículo 8 del
Acuerdo Antidumping y del párrafo 3 del artículo 18 del Acuerdo SMC sería la de
que pueden no ser aceptados los compromisos si no son "realistas" o también por
"otros motivos, entre ellos motivos de política general". Podría argumentarse,
en apoyo de esa interpretación, que en la segunda oración de los citados
párrafos no se utiliza la expresión "[no] realista", sino el término
"inadecuada", cabe presumir que con ánimo de abarcar los dos tipos de "motivos"
que se mencionan en la primera oración (es decir, que los compromisos no sean
"realistas" y que haya "otros motivos"). La argumentación que exponen los
reclamantes en el párrafo 96 de su Primera comunicación se basa en esa
interpretación.
4.691 Cualquiera que sea la interpretación, lo cierto es que,
al contrario de lo que afirman los Estados Unidos, la no aceptación de
compromisos no "corresponde totalmente a las facultades discrecionales" de la
autoridad, sino que tiene que basarse en "motivos".
d) Preguntas a todas las partes
32. Con referencia a la nota 24 del Acuerdo Antidumping y a
la nota 56 del Acuerdo SMC, ¿hasta qué punto pueden considerarse las
subvenciones medidas adoptadas "al amparo" del artículo XVI del GATT de 1994?
4.692 En las notas 24 y 56 se hace referencia a medidas
adoptadas "al amparo de otras disposiciones pertinentes" del GATT. Eso no
equivale a referirse a "medidas que no estén prohibidas por alguna otra
disposición del GATT". Las "otras disposiciones pertinentes" a que se refieren
las notas 24 y 56 son las disposiciones del GATT que otorgan y reglamentan
positivamente el derecho a adoptar determinado tipo de medidas correctivas, como
son el artículo VI, el artículo XIX, o los artículos XII y XVIII. El artículo
XVI no es una de esas "disposiciones pertinentes".
4.693 El artículo XVI, tal como se interpreta y desarrolla en
las Partes II y III del Acuerdo SMC, establece determinadas disciplinas que
rigen la utilización de subvenciones, pero no otorga positivamente un derecho a
conceder subvenciones como medida correctiva comercial. Una medida que no esté
prohibida en la Parte II ni sea recurrible con arreglo a la Parte III puede, sin
embargo, estar prohibida, por motivos diferentes, en alguna otra disposición de
la OMC (en el párrafo 2 del artículo III del GATT, por ejemplo). Podría decirse
de una subvención que no está prohibida en la parte II o que no es recurrible
con arreglo a la Parte III del Acuerdo SMC, pero no que se trata de una "medida"
adoptada "al amparo" del artículo 3 o "al amparo" del artículo 5 del
Acuerdo SMC.
4.694 Por lo que respecta a la nota 56 del Acuerdo SMC, los
reclamantes hacen notar que el Acuerdo SMC no se limita a interpretar las
disposiciones sobre subvenciones del artículo VI del GATT. El Acuerdo SMC es
también una interpretación del artículo XVI del GATT. Por consiguiente, el
artículo XVI no puede ser una de las "otras disposiciones pertinentes del GATT
de 1994" que se mencionan en la nota 56. Es, en cambio, una de las disposiciones
del GATT que "se interpretan", como dice el párrafo 1 del artículo 32.
33. Sírvanse facilitar un ejemplo de una medida "no
específica" contra el dumping.
4.695 Supongamos que un Miembro impone, con arreglo al
artículo XIX del GATT, una medida de salvaguardia contra un aumento de las
importaciones que causa daño y se debe, al menos en parte, al dumping. Podría
calificarse esa medida como "medida contra el dumping", en cuanto que se aplica,
entre otras cosas, a las importaciones objeto de dumping, pero no es una "medida
específica contra el dumping", porque no depende de una constatación de la
existencia de dumping. Depende de una constatación de un aumento de las
importaciones que causa daño.
4.696 En otro supuesto, un Miembro concede una subvención que
hace posible que sus exportadores practiquen el dumping. Si otro Miembro impone
medidas compensatorias sobre esas exportaciones, tales medidas serían "medidas
contra el dumping", porque se aplican a las importaciones objeto de dumping. No
serían, sin embargo, "medidas específicas contra el dumping", porque no
dependerían de una constatación de la existencia de dumping, sino de una
constatación de la existencia de subvención.
4.697 Para aportar un ejemplo más, supongamos que un Miembro
concede subvenciones a un sector en dificultades que accede a llevar a cabo un
plan de reestructuración, cualesquiera que hayan sido las causas de esas
dificultades (con inclusión, por lo tanto, de las situaciones en que las
dificultades fueron causadas por importaciones objeto de dumping). Esa medida
sería una "medida contra el dumping", en cuanto que las dificultades habrían
sido ocasionadas por las importaciones objeto de dumping. No sería, sin embargo,
una "medida específica contra el dumping" porque la concesión de las
subvenciones no dependería de una constatación de la existencia de dumping.
34. Sírvanse dar ejemplos de qué tipo de "otros motivos,
entre ellos motivos de política general" podrían invocar los Miembros con
arreglo al párrafo 3 del artículo 8 del Acuerdo Antidumping.
4.698 Véase supra la respuesta a la pregunta 14.
35. ¿Constituye necesariamente una violación del Acuerdo
sobre la OMC la violación del principio de buena fe del derecho internacional?
¿Imponen el Acuerdo Antidumping o el Acuerdo sobre la OMC a los Miembros una
obligación independiente de actuar de buena fe?
4.699 Los reclamantes no han invocado el incumplimiento de
una obligación "independiente" y válida por sí misma de actuar de buena fe. Lo
que alegaron fue que los Estados Unidos, al no cumplir de buena fe las
obligaciones impuestas por las disposiciones en cuestión del Acuerdo Antidumping
y del Acuerdo SMC, han infringido esas disposiciones.
4.700 El principio de buena fe es "parte integrante" del
principio pacta sunt servanda, es decir de la norma de que los tratados
son obligatorios. Así se recoge en el artículo 26 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, que, bajo el epígrafe "Pacta sunt servanda",
dice así:
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe.
4.701 Por consiguiente, la parte que no cumpla de buena fe
una obligación de un tratado infringe esa obligación del tratado. Así es también
con respecto a las obligaciones que impone el Acuerdo sobre la OMC.
4.702 En el Acuerdo sobre la OMC no figura ninguna
disposición que diga en forma explícita que las obligaciones que impone deben
ser cumplidas de buena fe. Por otra parte, el párrafo 2 del artículo 3 del ESD
estipula que las disposiciones de los acuerdos abarcados deben ser interpretadas
de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho
internacional público. En sentido análogo, el párrafo 6 ii) del artículo 17 del
Acuerdo Antidumping dispone que el grupo especial "interpretará las
disposiciones pertinentes del Acuerdo de conformidad con las reglas
consuetudinarias de interpretación del derecho internacional público". Está ya
bien asentado, a estas fechas, que las reglas a que aluden esas dos
disposiciones comprenden las que fueron codificadas en la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados.
4.703 El párrafo 1 del artículo 31 de la Convención de Viena
expresa como sigue la regla general de interpretación de las obligaciones
dimanantes de los tratados:
Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
4.704 A diferencia de la Convención de Viena, el Acuerdo
sobre la OMC no formula expresamente una obligación de "cumplir" de buena fe las
obligaciones impuestas por el Acuerdo sobre la OMC. Esa obligación está
implícita, de todos modos, en la prescripción de "interpretar" de buena fe las
referidas obligaciones. No cabe duda de que si las disposiciones de la OMC
tienen que ser interpretadas de buena fe es porque tienen que ser cumplidas de
buena fe.
4.705 El Órgano de Apelación ha reconocido la pertinencia del
principio de la buena fe en el marco del Acuerdo sobre la OMC. Según el Órgano
de Apelación, el principio de la buena fe "es, al mismo tiempo, un principio
general del derecho y un principio del derecho internacional común, que informa
las disposiciones del Acuerdo Antidumping y de los demás acuerdos abarcados".
4.706 Más concretamente, el Órgano de Apelación explicó que
la prescripción de llevar a cabo un "examen objetivo" de la existencia de daño,
que consta en el párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo Antidumping, significa que
dicho examen debe "ser conforme con los principios básicos de la buena fe y la
equidad fundamental" y ser "una expresión más del principio general de la buena
fe".
36. ¿Hay algo en el informe del Grupo Especial o en el del
Órgano de Apelación sobre el asunto Ley de 1916 que sugiera que el Grupo
Especial o el Órgano de Apelación, al abordar el significado del párrafo 1 del
artículo 18 del Acuerdo Antidumping, estuvieran pensando en la situación
hipotética de subvención pura que se expone en la pregunta 3 supra?
4.707 Dentro de lo que las CE recuerdan, la "situación
hipotética de subvención" a que se refiere la pregunta 3 no fue objeto de examen
ni ante los Grupos Especiales ni ante el Órgano de Apelación.
4.708 Los reclamantes no quieren hacer conjeturas acerca de
lo que "estuvieran pensando" los Grupos Especiales o el Órgano de Apelación.
Quieren señalar, no obstante, que el Órgano de Apelación, en el párrafo 81 de su
informe, hizo notar que "las medidas específicas contra el dumping pueden
revestir formas muy distintas". Además, en la nota 66, el Órgano de Apelación
hizo constar la advertencia siguiente: "No consideramos necesario, en los
asuntos que examinamos, determinar si el concepto de "medida específica contra
el dumping" podría ser más amplio". Esto parece indicar que, al definir el
concepto de "medida específica contra el dumping", el Órgano de Apelación
"estaba pensando" en "formas muy distintas" y le preocupaba que la definición
expuesta en el párrafo 122 del informe pudiese ser, en cualquier caso, demasiado
restrictiva.
6. Japón
a) Preguntas a las partes reclamantes
1. Sírvanse formular observaciones en relación con el párrafo
91 de la Primera comunicación escrita de los Estados Unidos. ¿Están de acuerdo
en que "es evidentemente posible que una medida se adopte 'en respuesta' al
dumping o a una subvención pero que no sea 'contra' el dumping o una
subvención"? Sírvanse explicar su respuesta teniendo en cuenta la constatación
del Órgano de Apelación según la cual la expresión "'medida específica contra el
dumping' ... designa las medidas adoptadas en respuesta a situaciones en las que
concurren los elementos constitutivos del 'dumping'" (Ley de 1916, párrafo 122).
¿Sugiere la constatación del Órgano de Apelación que una "medida específica
contra el dumping" constituye necesariamente un subconjunto de las medidas
adoptadas "en respuesta" al dumping? Sírvanse explicar su respuesta.
4.709 El Japón no está de acuerdo con la alegación de los
Estados Unidos de que es posible que una medida se adopte "en respuesta" al
dumping pero que no sea "contra" el dumping. El Órgano de Apelación declara que
"conforme a su significado corriente, la expresión 'medida específica contra
el dumping' de las exportaciones, en el sentido del párrafo 1 del artículo 18,
designa las medidas adoptadas en respuesta a situaciones en las que
concurren los elementos constitutivos del 'dumping'".111 Declara además que "el
artículo VI es aplicable a cualquier 'medida específica contra el
dumping' de las exportaciones, es decir a cualquier medida que se adopte
en respuesta a situaciones en las que concurran los elementos
constitutivos del 'dumping'".112 Estas declaraciones aclaran que "medida específica
contra el 'dumping'" es equivalente a "medida que se adopte 'en respuesta' a
situaciones en las que concurran los elementos constitutivos del dumping". La
"medida específica contra el dumping" no constituye un subconjunto de las
medidas adoptadas "en respuesta" al dumping.
4.710 La expresión utilizada por el Órgano de Apelación en el
asunto Ley de 1916 de medidas adoptadas "en respuesta" al dumping se
interpretaría correctamente si se separara en dos. En primer lugar, una medida
puede ser adoptada "en respuesta" al dumping solamente cuando concurren los
elementos constitutivos del dumping antes de que se adopte la medida. Por tanto,
la existencia de dumping es una condición previa para tomar una medida. En
segundo lugar, el Órgano de Apelación utiliza la expresión "en respuesta a" en
el contexto del artículo VI113 y, por consiguiente, la expresión debe interpretarse
en ese contexto. A este respecto, el Órgano de Apelación utiliza la expresión
"en respuesta al dumping" de manera intercambiable con "contrarrestar el
dumping" al examinar el alcance del artículo VI y del Acuerdo Antidumping.114
Asimismo, el Grupo Especial que se ocupó del asunto Ley de 1916 (reclamación de
las CE) también constató que el párrafo 2 del artículo VI prescribe que
únicamente podrán aplicarse medidas en forma de derechos antidumping para
contrarrestar el dumping como tal.115 Esas declaraciones aclaran que la
expresión utilizada por el Órgano de Apelación de medidas adoptadas "en
respuesta" al dumping podría adecuadamente interpretarse en el sentido de
significar medidas para "contrarrestar" el dumping.
4.711 Por tanto, una medida es una medida específica contra
el dumping cuando satisface las condiciones siguientes:
i) la medida está supeditada a la existencia de
situaciones en las que concurren los elementos constitutivos del
dumping; y
ii) la medida se toma para contrarrestar el dumping.
4.712 Los ejemplos presentados en la Primera comunicación
escrita de los Estados Unidos, como contribuciones a una institución de
beneficencia o el que las banderas oficiales ondeen a media asta, no son medidas
específicas contra el dumping pues difícilmente puede considerarse que estos
ejemplos se refieren a medidas para contrarrestar el dumping, y, por tanto, no
satisfacen la segunda condición enunciada supra. A la inversa, la
distribución, que la CDSOA ordena, satisface ambas condiciones y, por tanto, es
una "medida específica contra el dumping".
2. Sírvanse explicar exactamente cómo consideran que han sido
incorporados a la CDSOA los "elementos constitutivos del dumping".
4.713 Conforme se examina en el párrafo 4.13 de la Primera
comunicación escrita del Japón, los "elementos constitutivos del dumping"
comprenden la introducción de un producto de un país en el mercado de otro país
a un precio inferior al valor normal de ese producto.
4.714 Los elementos constitutivos del dumping se han
incorporado a la CDSOA pues la CDSOA prescribe la distribución solamente cuando
el Gobierno de los Estados Unidos expide una orden para imponer derechos
antidumping respecto de productos importados y solamente durante el tiempo que
el Gobierno de los Estados Unidos mantiene la orden. Véase el artículo 754(a) de
la Ley Arancelaria de 1930, modificada por el artículo 1003 de la CDSOA. El
Gobierno de los Estados Unidos expide una orden antidumping solamente cuando
constata que el precio de exportación de un producto en los Estados Unidos es
inferior a su valor normal. Además, la orden sólo podría permanecer en vigor
"durante el tiempo y en la medida necesarios para contrarrestar el dumping que
esté causando daño". Véase el párrafo 1 del artículo 11 del Acuerdo Antidumping.
La distribución en virtud de la CDSOA está supeditada a la existencia de
situaciones en las que concurren los elementos constitutivos del dumping. Las
distribuciones en virtud de la CDSOA de los derechos recaudados resultan
imposibles tanto práctica como teóricamente en ausencia de los elementos
constitutivos del dumping (o de la subvención). Como tal, los "elementos
constitutivos del dumping" han sido incorporados a la CDSOA.
3. En su opinión, ¿sería incompatible con el párrafo 1 del
artículo 18 del Acuerdo Antidumping y el párrafo 1 del artículo 32 del
Acuerdo SMC que un Miembro conceda subvenciones en respuesta a una constatación
de la existencia de dumping o subvenciones en lugar de adoptar medidas
antidumping o compensatorias? Si la respuesta es negativa, sírvanse proporcionar
explicaciones al respecto a la luz de su opinión de que estas disposiciones
prohíben adoptar cualquier medida en respuesta a situaciones en las que
concurren los elementos constitutivos del dumping.
4.715 Suponiendo que la subvención se concediera a los
"productores nacionales afectados", como sucede con la CDSOA, esta hipótesis
sería incompatible con estos artículos.
4.716 El Órgano de Apelación declaró en el asunto Ley de 1916
que "[e]l artículo VI, y en particular su párrafo 2, leído juntamente con el
Acuerdo Antidumping, limita a la imposición de derechos antidumping definitivos,
la adopción de medidas provisionales y los compromisos sobre precios las
respuestas permisibles al dumping".116 Según constató el Órgano de Apelación, esos
artículos y disposiciones prohíben a los Miembros tomar cualquier medida en
respuesta al dumping distinta de esas tres medidas. Las subvenciones en
respuesta a una constatación de la existencia de dumping en esta hipótesis no
son uno de los tres tipos de medidas permisibles.
4.717 Como se examina en los párrafos 4.36 a 4.46 de la
Primera comunicación escrita del Japón, la nota 35 al artículo 10 y el párrafo 1
del artículo 32 del Acuerdo SMC limitan a los derechos compensatorios, las
medidas provisionales, los compromisos en materia de precios o las contramedidas
de conformidad con los artículos 4 ó 7 las medidas específicas contra una
subvención que un Miembro puede tomar. La concesión de subvenciones en respuesta
a una constatación de la existencia de subvenciones no es una de las medidas
permisibles.
4.718 Por tanto, un Miembro no puede conceder subvenciones en
respuesta al dumping o a subvenciones. La conclusión no es diferente cuando las
subvenciones se conceden en lugar de adoptar medidas antidumping o
compensatorias permitidas en virtud del Acuerdo Antidumping o del Acuerdo SMC.
De hecho, los Miembros tienen la facultad discrecional de imponer una o ninguna
de las medidas permitidas. Sin embargo, ninguna disposición del Acuerdo
Antidumping, el Acuerdo SMC o algún otro Acuerdo de la OMC permite la
utilización de medidas alternativas. Por consiguiente, las subvenciones
hipotéticas son incompatibles con el Acuerdo Antidumping y el Acuerdo SMC
independientemente del hecho de que el Miembro se abstenga de tomar medidas
permisibles en respuesta al dumping o a una subvención.
4. Supongamos que un Miembro (que no tiene un marco legal
para la realización de investigaciones antidumping o en materia de derechos
compensatorios o la imposición de medidas antidumping o compensatorias) aplica
un programa nacional de subvenciones con el fin y el propósito explícitos de
neutralizar los efectos perjudiciales de las importaciones objeto de dumping o
subvencionadas. ¿Constituiría ese programa una "medida específica contra el
dumping" (o las subvenciones)?
Si la respuesta es negativa, sírvanse explicarla y
proporcionar una explicación fundamentada sobre cómo puede interpretarse el
párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping (o el párrafo 1 del artículo
32 del Acuerdo SMC) para distinguir ese hipotético programa de subvenciones del
régimen de la CDSOA.
4.719 El Japón da por supuesto que el programa de
subvenciones está destinado a neutralizar el daño causado por el "dumping"
o la "subvención" tal como se definen en el artículo VI del GATT de 1994,
el Acuerdo Antidumping o el Acuerdo SMC. El Japón da por supuesto también que la
subvención no es una contramedida permitida en virtud del artículo 4 ó 7 del
Acuerdo SMC. Conforme a estos supuestos, el programa hipotético sería
incompatible con el Acuerdo Antidumping y el Acuerdo SMC.
4.720 La subvención cumpliría la primera condición enunciada
en la respuesta del Japón a la pregunta 1 supra. La subvención se
concedería solamente cuando el Miembro constatara la existencia de dumping o de
una subvención en el sentido del artículo VI del GATT de 1994, el Acuerdo
Antidumping o el Acuerdo SMC. Por tanto, la ejecución del programa de
subvenciones está supeditada a la existencia de situaciones en las que concurren
los elementos constitutivos del dumping o de la subvención.
4.721 La subvención cumpliría también la segunda condición
enunciada en la respuesta del Japón a la pregunta 1 supra. En esta
hipótesis, el Miembro concedería una subvención a los productores nacionales que
sufren daño a causa del dumping o la subvención. Esta subvención se concede con
el fin y el propósito de restablecer el poder competitivo de los productores
nacionales frente al dumping o la subvención. En otras palabras, la subvención
se concede con el fin y el propósito de contrarrestar el dumping o la
subvención. Por tanto, la subvención es una medida para contrarrestar el dumping
o la subvención.
4.722 Por consiguiente, el programa de subvenciones
satisfaría las dos condiciones expuestas en la respuesta del Japón a la pregunta
1 supra. Por lo tanto, el programa constituye una medida específica
contra el dumping o una subvención de conformidad con el párrafo 1 del artículo
18 del Acuerdo Antidumping o el párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC.
4.723 Cabe señalar que un Miembro debe actuar de manera
compatible con el párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping y el párrafo
1 del artículo 32 del Acuerdo SMC incluso cuando ese Miembro opta por no tener
ningún marco legal para la realización de investigaciones antidumping o en
materia de derechos compensatorios, como se examina en la respuesta del Japón a
la pregunta 3 supra.
5. ¿Constituiría un programa de compensación de víctimas
(financiado con fondos del Tesoro en lugar de con sanciones impuestas a
delincuentes condenados) una "medida específica contra" la delincuencia?
Sírvanse explicar su respuesta. ¿Sería su respuesta distinta si el programa
estuviera financiado con sanciones impuestas a delincuentes condenados? ¿Por
qué?
4.724 Dadas las diferencias entre los diversos tipos de
delitos, es difícil analizar lo que constituye una "medida específica contra" la
delincuencia en general. Un programa de compensación de víctimas, sin embargo,
puede considerarse una "medida específica contra" algunos delitos, por ejemplo,
la interferencia fraudulenta en las actividades comerciales de la víctima. Si se
pudiera considerar, dice el Japón, que la pérdida pecuniaria que la
interferencia supone para la víctima es una situación en la que concurren los
elementos constitutivos del delito, la compensación a la víctima contrarrestaría
entonces el delito. Por tanto, sería una medida específica contra la
delincuencia.
4.725 La respuesta del Japón no sería distinta si la fuente
de financiación fuera diferente. Si la financiación de la compensación a las
víctimas se considera una medida específica contra la delincuencia como se ha
analizado supra, la fuente de la financiación no es pertinente en este
análisis. La imposición de una sanción a un delincuente constituiría otra medida
específica contra la delincuencia aparte de esta financiación de una
compensación hipotética.
6. Supongamos que un Miembro promulga una ley que prescribe
el pago de 5.000 dólares EE.UU. a los solicitantes para compensarles por el
costo de hacer la solicitud y participar en la investigación antidumping.
¿Constituiría ese pago una "medida específica contra el dumping de las
exportaciones" en el sentido del párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo
Antidumping? Sírvanse explicar por qué, o por qué no.
4.726 Suponiendo que un Miembro efectúe el pago, previa
constatación de la existencia de dumping, para la preparación de una solicitud y
la participación en una investigación de conformidad con el Acuerdo Antidumping,
ese pago constituiría una "medida específica contra el dumping de las
exportaciones". En este caso, una solicitud válida debe contener pruebas
positivas de los elementos constitutivos del dumping. Véase el párrafo 2 del
artículo 5 del Acuerdo Antidumping. Por tanto, el pago por la solicitud es una
medida específica tomada cuando se cumple la primera condición enunciada en la
respuesta del Japón a la pregunta 1 supra.
4.727 La preparación de una solicitud es también una medida
para contrarrestar el dumping. El acto de preparar una solicitud se requiere de
cualquier solicitante y, por lo tanto, es una medida necesaria para
contrarrestar el dumping. El pago efectuado por un Miembro por la preparación de
una solicitud es equivalente al acto de la preparación propiamente dicho y, por
lo tanto, es también una medida específica para contrarrestar el dumping. Por
consiguiente, el pago también cumple la segunda condición para ser una "medida
específica contra el dumping". Como el pago satisfaría las dos condiciones para
ser una "medida específica contra el dumping", el pago sería una medida
prohibida en virtud del párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping.
7. Supongamos que un Miembro promulga una ley que prescribe
que todo derecho antidumping que se perciba se destine a residencias estatales
para jubilados. ¿Constituirían tales pagos una "medida específica contra el
dumping de las exportaciones" en el sentido del párrafo 1 del artículo 18 del
Acuerdo Antidumping? Sírvanse explicar por qué, o por qué no.
4.728 El pago a residencias estatales para jubilados no
constituiría una "medida específica contra el dumping" porque el pago no sería
una medida para contrarrestar el dumping y, por lo tanto no cumple la segunda
condición enunciada en la respuesta a la pregunta 1 supra.
8. Supongamos que los Estados Unidos limitaran los pagos de
compensación previstos por la CDSOA a los casos en que constataran la existencia
de dumping, daño y relación causal, pero no impusieran una orden antidumping, y
que tales pagos fueran iguales al monto de los derechos antidumping que se
habrían percibido si se hubiera puesto en aplicación una orden antidumping.
¿Constituirían tales pagos una "medida específica contra el dumping de las
exportaciones" en el sentido del párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo
Antidumping, o una medida adoptada "al amparo de otras disposiciones pertinentes
del GATT de 1994" en el sentido de la nota 24? Sírvanse explicar por qué, o por
qué no.
4.729 Este pago de compensación constituiría una "medida
específica contra el dumping de las exportaciones" porque el pago de
compensación se efectuaría en situaciones en las que concurrirían los elementos
constitutivos del dumping, y contrarrestarían el dumping o la subvención. La
decisión del Gobierno de los Estados Unidos de no imponer un derecho antidumping
respecto de las importaciones no es pertinente. Incluso si el pago de
compensación no se financiara con cargo a los derechos antidumping o
compensatorios percibidos, esto no modificaría la condición del pago de ser una
"medida específica contra el dumping". Para más detalles a este respecto, véanse
las respuestas del Japón a las preguntas 1, 3 y 4 supra.
4.730 El pago de compensación en esta hipótesis no es una
"medida al amparo de otras disposiciones pertinentes del GATT de 1994" porque el
pago de compensación es una "medida específica contra el dumping". En el asunto
Ley de 1916 el Órgano de Apelación constató que "[e]s necesario distinguir las
'medidas' en el sentido de la nota 24 de las medidas específicas contra el
dumping de las exportaciones, reguladas por el propio texto del párrafo 1 del
artículo 18".117 Constató además que "debe entenderse que el párrafo 1 del artículo
18 exige que cualquier 'medida específica contra el dumping' de las
exportaciones de otro Miembro esté en conformidad con las disposiciones
pertinentes del artículo VI del GATT de 1994, según se interpreta en el Acuerdo
Antidumping". Estas declaraciones aclaran que la nota 24 no excluye ninguna
"medida específica contra el dumping" de la aplicación del párrafo 1 del
artículo 18.
4.731 Los Estados Unidos incurrieron en error al aducir que
la CDSOA está excluida del ámbito de aplicación del párrafo 1 del artículo 18
del Acuerdo Antidumping debido a la nota 24. Como lo ha demostrado el Japón en
su Primera comunicación escrita, nuestra declaración oral, nuestra Segunda
comunicación y supra, la CDSOA prescribe una "medida específica contra el
dumping" en el sentido del párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping que
no está permitida por el artículo VI y el Acuerdo Antidumping. Conforme ha
declarado el Órgano de Apelación, respecto de la nota 24, ésta no excluye la
CDSOA del ámbito de aplicación del párrafo 1 del artículo 18.
9. ¿Infringiría la CDSOA el párrafo 4 del artículo 5 del
Acuerdo Antidumping si los pagos de compensación se efectuaran a todos los
productores nacionales del producto objeto de investigación y no solamente a los
productores nacionales que apoyaran la solicitud? Sírvanse explicar su
respuesta.
4.732 Sí. El pago sigue proporcionando un incentivo
financiero para apoyar una solicitud, porque el pago de compensación no se
efectuará nunca salvo que se inicie una investigación antidumping o en materia
de derechos compensatorios. Una investigación antidumping o en materia de
derechos compensatorios se podrá iniciar solamente cuando la solicitud cuente
con el apoyo del 25 por ciento de toda la rama de producción nacional, y el 50
por ciento de los productores nacionales que manifiesten expresamente su apoyo o
su oposición a la solicitud. Los pagos de compensación, por lo tanto, siguen
ofreciendo un fuerte incentivo a los productores nacionales para apoyar la
solicitud.
95 Véanse también los párrafos 12 a 21 de la Segunda
comunicación de Australia.
96 Véanse, por ejemplo, los párrafos 81, 84, 86, 87 y 89 de la
Primera comunicación de los Estados Unidos.
97 Párrafo 122 del informe del Órgano de Apelación en el asunto
Estados Unidos - Ley de 1916.
98 Párrafo 92 de la Primera comunicación de los Estados Unidos.
99 The New Shorter Oxford English Dictionary, 1993,
páginas 38-39, (L. Brown ed).
100 Véase, por ejemplo, el párrafo 92 de la Primera comunicación
de los Estados Unidos.
101 Como se expone en los párrafos 32 a 41 de la Primera
comunicación de Australia, una orden de imposición de derechos antidumping, o
una constatación con arreglo a la Ley Antidumping de 1921, son los instrumentos
administrativos mediante los cuales los Estados Unidos determinan formalmente
que existe una situación en la que concurren los elementos constitutivos del
dumping. (De manera análoga, una orden de imposición de derechos compensatorios
es el instrumento administrativo mediante el cual los Estados Unidos determinan
formalmente que existe una situación en la que concurren los elementos
constitutivos de una subvención.)
102 Véase, por ejemplo, el párrafo 19 de la Primera comunicación
de los Estados Unidos.
103 Véanse, por ejemplo, los párrafos 4.51 a 4.55 de la Primera
comunicación del Japón y Chile.
104 Véanse también los párrafos 22 a 26 de la Segunda
comunicación de Australia.
105 El párrafo 6 ii) del artículo 17 del Acuerdo Antidumping
impone una obligación análoga por lo que respecta a dicho Acuerdo.
106 Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas,
informe del Órgano de Apelación, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, página
10.
107 Estados Unidos - Medidas antidumping sobre determinados
productos de acero laminado en caliente procedentes del Japón, informe del
Órgano de Apelación, WT/DS184/AB/R, párrafo 101.
108 Ley de compensación por continuación del dumping o
mantenimiento de las subvenciones de 2000, párrafo 1002 (Título X (artículos
1001-1003) de la Ley de Créditos Presupuestarios para la Agricultura, el
Desarrollo Rural, la Administración de Productos Alimenticios y Farmacéuticos y
Organismos Conexos, de 2001, Pub. L. Nº 106-387; 114 Stat. 1549, 1549A-72
(2000)) (Prueba documental común 1).
109 Estados Unidos - Medidas antidumping sobre determinados
productos de acero laminado en caliente procedentes del Japón, informe del
Órgano de Apelación, WT/DS184/AB/R, adoptado el 23 de agosto de 2001, párrafo
101.
110 Estados Unidos - Prohibición de las importaciones de
determinados camarones y productos del camarón, informe del Órgano de
Apelación, WT/DS58/AB/R, adoptado el 6 de noviembre de 1998, párrafo 158 y nota
156.
111 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Ley
Antidumping de 1916 (WT/DS136/AB/R-WT/DS162/AB/R) ("Órgano de Apelación
1916"), párrafo 122 (sin subrayar en el original).
112 Órgano de Apelación 1916, párrafo 126 (sin subrayar en el
original).
113 Órgano de Apelación 1916, párrafo 126 ("[h]emos constatado
que el párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping requiere que cualquier
'medida específica contra el dumping' esté en conformidad con las disposiciones
del artículo VI del GATT de 1994 relativas al dumping"). Véanse también supra
otras citas del informe del Órgano de Apelación 1916.
114 Órgano de Apelación 1916, párrafo 109. Véanse también los
párrafos 116 y 117.
115 Véase WT/DS136/R, párrafo 6.204. El Grupo Especial
(reclamación de las CE y reclamación del Japón) también utiliza el término
"referirse" para parafrasear el término "contrarrestar". ("Hemos llegado a la
conclusión de que las normas y disciplinas de ese artículo [artículo VI] se
aplican a las leyes que se refieren al 'dumping', tal como se define en
el párrafo 1 del artículo VI" del GATT de 1994.) (WT/DS136/R, párrafo 6.163.
Véase también WT/DS162, párrafo 6.182.)
116 Órgano de Apelación 1916, párrafo 137.
117 Órgano de Apelación 1916, párrafo 123.
